0414155 - Tribunal da Relação do Porto

O princípio da "livre apreciação da prova" não permite uma convicção arbitrária, isto é, puramente subjectiva e, portanto imotivável. Assim, deve o tribunal de recurso modificar a matéria de facto, sempre que dos depoimentos das testemunhas ouvidas e demais elementos de prova constantes dos autos, não possa sustentar-se a convicção formada.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto No -º Juízo Criminal de..... (Proc. ../..), em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi proferida sentença que: 1º - Condenou o arguido B....., como co-autor de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos art. 105º , n.º 5, 22º , n.º 2 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, em 18 (dezoito) meses de prisão. Suspendeu a execução desta pena de prisão por um período de 5 (cinco) anos sob a condição do arguido pagar ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, no prazo máximo de cinco anos, a quantia de 72.169.777$00 - € 359.981,33 (trezentos e cinquenta e nove mil, novecentos e oitenta e um euros e trinta e três cêntimos) acrescida de juros de mora, a contar, relativamente a cada uma das quantias supra descriminadas, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento; 2º - Condenou o arguido C....., como co-autor de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos art. 105º , n.º 5, 22º , n.º 2 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, em 18 (dezoito) meses de prisão. Suspendeu a execução desta pena de prisão por um período de 5 (cinco) anos sob a condição do arguido pagar ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, no prazo máximo de cinco anos, a quantia de 72.169.777$00 - € 359.981,33 (trezentos e cinquenta e nove mil, novecentos e oitenta e um euros e trinta e três cêntimos) acrescida de juros de mora, a contar, relativamente a cada uma das quantias supra descriminadas, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento; 3º Condenou a arguida “D....., Lda.”, por um crime de abuso de confiança em relação à segurança social p. e p. pelos arts. 107º , n.º 1 e 2, 105º , n.º 1 e 5 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, em 800 (oitocentos) dias de multa à taxa legal de € 15 (quinze euros), o que perfaz a pena de multa de € 12.000 (doze mil euros). 4º - Condenou os três arguidos e demandados cíveis B....., C..... e “D....., Lda.”, solidariamente, a pagarem ao demandante Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social o montante global de € 359.981,33 (trezentos e cinquenta e nove mil, novecentos e oitenta e um euros e trinta e três cêntimos) acrescida de juros de mora, a contar, relativamente a cada uma das quantias supra descriminadas, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento; Deste acórdão interpuseram recurso os três arguidos, suscitando as seguintes questões: impugnam a decisão sobre a matéria de facto; reclamam a absolvição do crime por que foram condenados e do pedido cível. o enquadramento jurídico dos factos; o enquadramento da actuação na figura do direito de necessidade; a suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento das importâncias em dívida Respondendo a magistrado do MP junto do tribunal recorrido defenderam a improcedência dos recursos. Nesta instância, o sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer subscrevendo os termos daquela resposta. Colhidos os vistos procedeu-se à audiência. No sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos: 1 - A sociedade por quotas "D....., Lda.", encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto e inscrita como contribuinte n.º..... da Segurança Social. 2 - Possuindo como objecto a fabricação de moldes, cunhos e cortantes metálicos, recipientes e embalagens em matérias plásticas, injecção de artigos em plástico e metais não ferrosos e ainda reparação de máquinas, tem vindo a desenvolver essa actividade económica nas instalações que constituem a sua sede, situada na área desta comarca. 3 - Os arguidos B..... e C....., que são irmãos, encontram-se na sociedade desde a respectiva constituição, o primeiro como gerente e o segundo como chefe geral responsável pela produção. 4 - Embora incumbam formalmente ao B..... as responsabilidades da gestão societária, por procuração outorgada 18 em Novembro de 1992, foram conferidos ao C..... amplos poderes de gestão e de representação da sociedade a fim de assegurar o seu adequado funcionamento por ocasião das frequentes ausências do único gerente e, ocasionalmente, mesmo na presença deste, conforme documento de fls. 460 a 462, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 5 - Por esse motivo, aqueles dois arguidos possuíam toda a autonomia e poder de decisão no âmbito dos poderes de gestão que exerciam na dita sociedade, administrando-a e decidindo em seu nome e no respectivo interesse. 6 - Competia-lhes, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes ordenando o desconto nas retribuições dos trabalhadores daquela sociedade dos quantitativos que seriam legalmente devidos como contribuições para a Segurança Social, bem como o preenchimento e entrega das folhas de remuneração, acompanhadas dos meios de pagamento desses quantitativos que teriam como destino o Centro Regional de Segurança Social. 7 - Em data concretamente não apurada, mas que se situa anteriormente a Julho de 1997, os arguidos formularam o desígnio de não entregar à Segurança Social as quantias pecuniárias retiradas das retribuições dos trabalhadores da sociedade arguida a título de contribuições, preferindo afectar esse dinheiro a outros fins. 8 - Idêntica resolução tomaram relativamente aos seus próprios descontos enquanto membros dos órgãos estatutários, bem como face, aos descontos afectos a trabalhadores que se encontravam na situação de primeiro emprego ou que se mantinham a trabalhar após atingirem a idade de reforma (ou seja, incentivos ao emprego e pensionistas taxados, respectivamente, a 11% e 9,5% da retribuição auferida). 9 - Em execução dessa resolução conjunta, foram as seguintes as quantias descontadas nas retribuições dos trabalhadores e dos próprios sócios da "D....., Lda.", nos períodos de tempo que se referem: Do ano de 1997 - Em Julho: 2.545.304$00; Em Agosto: 5.226.573$00; Em Setembro: 2.721.458$00; Em Outubro: 2.593.394$00; Em Novembro: 2.734.283$00; Em Dezembro: 5.270.387$00; Do ano de 1998 - Em Janeiro: 2.716.153$00; Em Abril: 59.950$00; Em Maio: 9.975$00; Em Junho: 49.975$00; Em Julho: 3.015.618$00; Em Novembro: 2.901.969$00; Em Dezembro: 20.900$00; Do ano de 1999 - Em Fevereiro: 2.876.125400; Em Março: 2.841.216$00; Em Abril: 2.884.803$00; Em Maio: 3.008.920$00; Em Junho: 2.921.320$00; Em Julho: 5.724.179$00; Em Agosto: 2.916.746$00; Em Setembro: 2.847.728$00; Em Outubro: 2.761.897$00; Em Dezembro: 5.741.311$00; Do ano de 2000 - Em Janeiro: 2.845.340$00; Em Fevereiro: 2.806.700$00; Em Março: 3.210.602$00; Em Abril: 50.000$00; Em Maio: 3.036.700$00; Em Junho: 3.260.560$00, perfazendo o valor total de 79.660.686$00 (setenta e nove milhões seiscentos e sessenta mil, seiscentos e oitenta e seis escudos) ou € 397.345,82 (trezentos e noventa e sete mil, trezentos e quarenta e cinco euros e oitenta e dois cêntimos). 10 - Nesse mesmo período, a empresa cumpriu a obrigação legalmente imposta de, em cada mês, remeter ao Centro Regional de Segurança Social as folhas de remuneração, mas já não procedeu à entrega à mesma entidade, até ao dia 15 de cada um dos meses subsequentes aos acima referidos, das quantias referidas no parágrafo anterior, que, embora retidas pela sociedade arguida, foram gastas em proveito desta. 11 - Os arguidos B..... e C....., bem como a sociedade que dirigem, também não procederam à regularização dos pagamentos em falta nos 90 dias subsequentes ao termo de cada uma das datas limite para a entrega das referidas contribuições. 12 – Posteriormente, procederam ao pagamento dos débitos referentes às cotizações de Abril a Julho e de Novembro e Dezembro de 1998, e parte das cotizações referentes aos meses de Fevereiro, Abril e Maio de 2000, encontrando-se actualmente em divida o montante de 72.169.777$00 (€ 359.981.33). 13 - O volume de negócios alcançado pela sociedade arguida durante o período compreendido entre 1997 e 2000 disponibilizou-lhe meios financeiros susceptíveis de permitir o pagamento das contribuições à Segurança Social. 14 – A sociedade co-arguida apresentou em 1997 um volume de negócios, traduzido em vendas e prestação de serviços, de mais de um milhão de contos, em 1998 de 1.230.314$00, em 1999, de 1.029.663.770$00 e, em 2000 de 1.154.596$00. 15 – A sociedade co-arguida apresentou, em 1997 um saldo positivo, traduzido no diferencial entre o total dos proveitos e os encargos, de 536.150.191$00, em 1998, de 743.889.060$00 e, em 1999, de 629.323.806$00. 16 - Nesse período a sociedade não possuía dívidas aos trabalhadores. 17 - Os arguidos B..... e C..... agiram de forma livre e consciente, em nome e no interesse da "D....., L.da", bem sabendo que as quantias pecuniárias que descontavam das remunerações dos trabalhadores desta sociedade - enquanto entidade empregadora e em cumprimento das normas legais que o Estado definiu a título de contribuição para a Segurança Social - e da sua própria remuneração, deveriam ser entregues a esta entidade e não empregues, como o foram, na satisfação de outras despesas correntes da sociedade, actuação reiterada pela qual foram os efectivos responsáveis e decisores e da qual sabiam resultar prejuízo para a Segurança Social. 18 - Conheciam os arguidos o carácter proibido e punível desse seu comportamento e que, conservando para si ou para a sociedade que geriam as aludidas quantias pecuniárias. 19 - A arguida “D....., Lda.”, em 27.01.97, requereu a sua adesão ao DL 124/96 de 10/8, o denominado "Plano Mateus", a fim de regularizar as suas dívidas fiscais e de Segurança Social, no montante de 11.931.121$00, em 150 prestações mensais, conforme documento de fls. 562 a 567. 20 - Tal requerimento veio a ser deferido em 23 de Outubro de 1997, sendo autorizado o pagamento das referidas dívidas em 150 prestações mensais, conforme documento de fls. 568 a 571, cujo teor se dá por reproduzido. 21 - Em 5 de Fevereiro de 1998 a co-arguida requereu o pagamento fraccionado daquela divida de impostos, cujo prazo legal de cobrança se havia vencido entre 31/07/96 e 20/01/98. 22 - Sobre tal pedido foi proferido o despacho junto a fls. 575 que decidiu que o “pedido de pagamento fraccionado da divida de IRS, do montante global de 33 697 769$00, formulado em 98.02.05, ao abrigo do nº 4 do Despacho nº 17/97-XIII, de 3 de Abril, do Senhor Secretario de Estado dos Assuntos Fiscais, será arquivado por falta de suporte legal e que, querendo, poderá fazer pagamentos por conta, mas apenas relativamente as dividas vencidas entre 96.07.31 e a data do inicio do plano prestacional, com os condicionalismos e limites previstos no art. 279° do CPT , de acordo com a alínea b) do n.4 do Despacho nº 17/97-XIII, já citado.” 23 - Foi sempre vontade da co-arguida cumprir com as suas obrigações, quer fiscais quer de Segurança Social, mas nem sempre tal foi possível. 24 - A co-arguida efectuou o pagamento das prestações até à presente data, do denominado "Plano Mateus", relativo às dívidas fiscais que contraiu, conforme documentos de fls. 126 a 129. 25 - A co-arguida sempre procedeu ao pagamento dos vencimentos dos seus funcionários. 26 - Os arguidos tinham consciência de que, se não pagassem aos seus funcionários iriam pôr em risco a sua subsistência, bem como a das suas famílias. 27 - Uma paragem de produção colocaria em causa própria subsistência da empresa. 28 - A redução dos prazos de pagamento por parte dos seus fornecedores e a falta de cumprimento por parte dos clientes, resultou numa situação de crise. 29 - Os anos 80 a arguida era urna das maiores empresas nacionais no sector da sua actividade. 30 - No final da década de 1980 os arguidos investiram cerca de um milhão de contos na modernização dos meios de produção da sociedade, de forma a aumentar a produção, reduzindo os seus custos, e, no intuito de dar resposta ao crescente número de necessidades. 31 - Nesse investimento foi apoiada, numa parte substancial, pelo PEDIP. 32 - Tendo a arguida aderido a políticas de investimento. 33 - A empresa co-arguida candidatou-se, junto do Instituto de Apoio às Pequenas e Médias empresas e ao Investimento (IAPMEI), a uma comparticipação financeira no montante de noventa e oito milhões e duzentos e vinte e oito escudos para execução de um projecto de investimento industrial, com o custo global de quatrocentos mil contos. 34 - Esse incentivo foi concedido no 3º trimestre de 1993, conforme documento de fls. 821 a 829. 35 - As vendas da co-arguida nos finais da década de 80 tinham como mercados os E.U.A, Brasil e Inglaterra, países que asseguravam cerca de 50% das vendas da arguida. 36 - Nessa altura, as vendas da co-arguida para tais países diminuíram, o que obrigou a uma procura de mercados alternativos tornando-se a Alemanha a sua principal cliente, detendo o maior volume de exportação então comercializada pela arguida. 37 - No início de 1994 a situação da arguida era difícil em termos financeiros, não só pela exigência de cumprimento de compromissos de financiamento que se viam vencidos a curto prazo, mas também pelos cortes nos créditos bancários. 38 - A arguida requereu a recuperação da empresa por processo judicial nº ../94 que correu termos no -º Juízo Cível de....., ao abrigo do D.L. nº 132/93, de 19 de Maio de 1994, alegando encontrar-se numa situação económica desequilibrada, sendo, no entanto possível a sua recuperação mediante concordata, conforme resulta dos documentos de fls. 129 a 134. 39 - Constituída a assembleia definitiva de credores, veio a ser aprovada a proposta de recuperação da empresa, mediante “reestruturação financeira”, conforme decisão de fls. 132. 40 - Em 3 de Novembro de 1995 foi proferida sentença que homologou tal proposta, a qual transitou em julgado em 15 de Novembro de 1995. 41 - Os arguidos para darem resposta à carteira de encomendas que a arguida detinha, pagaram os salários aos trabalhadores de forma a garantir a mão-de-obra e adquiriram matéria-prima para satisfação das encomendas. 42 - Para cumprir compromissos junto de credores e perante as muitas obrigações da arguida os arguidos fizeram uma selecção de prioridades. 43 - Em 9 de Julho de 2001 o arguido B..... detinha na sociedade co-arguida, suprimentos no valor de 8.666.125$60 e prestações suplementares no montante de 74.250.000$00, conforme declaração de fls. 577, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 44 - Em Outubro de 2000 ocorreu um incêndio que levou à destruição de máquinas e instalações da arguida, levando ao recurso à subcontratação de terceiros de forma a dar resposta às encomendas, 45 - Os arguidos direccionaram todo o investimento no sentido de recuperarem a empresa. 46 - O arguido B..... é casado tem três filhos, nenhum a cargo, exerce a actividade de industrial, aufere mensalmente € 1596,15, vive em casa própria, a mulher encontra-se desempregada e aufere mensalmente subsidio de desemprego. 47 - Tem como habilitações literárias a 4ª classe e um curso de formação na área de desenho. 48 - Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. 49 - O arguido C..... é casado, tem filhos, nenhum a cargo, declarou exercer a actividade de encarregado geral na firma "D..... Lda.", auferindo mensalmente € 1200, a mulher trabalha na mesma firma, o casal vive em casa arrendada e é a mulher do arguido quem paga a renda. 50 - Tem como habilitações literárias o 5º ano da escola industrial. 51 - Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. 52 - A sociedade “D....., Lda.”, encontra-se a laborar, tem 150 empregados ao seu serviço, sempre procedeu ao pagamento das despesas de água, electricidade, telefone, fax e restantes despesas correntes, nunca tendo parado a laboração. 53 - Os salários dos seus trabalhadores são pagos entre os dias 2 a 10 de cada mês. Considerou-se não provado que: Em finais da década de 80 a banca altera a sua política de crédito reduzindo-a para cerca de 50%, o que para a arguida vai significar amortizações em cerca de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros). As políticas do Leste Europeu vieram comprometer a exportação para a Alemanha, conduzindo à impossibilidade de utilização dos meios disponíveis e obrigando à prática de preços de comercialização inferiores ao custo de produção, traduzindo-se claramente num défice económico e financeiro. Praticou-se uma política de preços muito baixa, incompatível com as exigências de qualidade, onde abunda a forte concorrência e cresce a oferta. A nível mundial a economia, sofre uma grande diminuição da actividade, quebra-se o comércio externo, aumentando cada vez mais a taxa de desemprego. As políticas orçamentais, cada vez mais restritivas, levam a quebras de consumo e investimento em países de franca comercialização do produto comercializado pela arguida, provocando urna quebra nas vendas. A agravar toda esta situação, verificou-se uma quebra da taxa de crescimento de produção em razão directa da necessidade de reduzir os custos que passam naturalmente por, uma redução de trabalhadores. O incêndio limitou a capacidade de produção da arguida em cerca de 50%, descapitalizando-a por completo. O arguido B....., a fim de dar resposta aos muitos compromissos da arguida, recorreu a empréstimos, de milhares de contos, junto de pessoas amigas para pagar a funcionários e a fornecedores. Os arguidos não efectuaram os pagamentos aqui em causa, porque os pagamentos, quer da aquisição de matéria-prima, quer dos seus funcionários, de forma a garantir a sua actividade, lhes absorviam todas as receitas. Os arguidos sempre tiveram um comportamento exemplar e irrepreensível, com absoluto respeito pelos seus deveres legais e de cidadania. FUNDAMENTAÇÃO 1 – A impugnação da matéria de facto Em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal da relação não faz um novo julgamento, indicando, mediante a leitura das transcrições feitas, os factos que considera provados e não provados. Como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99. Não concretiza aquele Professor a que vícios se refere, mas alguns poderão ser sumariamente indicados. Por exemplo, se o tribunal a quo tiver dado como provado que A bateu em B com base no depoimento da testemunha Z , mas se da transcrição do depoimento de tal testemunha não constar que ela afirmou esse facto, então estaremos perante um erro manifesto no julgamento. Aproveitando ainda o mesmo exemplo, também haverá um erro no julgamento da matéria de facto se, apesar da testemunha Z afirmar que A bateu em B, souber de tal facto apenas por o ter ouvido a terceiros. Aqui estaremos perante uma indevida valoração de meio de prova proibido ( arts. 129 e 130 do CPP ), que pode ser sindicada pela relação. O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP . Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”. E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” – Anotado, vol. IV, pags. 566 e ss. O art. 127 do CPP indica-nos um limite à discricionaridade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. A referência a este limite quase se afigura desnecessária face às exigências do nº 2 do art. 374 do CPP quanto à fundamentação da matéria de facto. A sentença há-de conter “os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal colectivo num determinado sentido” – cfr. ac. Trib. Constitucional de 2-12-98 DR IIª Série de 5-3-99. Na verdade, não é concebível que uma correcta exposição sobre os «critérios lógicos que constituíram o substrato racional da decisão» colida com as regras da experiência. Tudo o que ficou dito está em harmonia com as normas processuais que regulam o recurso em matéria de facto. Dispõe o art. 412 nº 3 do CPP : Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar : Os pontos de facto que considera incorrectamente provados; e As provas que impõem decisão diversa da recorrida. .... Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção. A primeira questão de facto suscitada está em saber se no julgamento foi feita prova bastante que permita sustentar a decisão de que o recorrente C..... participou com o co-arguido B..... na resolução de não entregar à Segurança Social os montantes dos descontos efectuados. A versão que o C..... apresentou no julgamento foi a de que, embora lhe tenha sido outorgada a procuração de fls. 460 e ss (que lhe confere, entre outros, poderes para “assinar as declarações para efeitos de natureza fiscal e alfandegaria”), na realidade, tal procuração, de facto, em nada alterou as suas funções na empresa D....., Lda. “Muitas vezes era chamado da oficina com as mãos todas sujas, para assinar letras, cheques ou outro documento”. “Assinava muitas vezes debaixo de um carimbo que dizia «o gerente»...os documentos eram preparados pelo meu irmão” (fls. 57 da transcrição). Explica estes comportamentos com as ausências do co-arguido, seu irmão, que levaram a que lhe fosse passada a referida procuração, negando qualquer participação de facto nas decisões relativas à gestão da empresa, nomeadamente no que se refere à decisão de não entregar os descontos devidos à Segurança Social (fls. 58 da transcrição). Lendo-se a parte da motivação da matéria de facto da sentença recorrida, vê-se que a decisão de que o recorrente C..... teve efectiva participação na gestão da empresa e na resolução dos factos criminosos fundamentou-se nos seguintes elementos: 1 – O conteúdo da procuração de fls. 460 e ss; e 2 – O depoimento da testemunha E....., técnica oficial de contas da sociedade desde 1985, do qual resultou que “advertiu expressamente ambos os arguidos da responsabilidade criminal em que incorreriam ao adoptarem como política da empresa, face às dificuldades financeiras que a mesma atravessava”. Quanto ao ponto nº 1, embora estejamos em sede de matéria de facto, não será demais sublinhar a ideia de que repugna ao nosso direito penal qualquer afloramento de responsabilidade penal objectiva. A circunstância de alguém estar formalmente investido da funções ou poderes numa sociedade, não pode automaticamente torná-lo criminalmente co-responsável de actos de terceiros, em que cuja decisão não teve participação efectiva, relacionados com essa sociedade. Tendo o arguido assumido a posição acima referida, não lhe competia demonstrar (nem alguma cominação existe em processo penal) que, apesar do conteúdo da procuração, nenhuma participação teve na decisão da prática dos factos. É a acusação que tem de provar positivamente que ele os praticou. Vejamos, então, o outro elemento de prova em que a sentença sustenta a decisão, o depoimento da testemunha E...... Esta testemunha reiteradamente afirma que o arguido C..... não tinha participação na gerência, a qual era “efectuada pelo sr. B.....” (fls. 240 da transcrição); “Poderes efectivos de gerência, eu penso que não” (fls. 241); “O senhor C..... estava noutra área (...) só quando o senhor F..... não estava é que o C..... era chamado” (...) “ele só assinava” (fls. 243) À pergunta, “o sr. C..... não participava nas opiniões de gerência?” respondeu: “não, não, não não”. “Por alguma razão especial?” “Realmente ele estava relacionado com uma outra área” (fls. 246 e 247). Lendo-se as instâncias feitas a esta testemunha pela magistrada do MP e pelo advogado do assistente, percebe-se o equívoco em que laboram. Insistem várias vezes sobre se o C..... tinha «conhecimento» do que se passava (cfr., por exemplo, fls. 242, 244 e 248). Mas ninguém se torna autor de um crime por «saber» que outro o está a praticar. Nem, sequer, existe na nossa ordem jurídica algum caso de obrigação legal de denúncia criminal por parte de um irmão, como é o caso. Não está em causa postergar a livre convicção dos juízes. A sua decisão há-de ser sempre uma “ convicção pessoa l – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, ed.1974, pág. 204. Simplesmente, a prova produzida (independentemente da credibilidade que se dê aos diversos depoimentos ou outros elementos de prova) não permite as conclusões a que chegou o tribunal relativamente ao arguido C...... O princípio da «livre apreciação da prova» não equivale a «prova arbitrária». Os juízes não podem limitar-se a seguir o seu «faro», passando arbitrariamente por cima das provas produzidas. A convicção dos juízes nunca poderá ser puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável . Devem, pois, ser considerados «não provados» os factos relativos à participação do arguido C...... No mais, quanto à matéria de facto, os recorrentes discorrem longamente sobre as dificuldades da empresa indicando alguns depoimentos que deviam ter levado a que determinados factos «não provados» fossem considerados «provados» e outros a que o tribunal não deveria ter dado a relevância que deu. Nesta parte, tudo se reconduz a questionar a credibilidade que o julgador deu a cada um dos depoimentos ou a outra prova produzida e a pôr em causa o princípio da sua livre convicção na decisão, o que, pelas razões já acima apontadas quanto aos limites do recurso sobre a matéria de facto, não pode ser sindicado pela Relação. Deixa-se apenas mais uma nota: os recorrentes insistem na alegação de que os descontos nem sequer chegaram a ser feitos, devido às dificuldades económicas da empresa. Mas esses descontos resultam do conteúdo das folhas de pagamento, elaboradas pela empresa arguida, que o tribunal recorrido pôde apreciar, decidindo livremente conforme a sua convicção, depois de as conjugar e confrontar com os depoimentos das testemunhas. Nessa medida e conforme já acima exposto, não estamos perante um manifesto vício do julgamento da matéria de facto pela primeira instância. De harmonia com o exposto, fixam-se os seguintes factos provados : 1 - A sociedade por quotas "D....., Lda.", encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial..... e inscrita como contribuinte n.º ..... da Segurança Social. 2 - Possuindo como objecto a fabricação de moldes, cunhos e cortantes metálicos, recipientes e embalagens em matérias plásticas, injecção de artigos em plástico e metais não ferrosos e ainda reparação de máquinas, tem vindo a desenvolver essa actividade económica nas instalações que constituem a sua sede, situada na área desta comarca. 3 - Os arguidos B..... e C....., que são irmãos, encontram-se na sociedade desde a respectiva constituição, o primeiro como gerente e o segundo como chefe geral responsável pela produção. 4 – O arguido tem B..... as responsabilidades da gestão societária e, por procuração outorgada 18 em Novembro de 1992, foram conferidos ao C..... os poderes que constam da procuração junta de fls. 460 a 462, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 5 – O arguido B..... possuía toda a autonomia e poder de decisão no âmbito dos poderes de gestão que exercia na dita sociedade, administrando-a e decidindo em seu nome e no respectivo interesse. 6 - Competia-lhe, em especial, determinar a afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes ordenando o desconto nas retribuições dos trabalhadores daquela sociedade dos quantitativos que seriam legalmente devidos como contribuições para a Segurança Social, bem como o preenchimento e entrega das folhas de remuneração, acompanhadas dos meios de pagamento desses quantitativos que teriam como destino o Centro Regional de Segurança Social. 7 - Em data concretamente não apurada, mas que se situa anteriormente a Julho de 1997, o arguido B..... formulou o desígnio de não entregar à Segurança Social as quantias pecuniárias retiradas das retribuições dos trabalhadores da sociedade arguida a título de contribuições, preferindo afectar esse dinheiro a outros fins. 8 - Idêntica resolução tomou relativamente aos seus próprios descontos, enquanto membro dos órgãos estatutários, bem como face, aos descontos afectos a trabalhadores que se encontravam na situação de primeiro emprego ou que se mantinham a trabalhar após atingirem a idade de reforma (ou seja, incentivos ao emprego e pensionistas taxados, respectivamente, a 11% e 9,5% da retribuição auferida). 9 - Em execução dessa resolução, foram as seguintes as quantias descontadas nas retribuições dos trabalhadores e dos próprios sócios da "D....., Lda.", nos períodos de tempo que se referem: Do ano de 1997 - Em Julho: 2.545.304$00; Em Agosto: 5.226.573$00; Em Setembro: 2.721.458$00; Em Outubro: 2.593.394$00; Em Novembro: 2.734.283$00; Em Dezembro: 5.270.387$00; Do ano de 1998 - Em Janeiro: 2.716.153$00; Em Abril: 59.950$00; Em Maio: 9.975$00; Em Junho: 49.975$00; Em Julho: 3.015.618$00; Em Novembro: 2.901.969$00; Em Dezembro: 20.900$00; Do ano de 1999 - Em Fevereiro: 2.876.125400; Em Março: 2.841.216$00; Em Abril: 2.884.803$00; Em Maio: 3.008.920$00; Em Junho: 2.921.320$00; Em Julho: 5.724.179$00; Em Agosto: 2.916.746$00; Em Setembro: 2.847.728$00; Em Outubro: 2.761.897$00; Em Dezembro: 5.741.311$00; Do ano de 2000 - Em Janeiro: 2.845.340$00; Em Fevereiro: 2.806.700$00; Em Março: 3.210.602$00; Em Abril: 50.000$00; Em Maio: 3.036.700$00; Em Junho: 3.260.560$00, perfazendo o valor total de 79.660.686$00 (setenta e nove milhões seiscentos e sessenta mil, seiscentos e oitenta e seis escudos) ou € 397.345,82 (trezentos e noventa e sete mil, trezentos e quarenta e cinco euros e oitenta e dois cêntimos). 10 - Nesse mesmo período, a empresa cumpriu a obrigação legalmente imposta de, em cada mês, remeter ao Centro Regional de Segurança Social as folhas de remuneração, mas já não procedeu à entrega à mesma entidade, até ao dia 15 de cada um dos meses subsequentes aos acima referidos, das quantias referidas no parágrafo anterior, que, embora retidas pela sociedade arguida, foram gastas em proveito desta. 11 - O arguido B....., bem como a sociedade que dirige, também não procederam à regularização dos pagamentos em falta nos 90 dias subsequentes ao termo de cada uma das datas limite para a entrega das referidas contribuições. 12 – Posteriormente, procederam ao pagamento dos débitos referentes às cotizações de Abril a Julho e de Novembro e Dezembro de 1998, e parte das cotizações referentes aos meses de Fevereiro, Abril e Maio de 2000, encontrando-se actualmente em divida o montante de 72.169.777$00 (€ 359.981.33). 13 - O volume de negócios alcançado pela sociedade arguida durante o período compreendido entre 1997 e 2000 disponibilizou-lhe meios financeiros susceptíveis de permitir o pagamento das contribuições à Segurança Social. 14 – A sociedade co-arguida apresentou em 1997 um volume de negócios, traduzido em vendas e prestação de serviços, de mais de um milhão de contos, em 1998 de 1.230.314$00, em 1999, de 1.029.663.770$00 e, em 2000 de 1.154.596$00. 15 – A sociedade co-arguida apresentou, em 1997 um saldo positivo, traduzido no diferencial entre o total dos proveitos e os encargos, de 536.150.191$00, em 1998, de 743.889.060$00 e, em 1999, de 629.323.806$00. 16 - Nesse período a sociedade não possuía dívidas aos trabalhadores. 17 - Os arguidos B..... agiu de forma livre e consciente, em nome e no interesse da "D....., L.da", bem sabendo que as quantias pecuniárias que descontava das remunerações dos trabalhadores desta sociedade - enquanto entidade empregadora e em cumprimento das normas legais que o Estado definiu a título de contribuição para a Segurança Social - e da sua própria remuneração, deveriam ser entregues a esta entidade e não empregues, como o foram, na satisfação de outras despesas correntes da sociedade, actuação reiterada pela qual foi o efectivo responsável e decisor e da qual sabia resultar prejuízo para a Segurança Social. 18 - Conhecia o arguido B..... o carácter proibido e punível desse seu comportamento e que, conservando para si ou para a sociedade que geria as aludidas quantias pecuniárias. 19 - A arguida “D....., Lda.”, em 27.01.97, requereu a sua adesão ao DL 124/96 de 10/8, o denominado "Plano Mateus", a fim de regularizar as suas dívidas fiscais e de Segurança Social, no montante de 11.931.121$00, em 150 prestações mensais, conforme documento de fls. 562 a 567. 20 - Tal requerimento veio a ser deferido em 23 de Outubro de 1997, sendo autorizado o pagamento das referidas dívidas em 150 prestações mensais, conforme documento de fls. 568 a 571, cujo teor se dá por reproduzido. 21 - Em 5 de Fevereiro de 1998 a co-arguida requereu o pagamento fraccionado daquela divida de impostos, cujo prazo legal de cobrança se havia vencido entre 31/07/96 e 20/01/98. 22 - Sobre tal pedido foi proferido o despacho junto a fls. 575 que decidiu que o “pedido de pagamento fraccionado da divida de IRS, do montante global de 33 697 769$00, formulado em 98.02.05, ao abrigo do nº 4 do Despacho nº 17/97-XIII, de 3 de Abril, do Senhor Secretario de Estado dos Assuntos Fiscais, será arquivado por falta de suporte legal e que, querendo, poderá fazer pagamentos por conta, mas apenas relativamente as dividas vencidas entre 96.07.31 e a data do inicio do plano prestacional, com os condicionalismos e limites previstos no art. 279° do CPT , de acordo com a alínea b) do n.4 do Despacho nº 17/97-XIII, já citado.” 23 - Foi sempre vontade da co-arguida cumprir com as suas obrigações, quer fiscais quer de Segurança Social, mas nem sempre tal foi possível. 24 - A co-arguida efectuou o pagamento das prestações até à presente data, do denominado "Plano Mateus", relativo às dívidas fiscais que contraiu, conforme documentos de fls. 126 a 129. 25 - A co-arguida sempre procedeu ao pagamento dos vencimentos dos seus funcionários. 26 - O arguido B..... tinham consciência de que, se não pagasse aos seus funcionários iriam pôr em risco a sua subsistência, bem como a das suas famílias. 27 - Uma paragem de produção colocaria em causa própria subsistência da empresa. 28 - A redução dos prazos de pagamento por parte dos seus fornecedores e a falta de cumprimento por parte dos clientes, resultou numa situação de crise. 29 - Os anos 80 a arguida era urna das maiores empresas nacionais no sector da sua actividade. 30 - No final da década de 1980 o arguido investiu cerca de um milhão de contos na modernização dos meios de produção da sociedade, de forma a aumentar a produção, reduzindo os seus custos, e, no intuito de dar resposta ao crescente número de necessidades. 31 - Nesse investimento foi apoiada, numa parte substancial, pelo PEDIP. 32 - Tendo a arguida aderido a políticas de investimento. 33 - A empresa co-arguida candidatou-se, junto do Instituto de Apoio às Pequenas e Médias empresas e ao Investimento (IAPMEI), a uma comparticipação financeira no montante de noventa e oito milhões e duzentos e vinte e oito escudos para execução de um projecto de investimento industrial, com o custo global de quatrocentos mil contos. 34 - Esse incentivo foi concedido no 3º trimestre de 1993, conforme documento de fls. 821 a 829. 35 - As vendas da co-arguida nos finais da década de 80 tinham como mercados os E.U.A, Brasil e Inglaterra, países que asseguravam cerca de 50% das vendas da arguida. 36 - Nessa altura, as vendas da co-arguida para tais países diminuíram, o que obrigou a uma procura de mercados alternativos tornando-se a Alemanha a sua principal cliente, detendo o maior volume de exportação então comercializada pela arguida. 37 - No início de 1994 a situação da arguida era difícil em termos financeiros, não só pela exigência de cumprimento de compromissos de financiamento que se viam vencidos a curto prazo, mas também pelos cortes nos créditos bancários. 38 - A arguida requereu a recuperação da empresa por processo judicial nº ../94 que correu termos no -º Juízo Cível de....., ao abrigo do D.L. nº 132/93, de 19 de Maio de 1994, alegando encontrar-se numa situação económica desequilibrada, sendo, no entanto possível a sua recuperação mediante concordata, conforme resulta dos documentos de fls. 129 a 134. 39 - Constituída a assembleia definitiva de credores, veio a ser aprovada a proposta de recuperação da empresa, mediante “reestruturação financeira”, conforme decisão de fls. 132. 40 - Em 3 de Novembro de 1995 foi proferida sentença que homologou tal proposta, a qual transitou em julgado em 15 de Novembro de 1995. 41 - O arguido B..... para dar resposta à carteira de encomendas que a arguida detinha, pagou os salários aos trabalhadores de forma a garantir a mão-de-obra e adquiriu matéria-prima para satisfação das encomendas. 42 - Para cumprir compromissos junto de credores e perante as muitas obrigações da arguida o arguido B..... fez uma selecção de prioridades. 43 - Em 9 de Julho de 2001 o arguido B..... detinha na sociedade co-arguida, suprimentos no valor de 8.666.125$60 e prestações suplementares no montante de 74.250.000$00, conforme declaração de fls. 577, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 44 - Em Outubro de 2000 ocorreu um incêndio que levou à destruição de máquinas e instalações da arguida, levando ao recurso à subcontratação de terceiros de forma a dar resposta às encomendas, 45 - O arguido B..... direccionou todo o investimento no sentido de recuperar a empresa. 46 - O arguido B..... é casado tem três filhos, nenhum a cargo, exerce a actividade de industrial, aufere mensalmente € 1596,15, vive em casa própria, a mulher encontra-se desempregada e aufere mensalmente subsidio de desemprego. 47 - Tem como habilitações literárias a 4ª classe e um curso de formação na área de desenho. 48 - Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. 49 - O arguido C..... é casado, tem filhos, nenhum a cargo, declarou exercer a actividade de encarregado geral na firma "D..... Lda.", auferindo mensalmente € 1200, a mulher trabalha na mesma firma, o casal vive em casa arrendada e é a mulher do arguido quem paga a renda. 50 - Tem como habilitações literárias o 5º ano da escola industrial. 51 - Não lhe são conhecidos antecedentes criminais. 52 - A sociedade “D....., Lda.”, encontra-se a laborar, tem 150 empregados ao seu serviço, sempre procedeu ao pagamento das despesas de água, electricidade, telefone, fax e restantes despesas correntes, nunca tendo parado a laboração. 53 - Os salários dos seus trabalhadores são pagos entre os dias 2 a 10 de cada mês. O direito Em face da matéria de facto agora assente, impõe-se a absolvição do arguido C....., por não resultar provado que ele participou na decisão da prática dos factos. No mais, a argumentação dos recorrentes para sustentarem a absolvição dos outros dois arguidos, pressupõe outra matéria de facto, distinta da que acima foi fixada. Alegam, por exemplo, que não houve «apropriação», elemento constitutivo do crime, na redacção do Dec.-Lei 20-A/90 , mas ela decorre da matéria provada no ponto nº 7 dos factos provados. A apropriação não pressupõe o uso da coisa apropriada no interesse económico directo e imediato do agente, mas apenas que este a possui como se fosse sua. Aqui entronca um equívoco que perpassa grande parte da a motivação. Efectuados os descontos que constam dos mapas enviados à Segurança Social, o arguido B..... ficou apenas depositário dos valores correspondentes, que passaram a pertencer à Segurança Social perante quem ela tinha a obrigação legal de os entregar no prazo de 90 dias – cfr. art. 27-B do RJIFNA. Ou seja, a sua alternativa não foi entre, com dinheiro pertencente à D....., Lda., pagar aos trabalhadores e satisfazer outros encargos da empresa ou pagar uma dívida à Segurança Social. A sua opção, mesmo considerando os termos da motivação, foi diferente: pagou aos trabalhadores e satisfez os encargos com dinheiro que não lhe pertencia, de que apenas era fiel depositário e tinha de entregar à Segurança Social. Isto altera significativamente o quadro da ponderação do «direito de necessidade » invocado no recurso. A afectação das quantias em causa a outro fim diferente da entrega à Segurança Social, pressupunha sempre, no regime do RJIFNA, uma prévia apropriação por parte do mero detentor (actualmente a letra da lei é ainda mais abrangente, pois basta apenas a não entrega dos montantes deduzidos – cfr. art. 107 do RGIT) É esta prévia apropriação e consequente não entrega que é criminalmente punível e não a omissão de um pagamento. De outra maneira, estaríamos perante uma «prisão por dívidas», o que repugna à nossa ordem jurídica. É por isso que quer o art. 27-B do RJIFNA, quer o art. 107 do novo RGIT referem a «entrega» das contribuições deduzidas e não o «pagamento» das mesmas contribuições. Dentro dos parâmetros agora fixados, não se pode falar em «direito de necessidade» (art. 34 do Cod. Penal), desde logo porque não há nenhuma superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Independentemente da questão de saber qual o bem tutelado no crime de abuso de confiança em relação à segurança social (a propriedade, o valor global de um património ou o direito dos trabalhadores a prestações sociais), o certo é que estamos perante a apropriação de um bem que se sabe ser alheio, o que não é permitido pela nossa ordem jurídica. Para usar uma linguagem corrente, ninguém pode pagar as suas dívidas usando sem autorização dinheiro que é dos outros. Aliás, na própria ordem jurídica encontra-se resposta para a «graduação» dos valores em causa, pois, ao contrário do que acontece com a apropriação das contribuições devidas à segurança social, o não pagamento de salários aos trabalhadores não é crime. A solução defendida no recurso não tem tido acolhimento na jurisprudência do nosso mais Alto tribunal. Veja-se, a propósito, o ac. STJ de 15/01/1997, CJ stj , tomo II, pag. 190-194, que considerou que nada permite concluir que o dever de manter a empresa funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais, sendo certo que este último dever “é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia” - cfr. também o ac. do STJ de 20-6-01 CJ stj tomo II, pág. 227. Além de que, levando às últimas consequências a pretendida equiparação entre a obrigação e o desejo de pagar salários e de manter a laboração da empresa e a obrigação de entregar as quantias devidas à Segurança Social, estaria a distorcer-se gravemente as regras do mercado, conhecida que é a forte e por vezes feroz concorrência entre empresas, que determina que nem todas tenham capacidade ou possam continuar a competir. Deste modo, estaria encontrada a «fórmula» que permitiria que algumas empresas, além de evitarem a perseguição criminal pelos crimes fiscais, usufruíssem de inadmissíveis vantagens de concorrência relativamente àquelas que cumprem as suas obrigações. c) A suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento das importâncias em dívida O art. 11º, n.º 6, 7 e 8 do RJIFNA é explícito ao determinar que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento das quantias em dívida. Esta disposição legal não viola quaisquer normas constitucionais (nomeadamente os arts. 13, 25, 30 e 32 da CRP), por não pressupor a intervenção do juiz no sentido da adequação da condição à culpa ou às circunstâncias do caso concreto, pois tais circunstâncias terão sempre de ser ponderadas se se vier a colocar a questão da revogação da suspensão. Os arts. 55 e ss do Cód. Penal são inequívocos no sentido de que o não pagamento não tem como consequência automática a revogação da suspensão, importando sempre a formulação de um juízo de culpa sobre o facto de o condenado não ter cumprido o dever imposto. DECISÃO Os juízes do Tribunal da Relação do Porto: 1 – Absolvem o arguido C..... concedendo, quanto a ele, provimento ao recurso. 2 – Negam provimento ao recurso, quanto aos outros dois arguidos. Custas, na parte crime, pelos arguidos B..... e “D....., Lda.”, fixando-se em 4 UCs a taxa de justiça devida por cada um deles. As custas do pedido cível, em ambas as instâncias, serão igualmente suportadas por estes dois demandados, sendo fixadas em 2/3 da proporção do seu decaimento. Porto, 17 de Novembro de 2004 Fernando Manuel Monterroso Gomes Cândido Amílcar Madeira Bonifácio Gouveia Ângelo Augusto Brandão Morais