16. A presente ação foi proposta no dia 22-3-2011, o acórdão recorrido é de 17-10-2013.
17. Aplica-se, assim, ao presente litígio o C.P.C. de 2013 que entrou em vigor no dia 1-9-2013, não se subsumindo o caso à previsão constante do artigo 7.º/1 da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, que manda aplicar, no que respeita a recursos, o regime decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto visto que este regime pressupõe que a ação tenha sido proposta antes de 1-1-2008, o que não é o caso.
18. Do ponto de vista processual suscita-se a questão de saber se assiste razão à recorrente quando considera que as decisões proferidas na audiência preliminar, ocorrida no dia 18-10-2011, de rejeição do pedido reconvencional, de indeferimento do pedido de suspensão da instância e de improcedência da exceção de legitimidade por preterição de litisconsórcio necessário passivo, não tinham transitado em julgado e, por conseguinte, eram impugnáveis apenas nos termos do artigo 691.º/3 do C.P.C./61.
19. Admitindo que, nesta questão processual, assiste razão à recorrente, importa, no entanto, ponderar se aquelas questões podem processualmente ser objeto de conhecimento, se é, neste momento, útil o seu conhecimento dada a delimitação do objeto do recurso por parte da ré e se, a subsistir alguma utilidade , o conhecimento da questão cabe ao Supremo Tribunal de Justiça ou à Relação.
20. A ré no recurso subordinado que interpôs para o Tribunal da Relação não pôs em causa a sentença de 1.ª instância e, por isso, os efeitos do julgado não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo (artigo 635.º/5).
21. Deve, portanto, considerar-se adquirido desde já que o prédio da autora se encontra atualmente onerado com uma servidão de passagem, constituída por usucapião, em benefício do identificado prédio da autora a qual se processa a partir do local em que o caminho com o comprimento de 100 metros inicia o atravessamento das propriedade da ré e até junto da entrada da propriedade da autora; a servidão de passagem é de terra batida, sem vegetação e coberta de brita e, na sequência da construção de um muro erigido numa extensão de 26,35 metros, a servidão oscila entre 3,35 metros no ponto mais estreito e 4,30 metros no ponto mais largo.
22. A sentença reconheceu que o direito de servidão existe " nos termos descritos na matéria de facto (pontos 9, 10, 28 e 29) e com efeitos desde a data do início da posse ( artigo 1288.º do Código Civil)". Esse ponto 28 diz que " no local onde foi deslocado o portão existia antes uma zona com a largura que variava nos seus diversos pontos entre os sete e os dez metros".
23. O início da posse dá-se em 6-6-1983 quando a A. adquiriu o prédio, facto assim declarado na sentença e no acórdão.
24. A sentença não julgou procedente o pedido alternativo de entrega de chaves (4a) considerando que o portão apenas dá acesso ao prédio da ré; entendeu que a cancela existente no início do caminho não estorva por qualquer forma o exercício da servidão (4b); não julgou procedente o pedido (4a) de demolição do portão e do muro por entender que continua a ser possível o acesso à garagem da autora pelo caminho com a largura de 3,5 metros que resultou depois da construção do muro, não obstante o grau de dificuldade ser superior ao que existia quando a largura do caminho oscilava entre os 7 e os 10 metros; não julgou procedente o pedido de condenação a título de sanção pecuniária compulsória (5).
25. Não está, portanto, em causa o reconhecimento da existência de uma servidão de passagem a favor da autora a pé e de automóvel, estando, portanto, definitivamente reconhecidos os pedidos deduzidos em 1. 1, 2 e 3.
26. E, por via da restrição ao objeto do recurso constante das conclusões da autora (artigo 635.º/4), está definitivamente assente a improcedência do pedido deduzido em 5 e 4b e também o pedido deduzido em 6 este com o sentido de ser o Tribunal a ordenar o registo do direito de passagem.
27. Restringiu a autora o recurso de apelação ao pedido deduzido em 4a.
28. O acórdão da Relação julgou procedente o recurso da autora condenando a ré " a entregar as chaves do portão à autora e a demolir o muro que edificou em abril de 2011" ( fls. 569) com o consequente reconhecimento da servidão tal como era exercida antes da edificação do muro conforme 9, 10 e 28.
29. É igualmente quanto a este pedido que se insurge a ré na revista.
30. O recurso subordinado da ré não foi apreciado pela Relação que, no entanto, veio a suprir a omissão, decidindo em conferência ( acórdão de 19-12-2013, fls. 633/636) julgar improcedente o recurso interposto pela ré no que respeita ao invocado erro de apreciação da prova e, quanto aos demais fundamentos ( indeferimento dos pedidos de suspensão de instância e reconvenção, improcedência da exceção de legitimidade por preterição do litisconsórcio necessário), por considerar que a decisão proferida em audiência preliminar tinha transitado em julgado.
31. A ré recorrente alargou então o âmbito do recurso interposto sobre a questão principal - a demolição do muro e a entrega das chaves - nos termos do artigo 617.º/3 tendo em vista também a decisão entretanto proferida pela Relação no recurso subordinado.
32. Como se sabe, no caso de recurso sobre decisões interlocutórias, a lei só nos casos contemplados no artigo 671.º/2, alíneas a) e b) é que admite revista sobre acórdãos da Relação " que apreciem decisões interlocutórias que recaiam unicamente sobre a relação processual".
33. No caso vertente, porém, o recurso só apreciou no plano de mérito a questão atinente à matéria probatória, considerando prejudicados, por preclusão, o conhecimento das decisões.
34. Ora, não estando em causa, no acórdão da Relação, a apreciação em si da decisão interlocutória, mas tão somente a questão de saber se as decisões em causa são ou não decisões interlocutórias, a revista é admissível de acordo com o disposto no artigo 674.º/1, alínea b), ou seja, com fundamento em violação ou errada aplicação da lei processual.
35. No entanto, a procedência das razões da recorrente - e, há que reconhecer-lhe razão porque, de acordo com o artigo 691.º/3 do C.P.C./61, preceito aplicável ao tempo em que a 1.ª instância apreciou tais questões, a sua impugnabilidade podia ser efetuada, como foi, no recurso interposto da decisão final - não implica que o Supremo Tribunal de Justiça se possa substituir ao Tribunal da Relação no que respeita à apreciação dessas decisões visto que hoje, contrariamente ao que sucedia anteriormente, o Supremo não tem o poder de se substituir à Relação, conhecendo as questões que apenas não foram conhecidas por estarem prejudicadas pela solução dada ao litígio (artigo 665.º/2).
36. Importa, no entanto, ponderar se ocorre situação preclusiva ou determinante de inutilidade que obste à apreciação das mencionadas decisões interlocutórias.
37. No que respeita à exceção de ilegitimidade por preterição de litisconsórcio necessário - como se vê, a ré continua a insistir em que, pelo facto de o caminho iniciado na Estrada Nacional passar por outras propriedades antes de passar pela propriedade da ré, se impõe a presença nesta causa desses outros proprietários - constata-se que a ré não suscitou esta exceção na contestação e é aí que devem ser suscitados todos os meios de defesa que não sejam supervenientes ( princípio da preclusão: artigo 573.º/2 e artigo 490.º/2 do C.P.C./61). Com efeito, a ré apenas suscitou esta exceção na sequência do requerimento que a autora apresentou, aperfeiçoando a sua petição. Sucede, porém, que a menção de que o caminho que liga a Estrada Nacional à propriedade da ré atravessa outras propriedades, essa menção já constava do artigo 6.º da petição inicial que diz: " a parte rústica do prédio da ré é desde tempos imemoriais atravessado por um caminho que dá acesso, entre outros, ao prédio da autora". Ora a ré, conhecedora desse facto, podia e devia ter invocado tal exceção quando contestou. Estava, portanto, quando o fez, precludido o seu direito de invocar a exceção e, por conseguinte, o facto de o Tribunal ter considerado que tal exceção não podia proceder, não afasta a preclusão verificada e, consequentemente, a inadmissibilidade da impugnação dessa decisão.
38. As coisas não são de entender diversamente pelo facto de a exceção em causa ser de conhecimento oficioso. O Tribunal, se entender que uma exceção de conhecimento oficioso se verifica, pode apreciá-la, mas não tem de o fazer se a parte não a suscitar adequadamente. A parte pode lembrar ao Tribunal a ocorrência de exceção, mas não tem direito a que o Tribunal a aprecie. Como é bom de ver, o Tribunal, se entender que uma exceção não se verifica, não tem de se pôr a justificar tal razão, não relevando sequer, enquanto decisão impugnável sobre questão não suscitada, quer a declaração formulária de que " não há nulidades ou exceções de que cumpra conhecer obstativas do mérito da causa", quer a declaração decisória que justificadamente considere que não ocorre essa nulidade.
39. Improcede, por estas razões, o recurso interposto pela ré, ou seja, o conhecimento desta questão deve considerar-se precludido.
40. No que respeita ao indeferimento do pedido de suspensão da instância, constata-se, como já se disse, que está definitivamente adquirido nestes autos o reconhecimento da aquisição por usucapião da servidão de passagem em benefício do prédio de que a autora é proprietária ( prédio dominante), onerando o prédio da ré (prédio serviente).
41. Ora a ré visava com o pedido de suspensão da instância, na ação havida por prejudicial, obstar ao reconhecimento da constituição de servidão por usucapião, considerando que era desnecessário o reconhecimento dessa servidão porque, demolidas todas as construções efetuadas pela autora na sua propriedade (piscina, piso técnico, muros envolventes e vedações) o acesso à sua propriedade sobrante já se efetuaria sem qualquer impedimento.
42. Sucede, porém, que o reconhecimento da servidão constituída por usucapião (artigo 1547.º/1 do Código Civil) já não pode ser afetado tanto mais que a ré, ponto esse essencial, não deduziu qualquer pedido nem alegou quaisquer factos supervenientes no sentido de se considerar extinta a servidão por desnecessidade e, por isso, nunca tal pretensão poderia aqui ser declarada.
43. Por este motivo, deve igualmente considera-se precludida a apreciação desta questão por ser absolutamente inútil tendo em vista obstar ao reconhecimento da constituição da servidão por usucapião.
44. Fica-nos, por último, o pedido reconvencional, limitado aos pedidos deduzidos em C), D) e E).
45. Quanto a estes, deverá o Tribunal da Relação pronunciar-se pelas razões expostas. No entanto, a necessidade de os autos baixarem ao Tribunal da Relação não obsta ao conhecimento desde já do recurso interposto pela ré visando a revogação do acórdão da Relação na parte em que a condenou a " entregar as chaves do portão à autora e a demolir o muro que edificou em abril de 2011" que se passa desde já a apreciar.
46. A servidão constituída por usucapião em benefício do prédio da autora tem a extensão e os limites " definidos pela atuação do possuidor, em harmonia com a velha máxima tantum praescriptum quantum possessum. Assim, se a coisa foi possuída como livre de quaisquer direitos ou encargos que sobre ela incidam, adquirir-se-á nessa precisas condições, isto é, livre dos direitos ou encargos. É o que se chama usucapio libertatis […]. Talvez esta expressão possa ser acusada de pouco feliz, na medida em que sugere uma extinção de direitos reais por usucapião. Rigorosamente, porém, o que se passa, e o que resulta dos princípios expressos na lei, é que se adquire a coisa livre, porque se possui livremente, e o que se adquire é aquilo que se possuía" (Antunes Varela, Código Civil Anotado, 1984, Vol. III, 2.ª edição, pág. 66 em anotação ao artigo 1287.º).
47. As servidões, no que respeita à sua extensão e exercício, são reguladas pelo respetivo título; na insuficiência do título, observa-se, designadamente tendo em vista o caso em apreço, o que resulta do artigo 1565.º do Código Civil que, no n.º2, prescreve:
"Em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente".
48. Esta regra vale para as servidões constituídas por usucapião ( artigo 1564.º do Código Civil).
49. Ora, analisando os factos provados, impõe-se verificar se há ou não dúvida quanto à extensão e modo de exercício da servidão.
50. A sentença de 1.ª instância considerou que a servidão tinha a extensão e era exercida em conformidade com os factos referidos em 9, 10, 28 e 29.
51. No entanto, entendeu limitar o seu exercício, na extensão de 26,35 metros, ao caminho com a largura definida em 29.
52. O Tribunal da Relação considerou que a sentença restringiu indevidamente com base no direito de tapagem o exercício da servidão visto que a servidão era exercida no local onde foi deslocado o portão em " zona com a largura que variava nos seus diversos pontos entre os sete e os dez metros" (ver facto 28), zona essa que ficou reduzida a um caminho com a extensão de 26,35 metros que oscila entre 3,35 metros no ponto mais estreito e 4,30 metros no ponto mais largo ( ver facto 29).
53. Assim, a servidão deve declarar-se constituída na extensão e área tal como foi exercida até ao momento em que a ré, já na pendência da ação (abril de 2011: facto 27), edificou muro, depois de ter colocado portão (5-2-2011: ver facto 24) que reduziu a servidão, depois de colocado o portão e construído o muro, ao caminho com a extensão e largura referidos.
54. O acórdão da Relação considerou que, abrindo-se a passagem para a zona agora vedada pelo portão e muro, sem demolição do portão, mas apenas com a entrega da chave - o que é pretensão da autora - se alcança solução equitativa.
55. Não se constata, face à matéria de facto provada, que alguma dúvida pudesse existir quanto à extensão ou modo de exercício da servidão que justifique a restrição da sua utilização, nesta sua parte final, ao mencionado caminho com o comprimento de 26,35 metros e com largura que oscila entre 3,35 metros e 4,30 metros.
56. Restrição que nunca se justificaria , diga-se, a partir do momento em que a própria sentença reconhece que a circulação do veículo na via com a dita largura máxima de 4,30 metros tem um " grau de dificuldade superior ao que existia quando a largura do caminho oscilava entre os 7 e os 10 metros", reconhecendo-se que " a largura mínima do caminho permite a um qualquer condutor de capacidade ou destreza mediana aceder em segurança à casa do autor" mas reconhecendo igualmente que " se procedeu a tentativas de entrar e sair da garagem, as quais se lograram, não obstante se verificar que é mais difícil entrar na garagem quando ' se entra de frente e se sai de marcha atrás" ( fls. 449).
57. Reconhecendo-se que esta situação foi provocada pela própria ré com a edificação do muro e já na pendência da presente ação, seria iníquo, por consagrar uma atuação manifesta abusiva da inteira responsabilidade da recorrente ( artigo 334.º do Código Civil), reduzir a largura do caminho, e sem fundamento que se possa acolher à sombra da previsão constante do artigo 1565.º/2 do Código Civil.
58. Não incorre o acórdão em contradição entre os fundamentos e a decisão quando determina a demolição do muro sem determinar a demolição do portão, não estando sequer demonstrada a impossibilidade de a demolição do muro impor a demolição do portão. Se existisse uma tal impossibilidade é evidente que a decisão não poderia deixar de ser a de se impor a demolição do portão pois a servidão tem de ser exercida no caminho com o comprimento e largura existentes antes da edificação do muro.
59. Não existe nenhuma contradição, como é evidente, ao determinar-se a demolição da totalidade do muro a fim de se assegurar o conteúdo da servidão em conformidade com o modo como a posse foi exercida ao longo dos anos.
60. A ré não sustentou, quando se opôs à alegação da matéria de facto superveniente respeitante à construção do muro, que o acesso à garagem da autora se efetivaria sem qualquer dificuldade, demolindo-se apenas parte do muro, assim se viabilizando o acesso a zona livre com a largura entre os sete e os dez metros.
61. Ora é certo que, permanecendo o muro edificado tal como está, essa zona com a largura entre os sete e os dez metros deixou de existir.
62. Ora competia à ré, que edificou o muro, alegar e provar que, apesar de ter atuado de forma a limitar a servidão tal como era exercida pela autora, a demolição de parte do muro, concretamente definida, permitiria a passagem de modo igual ao que sempre foi utilizado pela autora, assim pedindo a sua condenação nesses termos e comprometendo-se a proceder em conformidade. Estamos diante de factos impeditivos do direito à demolição total cuja alegação e prova competia à ré (artigo 342.º/2 do Código Civil).
63. Não pode deixar de improceder o recurso da ré salvo no que respeita à apreciação da decisão de indeferimento dos pedidos reconvencionais em 4. C), D), E) e F) supra
Concluindo:
I- É admissível recurso de revista, nos termos do artigo 674.º/1, alínea b) do C.P.C., do acórdão da Relação que considerou precludida a apreciação de decisões proferidas no despacho saneador, tendo em vista a questão de saber se as referidas decisões devem ou não devem considerar-se decisões interlocutórias.
II- No caso de se entender que o conhecimento de tais decisões não estava precludido por estarmos face a decisões interlocutórias, suscetíveis, portanto, de impugnação a interpor em momento ulterior ao momento em que foram proferidas ( artigo 644.º/1 e 3 do C.P.C.), a apreciação do mérito dessas decisões, decisões que recaem unicamente sobre a relação processual, não compete ao Supremo Tribunal de Justiça mas ao Tribunal da Relação, sendo admissível recurso do acórdão da Relação que sobre elas vier a ser proferido, verificando-se os pressupostos contemplados no artigo 671.º/2, alíneas a) e b) do C.P.C.
III- Com efeito, constatando-se que o Tribunal da Relação não apreciou o mérito dessas decisões interlocutórias por considerar que essa apreciação estava prejudicada por preclusão do seu conhecimento, o Supremo Tribunal de Justiça não se pode substituir ao tribunal recorrido, pois não se aplica ao Supremo Tribunal de Justiça a regra da substituição constante do artigo 665.º/2 do C.P.C. face ao que dispõe o artigo 679.º do C.P.C.
IV- De acordo com a máxima tantum praescriptum quantum possessum, se a coisa foi possuída livre de quaisquer direitos ou encargos que sobre ela incidiam, ela adquire-se do mesmo modo e, assim sendo, deve considerar-se constituída por usucapião, verificados os respetivos pressupostos, servidão de passagem a pé e por automóvel nos precisos termos em que a servidão era utilizada em benefício do prédio dominante ( artigos 1287.º e 1548.º/1 do Código Civil).
V- No que respeita à extensão e exercício da servidão, incluída a servidão constituída por usucapião, em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente ( artigo 1565.º/2 do Código Civil).
VI- Não existindo essa dúvida, face aos factos provados, a extensão e modo de exercício correspondem à extensão e modo de exercício comprovadamente realizados.
VII- No caso de o proprietário do prédio serviente, decorrido já o prazo necessário para a constituição da servidão de passagem por usucapião, edificar um muro que afetou o exercício e extensão da servidão, dificultando o acesso à garagem do prédio encravado, não pode deixar de proceder o pedido de demolição desse muro.
VIII- A construção desse muro fundada no exercício do direito de tapagem (artigo 1356.º do Código Civil) constitui abuso do direito (artigo 334.º do Código Civil) que não merece tutela, constatando-se que, independentemente de outras razões, ela teve por objetivo alterar a extensão da servidão, designadamente a sua largura, tal como vinha sendo exercida há 27 anos ( de 6 de junho de 1983 até abril de 2011).
Decisão
Nega-se provimento ao recurso da ré salvo no que respeita à apreciação da decisão interlocutória respeitante aos pedidos reconvencionais deduzidos em 4. C), D), E) e F) supra cujo conhecimento compete ao Tribunal da Relação para onde os autos serão remetidos, transitado o presente acórdão.
Custas pela ré
Lisboa, 10-4-2014
Salazar Casanova (Relator)
Lopes do Rego
Orlando Afonso
