089/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O poder exercido pela Administração no embargo de obra, fundado na desconformidade com o licenciamento concedido, é um poder vinculado.

II- O Vício de desvio de poder é privativo dos actos praticados no exercício de poderes discricinários, pelo que, não releva no tipo de actos referidos em 1.

III- Os princípios da justiça e da proporcionalidade constituem limites impostos por lei à discricionariedade da Administração, pelo que só têm autonomia e relevam jurídicamente no âmbito do exercício de poderes discricionários.

IV- O cumprimento do disposto no art.º 100º do C.P.A. visa não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectam, como ainda contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo a quem tem de decidir “o melhor conhecimento possível das realidades”.

V- A urgência justificativa da preterição da formalidade essencial da audiência prévia deve ser objectivamente verificada, baseada em factos concretos.

VI- Viola o art.º 100º do C.P.A., o despacho do embargo da obra de reconstrução de moradia, cujo fundamento é a execução em desconformidade com a licença concedida, se não se pode retirar da prova produzida nos autos qualquer razão passível de justificar a não audiência do interessado fundada no carácter urgente da decisão tomada.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A... (id. a fls. 2) interpôs, no T.A.C. de Coimbra, recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, de 26 de Maio de 1998, que ordenou o embargo da obra que o Recorrente levava a efeito, no lugar de ..., daquele concelho.

1.2. Por sentença do T.A.C. de Coimbra, proferida a fls. 96 e segs, foi negado provimento ao recurso contencioso.

1.3. A decisão referida em 1.2 foi anulada por este S.T.A., pelo acórdão de fls. 143 e segs, com fundamento em omissão de pronúncia.

1.4. No T.A.C. de Coimbra foi, então, proferida a sentença de fls. 155 e segs, que negou provimento ao recurso contencioso.

1.5. Discordando da decisão referida em 1.4, o Recorrente impugna-a no presente recurso jurisdicional, a que respeitam as alegações de fls. 181 e segs.

São as seguintes as respectivas conclusões:

“1/ Para que o Tribunal a quo pudesse conhecer do vício de desvio de poder importava que desse como provado os factos alegados em 39.° a 51.° da P.I. e constantes do documento autêntico n.° 4 junta com esta.

2/ Não tendo sido dado como provado tais factos, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre este vício, o que gera nulidade da Douta sentença, por insuficiência de matéria de facto.

3/ Conforme se alcança da Douta sentença, entendeu o Tribunal a quo que o recorrente executou obras não autorizadas — demolir uma parede -, razão pela qual havia fundamento para o embargo.

4/ Acontece que nos termos do respectivo processo de viabilidade da reconstrução e do processo posterior de licenciamento era admissível a substituição dos materiais da obra a reconstruir que fossem irreparáveis conforme parece técnico de 16.09.1996 proferido no processo de viabilidade.

5/ E, além disso, o Chefe de Divisão do Urbanismo da entidade recorrida não soube explicar se para abrir uma janela prevista no projecto era ou não necessário derrubar a respectiva parede, conforme parecer técnico de 26.05.98 que serviu de fundamento à deliberação recorrida.

6/ O embargo feito pela entidade recorrida com fundamento na demolição da dita parede com a finalidade de abrir aquela janela é ilegal por enfermar do vício de violação de lei por falta de fundamentação, por erro nos pressupostos de facto, do princípio da proporcionalidade, da justiça e da boa fé.

7/ Nas circunstâncias referidas nas conclusões 4 e 5, antes de ser proferida decisão de embargar, impunha-se a audição do recorrente na medida em que, nestas circunstâncias concretas, não havia urgência na decisão e nem a audiência prévia comprometia o êxito ou finalidade do embargo.

8/ Ao não entender assim, a Douta sentença fez incorrecta aplicação do artigo 100.º e l01.°doCPA.

9/ A competência para ordenar o embargo prevista no artigo 57.° n.° 1 do D.L. 445/91 é deferida, exclusivamente, ao Presidente da Câmara, porquanto o conceito de “outras entidades” referido nesta norma não inclui a Câmara Municipal, mas sim outros órgãos de pessoas colectivas distintas das autarquias locais ou outras pessoas colectivas diferentes das autarquias locais.

10/ Ao nível das autarquias locais, apenas o Presidente da Câmara, após a publicação do D.L. 445/91, tem competência para embargar.

11/ O Presidente da Câmara ao submeter a decisão de embargar a reunião da Câmara para esta decidir, renunciou à competência que a lei lhe atribui, o que conduz à nulidade da deliberação recorrida.

12/ A Douta sentença ao entender que a entidade recorrida tinha competência para proferir a decisão recorrida fez incorrecta aplicação do direito e da norma constante do artigo 57.° n.° 1 do D.L. 445/91.”

1.6. A Câmara recorrida alegou nos termos constantes de fls. 175 e segs, concluindo:

“1- Não enferma a deliberação ora impugnada de vício de desvio de poder, pois, encontrando-se a obra a ser executada em desrespeito pelo projecto é a ordem de embargo legal encontra-se devidamente justificada nos termos do n.° 1 do art° 57° do Decreto-Lei n.° 445/ 91, na redacção em vigor ao tempo dos factos.

2- Encontrando-se a deliberação devidamente alicerçada e fundamentada no parecer do Chefe da DPGU, bem como, conforme consta do seu teor, em fotografias e outros elementos relevantes que mostram o estado da obra, cumpriu-se o n.° 1 do art° 125° do Código do Procedimento Administrativo.

3- Não ocorre assim, por tudo o exposto, o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

4- Não se verifica a violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça, tal qual estes se encontram estabelecidos nos art°s 5° e 6° do Código do Procedimento Administrativo e como bem decide a douta sentença ora recorrida — vide, a propósito igualmente os artigos 7 a 12 da contestação (matéria de direito).

5- Não ocorreu, conforme alegou o recorrente, o vício de incompetência por violação do n.° 1 do art° 57° do Decreto Lei n.° 445/ 91, na redacção em vigor à data dos factos, conforme decidiu a douta sentença ora impugnada e conforme o exposto nos artigos 13 a 20 da contestação (matéria de direito) e artigos 6 a 8 das alegações em 1ª instância.

6- Finalmente, atento o carácter urgente e imediatista da ordem de embargo, não tinha o recorrente que ser ouvido em sede de audiência prévia, sob pena de se perder o objectivo que com aquele se pretendia alcançar, entendimento constante da douta sentença ora impugnada.

Em jeito de conclusão e sintetizando, a matéria de facto relatada e a prova documental junta com a contestação — assim como a constante do processo administrativo — bem comprovam a justeza da deliberação tomada pelo executivo camarário.”

1.7. O Tribunal a quo pronunciou-se, a fls. 227, pela inexistência de nulidades a suprir, em relação à sentença recorrida.

1.8. O Exmº Magistrado do Mº. Público emitiu o parecer de fls. 233, do seguinte teor:

“A sentença recorrida julgou improcedente o recurso contencioso interposto da deliberação da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, datada de 26-05-98, nos termos da qual foi ordenado o embargo de uma obra que o recorrente vinha executando em desrespeito do projecto que fora licenciado. Para tanto, concluiu-se nessa decisão que a deliberação não enfermaria dos vícios decorrentes de incompetência, violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa fé, falta de fundamentação, erros nos pressupostos de facto, desvio de poder e preterição da formalidade da audiência prévia,

Na concretização do seu inconformismo perante o decidido, o recorrente começa por defender que o conhecimento do vícios de desvio de poder impunha a alteração da matéria de facto assente na sentença por forma a nela serem incluídos os facto alegados nos artigos 39.° a 51.º da petição inicial, dessa omissão decorrendo que não tivesse sido conhecido o vício de desvio de poder, circunstância esta geradora da nulidade da sentença.

A meu ver, não assiste razão ao recorrente nas questões que suscita.

Desde logo porque, ao invés do que afirma o recorrente e embora de forma sucinta, o certo é que a sentença apreciou o vício de desvio de poder e conclui pela sua não verificação (cfr. fls. 159 “in fine”).

Por outra parte, afigura-se-me inútil que para o conhecimento desse vício a sentença tivesse de dar por assentes os factos alegados nos artigos 39.°a 51.° da PI, uma vez que, exercitando a administração na ordem de embargo poderes vinculados ao contrário do que acontece na ordem de demolição (cfr., em situação similar, acórdão de 6-5-98, no recurso n.° 39.405), nunca o eventual desvio de poder poderia ter efeitos invalidantes da deliberação uma vez que, como é sabido, se trata de vício privativo de actos praticados no exercício de poderes discricionários.

Já no referente ás criticas que o recorrente dirige á sentença quanto ao seu mérito, alguma razão, em meu entender, assistirá ao recorrente.

De facto, se é certo que nada haverá a censurar a sentença no que se reporta á não verificação dos vícios decorrentes da invocada violação dos princípios da proporcionalidade, justiça e da boa fé, bem como no afastamento de qualquer erro nos pressupostos de facto em que a deliberação teria ocorrido, o mesmo se dizendo quanto á competência que assiste á Câmara recorrida para ordenar o embargo, aqui em paralelo com a do respectivo Presidente (cfr. artigos 57, n.° 1 do DL n. 445/91, de 20-11 e 51., n° 2, alínea g) do DL n.° 100/84; acórdão de 11- 12-97, recurso n.° 39.656), a verdade é que “in casu” não se vislumbra de forma objectiva uma situação de urgência capaz de legitimar a preterição da formalidade da audiência prévia, sendo de assinalar que a recorrida tão pouco proferiu qualquer decisão fundamentada expondo as razões para essa preterição.

A mera constatação de que está em causa uma ordem de embargo não constitui razão bastante para justificar a não realização da formalidade da audiência prévia á luz do artigo 103.°, n.°1 alínea a) do CPA, antes da situação em concreto deve resultar um quadro circunstancial que sem margem para dúvidas imponha a sua não realização-cfr. acórdão de 7-5-03, no recurso n.° 373/03.

Ora, contrariamente ao entendimento perfilhado na sentença, não se vê em que medida a realização da audiência prévia do recorrente, com o presumível atraso de dez dias na concretização da decisão a tomar, pudesse comprometer o “êxito da diligência”, tanto mais que a audição do recorrente a respeito de eventual desconformidade das obras com o projecto licenciado necessariamente revestiria um efeito útil.

Em face do exposto, a meu ver, a sentença sob recurso incorreu em erro de julgamento ao concluir que a preterição da formalidade da audiência prévia se encontrava legitimada, em abstracto, pela simples natureza urgente de uma ordem de embargo, sem que para o feito tivesse ponderado o condicionalismo em concreto do caso, impondo-se, deste modo atribuir efeitos invalidantes ao correspondente vício.

Termos em que se é de parecer que o recurso merece obter provimento, revogando-se, em consequência, a sentença recorrida.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. A sentença recorrida considerou provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:

“1- Factos provados com interesse para a decisão:

O recorrente é dono e legítimo possuidor do prédio urbano sito no lugar do ..., S. Pedro do Sul – casa de habitação de Rés-do-chão e 1º andar, que confronta a Norte, com o caminho; do Sul com caminho; do Nascente com caminho e do Poente com B

O recorrente solicitou a aprovação do licenciamento para fazer obras de reconstrução na dita habitação, tendo assim, sido emitida a respectiva licença de construção com o nº 177/98.

O recorrente iniciou, de imediato as obras de reconstrução.

Na dita reconstrução, consta da memória descritiva de fls. 58: “Toda a estrutura do Rés-do-chão será mantida visto ser em granito estar em bom estado de conservação, podendo, porém, ser necessário abrir alguns vãos de janelas.

As paredes exteriores serão rebocadas, com argamassa hidráulica em areado fino e pintadas e tinta texturada, depois de devidamente impermeabilizadas com produto hidrófugo (doc. de fls. 63).

As paredes limpas, em granito, serão limpas e tratadas, ficando no estado natural (doc. de fls. 63).

O recorrente demoliu, na totalidade a parede do alçado lateral esquerdo, com a excepção do cunhal da frente junto à rua e voltou construí-la, com a legação de que o fez para abrir a janela prevista no projecto (docs. De fls. 52, 62 e 65, e ainda cfr. confronto das fotografias nº 2 de fls. 68, 4 de fls. 69, e fls. 70).

Ainda no R/chão, o recorrente procedeu ao reforço interior das paredes de granito, em betão.

O recorrente procedeu ao nível do andar, ao derrube parcial do alçado posterior.

Em 26-05-98 a recorrida emitiu a deliberação que na parte útil se transcreve:

“Reconstrução de habitação pertencente a A...…

o projecto aprovado e a licença para construir, conservando paredes na totalidade, sobre elas levando a cabo o alçamento, atendendo a que foi concedido apenas, no que concerne à abertura de uma janela, a demolição de parte da parede, mas foi indevidamente demolida toda a parede … o requerente pretende assegurar a segurança do edifício com as paredes indevidamente construídas e construir por forma a não tocar na parede que confronta com o caminho público, assim pretendendo iludir a lei que impõe o afastamento da via pública, sendo contudo flagrante a alteração do projecto aprovado. Por todo o exposto a CM deliberou, por unanimidade dever proceder-se ao embargo da obra, com fundamento no parecer do chefe de Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística bem como com as fotografias e outros elementos relevantes que mostrem o estado da obra”

2.2. O Direito

O Recorrente discorda da decisão do T.A.C. de Coimbra, proferida a fls. 155 e segs, que negou provimento ao recurso contencioso por ele interposto da deliberação da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, pela qual foi ordenado o embargo da obra de reconstrução de uma sua moradia, imputando-lhe nulidade e erros de julgamento.

Vejamos se lhe assiste razão.

2.2.1. Quanto à alegada nulidade da sentença recorrida.

Alega o recorrente, em síntese, que tendo imputado à deliberação recorrida os vícios de desvio de poder, erro nos pressupostos de facto e “vício de má fé”, invocando com vista à respectiva demonstração os factos constantes dos artos 39º a 51º da petição inicial, impunha-se que o Tribunal desse como assentes esses factos, para cuja prova juntou o documento nº 4.

Não tendo assim procedido, deverá concluir-se “que o Tribunal não se pronunciou sobre os referidos vícios de desvio de poder, de erro nos pressupostos de facto e de violação do princípio da boa fé, dada a insuficiência de factos, o que gera nulidade da sentença”.

Não tem, todavia, razão.

Efectivamente, basta ler a sentença para, de imediato, se concluir que a mesma emitiu pronúncia sobre todos aqueles vícios, julgando-os improcedentes, após aditar as razões tidas por pertinentes e com apelo a factos documentados nos autos (v. fls. 159 e 160)

Nem a falta de elenco, em sede de matéria de facto, de todos os factos com interesse para a decisão, implica qualquer nulidade de sentença, tanto mais que, no meio processual do recurso contencioso, a factualidade pertinente ao conhecimento do mesmo pode, a todo o momento, ser expressamente considerada, ampliada e alterada, mesmo pelo Tribunal Superior, em apreciação do recurso jurisdicional interposto da sentença, sendo caso disso.

O que o Recorrente demonstra, na sua alegação, é que não concorda com o julgamento efectuado quanto a estes vícios, pois, em seu entender, a matéria de facto constante do processo deveria ter conduzido a julgamento diferente.

Só que tal alegação, a proceder, integraria erro de julgamento de sentença e não nulidade.

2.2.2. A qualificação como nulidades de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e de apreciar se as mesmas procedem (ac. de 20.10.04, rec. 748/03), desde que a alegação seja suficientemente concretizada para permitir o respectivo conhecimento.

Ora, independentemente de outras considerações, os vícios acima referidos, de desvio de poder e violação do princípio da boa fé, nunca poderiam proceder, no caso em análise, pois trata-se de ilegalidades que apenas podem relevar em actos praticados no exercício de poderes discricionários (v. entre muitos outros, quanto ao desvio de poder, acos do S.T.A., de 6.11.90, rec. 27.862, de 19.6.97 rec. 35.042; quanto à violação do princípio da boa fé, nota 12 ao artº 7º , do C.P.A. anotado Santos Botelho e outros) e, o poder de embargar obras executadas sem a necessária licença é um poder vinculado.

Na verdade, conforme resulta da ponderação efectuada no ac. deste S.T.A., de 6.5.98, rec. 39.405, a propósito de embargo efectuado ao abrigo da mesma disposição legal (artº 57º do DL 445/91, de 20.11), verificada a execução de uma obra sem o respectivo licenciamento – ou em contrário dele, o que para o efeito é indiferente –, não se compreenderia que pudesse prosseguir, aguardando-se, ou não, um futuro licenciamento.

“O embargo, previsto naquele artº 57º, parece-nos, pois, ter natureza vinculativa, sob pena de, não o sendo, se consentir na violação da lei”, escreve-se no mesmo aresto, cuja doutrina se acompanha.

2.2.3. Nas restantes conclusões (a que corresponde o texto das alegações de fls. 183 a fls. 186) o Recorrente põe em causa a decisão judicial recorrida quanto ao julgamento dos vícios de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, de violação dos princípios da proporcionalidade e da justiça, de incompetência e de violação do direito de audiência prévia (artº 100º e 101º do C.P.A.)

Quanto à apontada violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade pelo acto contenciosamente recorrido, valem aqui as considerações expendidas em 2.2.2, sobre a natureza vinculada do acto recorrido. Deste modo, também a violação dos aludidos princípios é insusceptível de relevar no domínio em causa, pois, tratando-se, como se trata, de limites impostos por lei à discricionariedade da Administração, só têm autonomia e relevam juridicamente no âmbito do exercício de poderes discricionários (v. o título meramente exemplificativo, acos de 16/3/95, rec. 36.005 e de 11/11/04, rec. 873/03).

2.2.4. Quanto ao vício de incompetência.

Sustenta o Recorrente que, no quadro das atribuições e competências das autarquias locais, é deferido, exclusivamente, ao Presidente da Câmara o poder de embargar obras ilegais, nos termos do artº 57º, nº 1 do D. Lei 445/91, ao tempo em vigor.

A Câmara Municipal não tinha competência para ordenar o embargo, pelo que o Presidente ao submeter o assunto à Câmara, teria renunciado à sua competência e originado a nulidade da deliberação em causa, nos termos do artº 29º, nº 2 e 133º, nº 1, alínea i)) do C.P.A.

A sentença, ao considerar improcedente tal vício, teria feito incorrecta aplicação do direito.

Sem razão, porém.

De harmonia com o art.º 57.º do D.L. 445/91, de 20.11, ao abrigo do qual foi praticado o acto recorrido, o presidente da Câmara Municipal é competente para embargar as obras executadas em violação do disposto no citado D. Lei, “sem prejuízo das atribuições cometidas por lei a outras entidades”.

Ora, a Lei Orgânica das Autarquias Locais, na redacção do D.L. 100/84 (com as alterações introduzidas pela Lei 25/85 de 12 de Agosto), em vigor à data da prática do acto recorrido, dispõe expressamente no seu art.º 51.º, n.º 2 alínea g) que compete à Câmara Municipal, no âmbito do urbanismo e construção, “embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas sem licença ou com inobservância das condições desta”.

Deste modo, entende-se ter sido correcta a decisão recorrida ao concluir que o D.L. 445/91 não atribui competência exclusiva, em matéria de embargos, ao Presidente da Câmara, antes salvaguarda a competência conferida por lei a outras entidades, como é, no caso, a competência atribuída à Câmara Municipal pelo D.L. 100/84 (cfr. em sentido idêntico, ac. de 12.12.97, rec. 39.656, também citado pelo Mº Público)

O Presidente, ao apresentar o assunto à Câmara Municipal,não renunciou à competência que a lei lhe atribuiu; antes, pretendeu, em perfeita consonância com o disposto na legislação então aplicável, que o órgão colegial a que preside, e em cuja deliberação também interveio, se pronunciasse sobre o embargo em causa, respeitante a obra de reconstrução aprovada pela Câmara Municipal.

Improcede, pois, o erro de julgamento imputado à sentença quanto ao aspecto analisado.

2.2.5. Quanto à violação do art.º 100º do C.P.A.

Sobre o vício de preterição da audiência prévia do interessado, imputado à deliberação recorrida, a sentença refere apenas:

“O recorrente, à face do referido normativo, não tem que ser ouvido previamente, à tomada da referida decisão, pois tal diligência comprometeria o êxito da diligência, dado o carácter urgente do Embargo para poder produzir efeito útil”

O recorrente discorda deste julgamento sustentando, em síntese, que se tivesse tido a possibilidade de explicar a razão pela qual ao abrir a janela a parede ruiu, certamente que o embargo não teria ocorrido.

Vejamos:

Em primeiro lugar, cabe deixar assente que, não pode afirmar-se que todas as decisões administrativas respeitantes a embargos mereçam, pela sua própria natureza, a qualificação de urgentes, em termos de dispensar, qualquer que seja a situação concreta, o cumprimento da audiência prévia do interessado/s, (neste sentido ac. de 7/5/03, rec. 373/03, ac. de 1/7/03, rec. 1429/02).

Com efeito:

Conforme se faz notar no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 12-6-97, recurso nº 41 616-Z (in Apêndices ao DR., II Série, pág. 4718 e seguintes) o artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo surge na sequência e em cumprimento da directiva constitucional contida no nº 4 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa, obrigando o órgão administrativo competente a, de alguma forma, associar o administrado à preparação da decisão final.

Por se tratar de direito constitucional concretizado, tal princípio terá mesmo de prevalecer sobre todas as normas contidas em leis especiais e onde não se mostre garantido com igual extensão ao configurado no Código do Procedimento Administrativo.

O cumprimento da formalidade em análise, visa não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectam, como ainda contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo a quem tem de decidir “o melhor conhecimento possível das realidades”, como já salientava Sérvulo Correia nas suas Noções Fundamentais de Direito Administrativo (ob. citada, pág. 124).

Trata-se, portanto, de formalidade essencial, de cumprimento obrigatório em todos os casos, a não ser que se esteja perante alguma das situações previstas no artigo 103º, nº 1, alíneas a), b) e c), ou quando ocorra alguma das hipóteses contempladas nas alíneas a) e b) do nº 2 do mesmo artigo, que permitem ao órgão instrutor dispensar a audiência.

Em tais casos, deverá a Administração proferir decisão fundamentada da qual constem os motivos pelos quais entende não haver lugar a audiência ou dever a mesma ser dispensada, conforme também se salienta na sentença recorrida (v. anotação ao artigo 103º no C.P.A. Anotado de Mário Esteves de Oliveira e outros; acórdão da 1ª Secção deste STA de 16-6-97, recurso nº 41 616-Z, acima citado e acórdão de 24-5-00, recurso 44 714, entre outros).

A urgência deve ser objectiva e a sua enunciação e justificação devem ser anteriores ou contemporâneas do acto (neste sentido, o acórdão deste STA, de 24-5-00, já citado).

A Administração não goza de um poder discricionário de livremente integrar o conceito de urgência, a qual “deverá estar ligada a imperativos indeclináveis inerentes à ordem pública.

A urgência deverá, por outro lado, ser concebida como uma noção circunstancial, com base em factos concretos, que legitimem o abandono de um procedimento normal, para se adoptar um procedimento excepcional e onde o factor tempo se apresenta como elemento determinativo e constitutivo” (acórdão do STA de 12-6-97, recurso nº 41 616, sublinhado nosso).

Assim, conforme bem se refere no acórdão de 12-6-97, que vimos citando “a decisão que a Administração entenda dever tomar no âmbito da citada alínea a) do nº 1, do artigo 103º terá de ser devidamente fundamentada mediante a identificação do específico interesse público a prosseguir com a decisão e tido por incompatível com a observância da audiência”.

Neste particular contexto, a Administração terá de proceder não só à “indicação dos factos que revelam não apenas uma urgência, como também que é tal que aniquila a possibilidade de realizar a audiência no prazo mínimo da lei, bem como a eventual ponderação da sua substituição por outras medidas provisórias” (cf. a já citada obra de M. Esteves de Oliveira, P. Amorim, a pág. 463).

A urgência terá, por outro lado, que ser “referida em relação à situação objectiva real, que a decisão procedimental” visa “regular, não em relação à urgência procedimental (cf. os AA e obra acabada de citar, pág. 464)”.

Ora, no caso em análise, não existiu qualquer alusão às razões pelas quais se entendeu não proceder à audiência prévia do interessado, designadamente, porque motivos a decisão de determinar o embargo imediato da obra era, na situação concreta, de tal forma urgente, que não era possível ouvir o interessado, mesmo no prazo mínimo de dez dias previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo.

É certo que este Supremo Tribunal não tem concluído, sempre, pela necessidade impreterível de fundamentação da inexistência ou da dispensa de audiência, antes sustentando, em diversos arestos, que a preterição da fundamentação se degrada em formalidade não essencial e que, o importante e relevante, neste casos, é que a urgência justificativa quer da dispensa, quer da inexistência de audiência de interessados corresponda à realidade factual.

Todavia, no caso em apreço, não se pode retirar dos documentos constantes do processo e do instrutor apenso qualquer razão passível de justificar a não audiência do interessado fundada no carácter urgente da decisão tomada, designadamente, perigo causado pela continuação da obra ou risco de comprometimento sério da reintegração futura da ordem jurídica violada, caso o embargo tivesse de aguardar o prazo de cumprimento de audiência (10 dias).

Não se pode, pois, ter como objectivamente verificada a urgência impeditiva do cumprimento da formalidade legal em causa.

Note-se, ainda, que, como este Supremo Tribunal repetidamente tem afirmado, não basta que um acto seja praticado no exercício de poderes vinculados para que o tribunal recuse relevância anulatória à violação do disposto no art.º 100.º do C.P.A. (v. entre outros, ac. de 20/6/02, rec. 412, ac. de 23/9/04; rec. 1697/02; ac. de 17/5/05; rec. 691/02)

É necessário ainda que, “num juízo prudente de prognose póstuma, pela incidência da situação que foi chamado a fazer, face ao conteúdo do acto a às demais circunstâncias do caso, possa afirmar, com inteira segurança, que aquela era a única decisão concretamente possível ou esperável de uma Administração suposta respeitadora da lei e dos princípios que regem a sua actuação, quanto ao conteúdo, ao modo e ao tempo, em termos de a anulação e o cumprimento da formalidade não servir agora qualquer interesse do recorrente digno de protecção legal” (ac. da 1ª Secção, 1ª Subsecção, de 20/6/02, rec. 412, acima citado)

Na situação dos autos, entende-se, tal como sustenta o Recorrente, que o cumprimento daquele direito de audiência poderia ajudar a esclarecer aspectos técnicos sobre os quais existem divergências entre o Recorrente e a Câmara Recorrida, designadamente quanto à necessidade, por motivos de ordem técnica, da realização das obras que motivaram o embargo e, assim, interferir com o conteúdo da decisão final.

Face ao exposto, impõe-se concluir que a deliberação recorrida é ilegal, por violação do art.º 100.º do C.P.A.

A procedência deste vício, impondo a regressão do procedimento a fase anterior à decisão final, prejudica a apreciação do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pelo que, implica também a revogação do decidido quanto a esse vício (cf. ac. do Pleno da 1ª Secção de 5/6/00, ac. da 1ª Secção de 14/12/04, rec. 1451/03)

3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a decisão recorrida quanto ao julgamento por ela efectuado de improcedência dos vícios de violação do art.º 100.º do C.P.A. e de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

b) Conceder provimento ao recurso contencioso, com base na violação do direito de audiência prévia do interessado, previsto no art.º 100.º do C.P.A. (ficando prejudicada a apreciação do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto).

Sem custas.

Lisboa, 29 de Junho de 2005. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Costa Reis – Cândido de Pinho.