1955/19.7T9GDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I - No crime de recusa a depor previsto no art. 360º nº2 do CP a expressão legal “sem justa causa” integra os pressupostos típicos de punição, devendo constar na acusação, sob pena da mesma dever ser rejeitada nos termos do art.311º do CPP ou determinar a absolvição a jusante. II - A receção no tipo legal da causa de justificação delimitando a ilicitude e negativamente o tipo, impõe que o MP investigue em inquérito da ausência de justa causa e descreva na acusação essa circunstância.”.

Processo n º 1955/19.7T9GDM.P1 Acordam em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: No processo comum que correu termos no Juízo Local Criminal de Gondomar da Comarca de Porto, procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, após o que foi proferida sentença que julgando totalmente improcedente a acusação decidiu-se “Absolver o arguido AA da prática do crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução p. e p. pelo art. 360º , nºs 2 e 3, do Código Penal , de que se encontrava acusado ” Não se conformando com a decisão, o Ministério Público veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões: 1- O Ministério Público não se conforma com a sentença recorrida, que decidiu absolver o arguido da prática do crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, previsto e punido pelo artigo 360.º , n.º 2 e 3, do Código Penal . 2- Dos factos provados na douta sentença recorrida resulta, indubitavelmente, que o Tribunal a quo não duvidou que a conduta do arguido se reconduz à prática do crime de que vinha acusado. 3- Contudo, entendeu o Tribunal a quo que falta, pois, ao libelo em questão a narração de um facto que constitui elemento do tipo e sem o qual a conduta do arguido não pode reputar-se de ilícita: a inexistência de justa causa para a recusa. 4- Não concordamos com tal entendimento, por se entender que a expressão “justa causa” configura uma causa de exclusão de ilicitude e não um elemento do tipo de crime, pelo que, não tem a acusação de fazer referência a tal circunstância na narração dos factos, alegando que o arguido atuou “sem justa causa”. 5- O artigo 283.º, n.º 3, alínea b), do Código Processo Penal, impõe a narração na acusação de factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, pelo que, referir na acusação que o arguido atuou “sem justa causa” consubstancia a utilização de um conceito de direito. E, na acusação devem ser narrados factos e não conceitos de direito. 6- Não seria exigível à acusação, atento o carácter geral e abstrato dos tipos justificadores, bem como o leque de situações passíveis de consubstanciar causas de justificação, narrar factos destinados a demonstrar a inexistência de qualquer causa de exclusão da ilicitude. 7- No caso concreto, resulta da motivação da sentença, que o arguido não quis identificar a pessoa que lhe dava boleia por não considerar correto fazê-lo sem o informar antes, resultando, assim, evidente, que o motivo invocado pelo mesmo para a recusa não constitui qualquer “justa causa”, pelo que deveria ter sido condenado pela prática do crime em questão. 8- Nesse âmbito, da factualidade provada resultam preenchidos os elementos objectivos e subjetivos do crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução previsto e punido pelo artigo 360.º , n.º 2 e 3, do Código Penal , pelo qual o arguido vinha acusado. 9- O Tribunal a quo, ao decidir absolver o arguido da prática do crime de que vinha acusado por entender que não se encontravam verificados os respetivos elementos objetivos do crime, violou o disposto no artigo 360.º , n.ºs 2 e 3, do Código Penal . Nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que condene o arguido pela prática do crime de crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução previsto e punido pelo artigo 360.º , n.º 2 e 3, do Código Penal , assim se fazendo a INTEIRA E ACOSTUMADA JUSTIÇA. A este recurso não respondeu o arguido. Neste tribunal de recurso o Digna Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu, pugna pela improcedência do recurso. No essencial, o objeto do recurso interposto pelo Ministério Público ancora na questão de saber se a expressão «sem justa causa», constante do artigo 360.º , n.º 2, do Código Penal , integra o tipo objetivo do crime de recusa de depor ou configura uma causa de exclusão de ilicitude. Analisados os fundamentos do recurso, acompanhamos a posição da Digna Magistrada do Ministério Público junto da 1ª Instância, aderindo-se à correta e muito bem fundamentada argumentação oferecida, que se subscreve e aqui se dá por transcrita, na sua Motivação e Conclusões do Recurso interposto. Assim, e não se desconhecendo que a questão que cumpre decidir não tem merecido resposta unânime por parte dos tribunais, designadamente da Relação, e ponderando as diversas correntes jurisprudenciais mencionadas na Motivação de Recurso, e sempre com o salvo e devido muito respeito por diferente entendimento, nesta matéria, aderese ao entendimento jurisprudencial sufragado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26/01/2015, processo n.º 354/13.9TAMDL.G1 , tendo sido relator o Exmo. Senhor Juíz Desembargador, Dr. Fernando Monterroso e, posteriormente, também sufragado, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 13/05/2020, processo n.º 6399/18.5T9CBR.C1 , tendo sido relatora a Exma. Senhora Juíza Desembargadora, Dra. Maria José Nogueira, bem como se acolhe a posição sustentada por Paulo Pinto de Albuquerque no «Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem», 3.ª Edição atualizada, Universidade Católica Editora, p. 1131. A ser assim, também sustentamos que a expressão «sem justa causa» configura uma causa de exclusão de ilicitude e não um elemento do tipo de crime, pelo que, não tem a acusação de fazer referência a tal circunstância na narração dos factos, alegando que o arguido atuou «sem justa causa». Daí que a sentença absolutória proferida deverá ser revogada e substituída por outra que condene o arguido AA pela prática de um crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, previsto e punido pelo artigo 360.º , n.ºs 2 e 3, do Código Penal . Pelo exposto, somos do parecer de que o Recurso interposto pelo Ministério Público junto da 1ª Instância deve ser julgado procedente e, consequentemente, a sentença proferida deverá ser revogada e substituída por outra que condene o arguido AA pela prática de um crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, previsto e punido pelo artigo 360.º, n.ºs 2 e 3, do Código Pena Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada mais foi acrescentado. Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência. Nada obsta ao conhecimento do mérito. Objeto do recurso e sua apreciação. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar ( Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP . Deste modo integram o objecto do recurso: - a questão de direito respeitante à integração típica do crime pelo qual o arguido estava acusado. Do enquadramento dos factos. Da sentença recorrida resultaram provados os seguintes os factos, com relevância para a causa: “Em processo comum e com intervenção do Tribunal Singular, o Ministério Público deduziu acusação contra AA , casado, operário da construção civil , nascido a .../.../1972 , filho de BB e de CC , natural da freguesia ..., Concelho ... , titular do C.C. nº ..., residente na Rua ... , ..., imputando-lhe a prática de um crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução p . e p . pelo art. 360º , nºs 2 e 3, do Código Penal . O arguido não apresentou contestação. Procedeu-se a julgamento com observância do formalismo legal . Mantêm-se os pressupostos de validade e regularidade da instância que presidiram à prolação do despacho que designou dia para julgamento, não subsistindo nem sobrevindo quaisquer questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa. II . Fundamentação Matéria de facto Com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos : Correu termos pelo Juízo de Família e Menores – Juiz 3 , do Tribunal Judicial de Gondomar, o processo de regulação das responsabilidades parentais n.º 1 0 29/17 . 5T8GDM , em que figurava como requerente DD e como requerido EE . Nesse processo era testemunha o aqui arguido EE . No decurso da audiência de discussão e julgamento realizada no dia 4 de março de 2 0 19, durante a manhã , quando a Mma. Juiz lhe perguntou se jurava dizer a verdade, o arguido jurou fazê-lo. Posteriormente foi - lhe perguntado várias vezes pelo Digno Procurador da República o nome do colega que lhe dava boleia de carro e o arguido respondeu que não podia dizer o seu nome. A determinada altura, a Mma . Juiz, ao ver que o arguido mantinha a sua recusa em responder àquela pergunta, interveio e disse ao arguido que ele estava a praticar um crime. O arguido entendeu o significado e alcance dessa advertência, bem como das consequências penais que lhe poderiam advir se mantivesse a sua recusa em responder àquela pergunta. Não obstante, o arguido persistiu em não lhe responder. Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que não podia recusar - se a responder a tal pergunta . Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal . Mais se provou que: 1 O arguido não tem antecedentes criminais registados. O arguido está desempregado, trabalhava na construção civil , recebe €18 0,00 de RSI , vive com a mulher, dois filhos e a sogra , uma das filhas contribui economicamente para as despesas domésticas, paga €235 ,00 de renda de casa, “mal sabe ler e escrever” (sic) . Factos não provados Inexistem. III . Convicção do Tribunal A convicção do tribunal assenta na análise dos seguintes meios de prova: Declarações prestadas pelo arguido , tanto em sede de julgamento como em inquérito, estas porque precedidas da advertência constante dos artºs 141º, nº 4, alª e) ex vi artº 144º , nº 1, ambos do CPP . Certidão da ata da audiência de julgamento do dia 4.3.2019 (fls. 1 a 9) . Transcrição do depoimento do aqui arguido na referida audiência (fls. 19 a 52) . Ora, O arguido confessou de forma livre integral e sem reservas a sua conduta na audiência de julgamento do tribunal de família e menores na qual interveio como testemunha . Referiu que não quis identificar a pessoa que lhe dava boleia por não considerar correto fazê-lo sem o informar antes. A ata atrás enunciada identifica o ato processual aqui em questão, a data da sua realização e a ajuramentação do ora arguido. A transcrição de fls. 19 a 52 ilustra a dinâmica da sua inquirição e a sua postura perante as perguntas que lhe foram feitas a respeito da identificação do indivíduo que lhe dava boleia . Na verdade, há um ponto ao qual tem que ser dado o devido enfoque. Na realidade, se virmos as linhas 8 a 19 de fls. 23, na ajuramentação do arguido a Mma. Juiz fez - lhe notar apenas que tinha que falar com verdade, mas não que era obrigado a responder às perguntas que lhe foram feitas. Porém, como decorre das linhas 15 e 16 e 21 a 24 de fls. 38 , a Mma . Juiz, confrontada com a recusa do arguido em responder a uma específica pergunta que lhe vinha sendo feita pelo Digno Procurador da República, fez - lhe notar expressamente que esse seu comportamento o fazia incorrer na prática de um crime. Como se vê, nomeadamente das suas respostas posteriores, o mesmo manteve a sua recusa. Ora, salvo o devido respeito, para melhor se perceber o objeto do processo, nomeadamente o conhecimento por parte do arguido da consequência penal da sua conduta, é preciso descer a este detalhe. Por isso entendeu o Tribunal concretizar nos factos provados esta sequência cronológica de comportamentos. Como pode ver-se da referida transcrição, maxime das sucessivas referências à necessidade de responder àquela pergunta e ao modo como o arguido se foi demitindo de o fazer, o mesmo percebia o ato a que estava presente e o que de si ali se esperava . Tinha , por isso, capacidade de querer e entender bastante para compreender a ilicitude da sua conduta. De resto, em qualquer dos momentos em que prestou declarações, o arguido deu nota disso mesmo. Foi , assim, fundado nos meios de prova referidos e no exame crítico feito nos termos acabado de enunciar que o tribunal considerou demonstrados os factos constantes da acusação (com a concretização de alguns deles nos moldes e pelas razões acima referidos) . Os seus antecedentes criminais conhecem - se do CRC de fls. 123. As suas condições de vida motivos para descrer. IV . Apreciação jurídica da factualidade assente Artigo 36 0. º 1 - Quem, como testemunha , perito , técnico, tradutor ou intérprete, perante tribunal ou funcionário competente para receber como meio de prova, depoimento, relatório, informação ou tradução, prestar depoimento, apresentar relatório, der informações ou fizer traduções falsos, é punido com pena de prisão de 6 meses a 3 anos ou com pena de multa não inferior a 6 0 dias. 2 - Na mesma pena incorre quem, sem justa causa, se recusar a depor ou a apresentar relatório, informação ou tradução. O bem jurídico protegido com a sobredita incriminação é “essencialmente a realização ou administração da justiça como função do Estado” –Medina de Seiça, Comentário Conimbricense do Código Penal , Tomo III , Coimbra Editora, p. 46 0. Trata - se de um crime de mera actividade, já que se concretiza na efectivação da conduta proibida - sendo indiferente ao seu cometimento os resultados que dela advenham (relevantes apenas em sede de agravação) - e de mão própria, pois erige-se sobre uma acção pessoal do seu autor. Sem que, por ora, sejam necessárias muitas divagações teóricas, parece - nos resultar incontornável que o arguido, sabendo que era obrigado a responder às perguntas que lhe fossem feitas e das consequências penais da sua recusa, não quis, mesmo assim , fazê-lo. Pelo menos depois da intervenção da Mma. Juiz referida no ponto 5) dos factos provados, o arguido tinha ao seu dispor toda a informação necessária para ajustar a sua conduta ao dever-ser jurídico. Porém, há uma questão à qual não pode fugir - se - e aqui sim, é necessário algum aprofundamento teórico sobre o tipo de crime em causa- qual seja a da inexistência de justa causa para a recusa constituir elemento do tipo do crime e não vir referido no texto da acusação . Debruçando-se sobre esta exata questão, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30 . 4.2 0 14, explica que: «Na verdade, poder-se-ia dizer apenas que “na mesma pena incorre quem se recusar a depor”; mas, ao consignar, entre vírgulas, que tal só ocorre quando a recusa for sem justa causa, tal significa que a existência de justa causa retira a ilicitude à recusa. Nesta medida, a existência de justa causa constitui um obstáculo à ilicitude da conduta . Ou, dito de outro modo, a falta de causa é que transforma a conduta/acção em ilícita . É a inexistência de justa causa que constitui a causa de justificação da ilicitude da conduta. Portanto, a expressão sem justa causa , constante do nº 2 do art . 360º do CP , só pode conceber - se como um elemento objetivo do crime de recusa a depor». Nesse aresto, alude-se também à lição de A. Medina de Seiça, quando refere que « Decisivo , para a realização do tipo , é não haver uma justa causa para a recusa . Por justa causa entendem-se todos os fundamentos legítimos de recusa, maxime os privilégios consignados na lei processual para os familiares do arguido (cf. art . 134° do CPP ; art . 618° do CPC ) , para os portadores de segredo (cf. art . 135° do CPP ; art. 618° do CPC ) , para a não incriminação (cf. art . 132° , no 2 , do CPP ) . » (s.n.) - Comentário Conimbricense do Código Penal , Parte Especial , Tomo III, Coimbra Editora, 1999, pág . 478, § 43. E também à lição do Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal , Parte Geral, Questões Fundamentais, A Teoria Geral do Crime , tomo I, 2ª edição, 2ª reimpressão, Coimbra Editora, pág . 269, § 56) , na qual aborda as diversas conceções das relações entre tipo e ilícito: «A referida concretização, ( ... ) serve - se em todo o caso, para a sua realização, de dois instrumentos diferentes ou mesmo de sinal contrário, mas em todo o caso funcionalmente complementares. Um deles é o que aqui se chama tipos incriminadores, isto é, o conjunto de circunstâncias fácticas que directamente se ligam à fundamentação do ilícito e onde, por isso, assume primeiro papel a configuração do bem jurídico protegido e as condições, a ele ligadas, sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilícito. O outro são os tipos justificadores ou causas de justificação que, servindo igualmente a concretização do conteúdo ilícito da conduta, assumem o carácter de limitação (“negativa”) dos tipos incriminadores. Também os tipos justificadores constituem , no seu modus particular, formas delimitadoras do conteúdo do ilícito (e, na verdade, formas que possuem os seus elementos constitutivos, os seus pressupostos, mesmo uma certa descrição fáctica e são assim elas próprias, em suma, susceptíveis de tipificação e podem por isso ser vistos como verdadeiros (contra)tipos, funcionalmente complementares dos tipos incriminadores.» . Assim o entendeu também o Tribunal da Relação de Évora , em acórdão tirado em 14. 0 5.2 00 2, onde, num caso em que um arguido referiu, falsamente, não se recordar de determinado facto para, desse modo, se esquivar a responder a uma pergunta, explica que «O referido motivo fictício preenche , pois, a falta de justa causa, elemento constitutivo do crime imputado ao arguido» (consultado online no seguinte endereço http://www.dgsi . pt/jtre.nsf/134973db 0 4f39bf28 0 2579bf 00 5f08 0 b/74a517d 0 0fff9065802).57de1 0 05747bc?Ope nDocument . Ora, percorrendo o texto da acusação pública, verificamos que em lado algum vem qualquer referência à inexistência de justa causa para a recusa, ainda que de modo genérico, com recurso a uma fórmula sacramental ou remetendo para o arguido esse ónus, dizendo, v.g ., que o arguido não indicou qualquer causa para tanto. Embora tecnicamente imperfeita , se houvesse qualquer destas referências, sempre poderia a produção da prova modelá - las, ainda que com recurso ao mecanismo do artº 359º do CPP . Só que, salvo o devido respeito, a acusação omite absolutamente a referência à inexistência de justa causa para a recusa. Falta , pois, ao libelo em questão a narração de um facto que constitui elemento do tipo e sem o qual a conduta do arguido não pode reputar - se de ilícita: a inexistência de justa causa para a recusa. Terá, desse modo, de ser absolvido. V . DECISÃO (…) .”. Cumpre apreciar. Sobre o ponto central da questão discutida nos presentes autos, desde já se adianta que, este Tribunal de recurso, à semelhança do que defende a corrente jurisprudencial citada pelo Tribunal “A Quo”, igualmente considera que, a ausência de justa causa, constitui um elemento do tipo de ilícito, devendo, por isso, o MP descrever esse elemento negativo na acusação. A par do Ac da RC de 30/04/2014, processo 245/13.3TACTB.C1 , in www.dgsi.pt citado pelo Tribunal “A Quo”), constando do seu sumário “I - O inciso “sem justa causa”, constante do nº 2 do art. 360.º do CP , integra o tipo objectivo do crime de recusa a depor. II - Consequentemente, a acusação, para que não seja manifestamente infundada, nos termos do artigo 311.º , n.ºs 2 e 3, als. b) e d), do CPP , deve descrever os factos consubstanciadores daquela expressão.”; em sentido oposto, podem ver-se os Ac.da RG de 26/01/2015, processo 354/13.9TAMDL.G1 , in www.dgsi.pt e in CJ, Ano XL, tomo 1, pg. 310; também no Ac da RC de 13/05/2020, processo 6399/18.5T9CBR.C1 , in www.dgsi.pt , consta no respetivo sumário “I - A referência normativa “sem justa causa” constante do n.º 2 do artigo 360.º do CP não integra o tipo objectivo do crime de “recusa a depor”, constituindo a “justa causa” dessa recusa uma circunstância dirimente da ilicitude. II – Tendo presente o carácter geral e abstracto dos tipos justificadores, bem como o leque de situações passíveis de consubstanciar causas de justificação, não é exigível que a acusação tenha de narrar factos destinados a demonstrar a inexistência de qualquer causa de exclusão da ilicitude. III – A recusa de o arguido prestar, enquanto testemunha, perante um agente da PSP, declarações em processo no qual se investigava a prática de um crime de ofensa à integridade física e onde então era arguido um recluso, sob invocação de se ter de “proteger no estabelecimento prisional” onde também estava preso, não legitima (justifica) a referida omissão. IV – Não obstante as dificuldades acrescidas na vivência no interior de estabelecimento prisional, designadamente quanto aos “diferendos” que se podem gerar, compete às instâncias formais, designadamente à Direcção daquela instituição e, afinal, ao Estado, prover à segurança/protecção dos reclusos .” Com efeito, o conteúdo do que seja “justa causa” para a recusa em depôr, tem sempre tradução normativa, onde se inscrevem todos os fundamentos legítimos de recusa, designadamente “os privilégios consignados na lei processual para os familiares do arguido (cf. art . 134° do CPP ; art . 618° do CPC ) , para os portadores de segredo, de sigilo profissional (cf. art . 135° do CPP ; art. 618° do CPC ) , para a não incriminação (cf. art . 132° , no 2 , do CPP )” , os quais na sua maioria são de conhecimento oficioso, mas também as causas de exclusão de ilicitude e da culpa, também oficiosamente aferidas. Nas questões sobre a importância e credibilidade dos depoimentos na produção da prova testemunhal, o legislador impõe ao julgador o redobrar da atenção na aferição sobre as suas condições, por forma a que esse meio de prova possa ser válido, enquanto tal, devendo o Tribunal aferir oficiosamente junto da testemunha sobre a causa da recusa que sobrevenha no curso do seu depoimento, pois, se a considerar justificada, a recusa é “validada”, mas no caso contrário, consuma-se o delito. Portanto, a justa causa, é inerente à verificação do tipo de ilícito. Com efeito, uma testemunha a certa pergunta pode recursar-se a responder, contudo, esta atitude sem mais, pode não representar um comportamento ilícito, cabendo à autoridade judiciária indagar a causa da recusa. Nas questões do sigilo profissional, muitas vezes, são profusamente aferidos os seus requisitos, para se poder concluir sobre a sua (i)licitude. Como ponto central na resolução desta questão temos as exigências impostas pelo art.283º nº3 alínea b) do CPP o qual determina que na descrição do objeto de uma acusação, o MP narre e afirme os “ factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança ”. Ora esta exigência que não se restringe ao tipo, e que torna indiscutível a obrigação de descrever na acusação a circunstância “sem justa causa”, torna inútil a discussão sobre se a menção de “sem justa causa” respeita tão só ao requisito negativo de ilicitude ou de elemento típico da acção, daí ser muito oportuna a citação de doutrina feita pelo Tribunal “A Quo” sobre a relevância e oportunidade dos “tipos justificadores” (que delimitem negativamente e que por isso definam o campo de ilicitude). Há muito que a doutrina discute se os elementos típicos têm prioridade teleológica e funcional sobre a ilicitude e se os elementos do tipo de delito têm de reflectir a ilicitude, vindo a concluir que as circunstâncias descritas no tipo são em última análise sempre fundamentadoras da ilcitude, e nos casos, como no delito dos presentes autos, em que consta da redacção do tipo elementos das causas de justificação negativas delimitadoras do ilícito, os quais assumem a mesma função dos elementos do tipo fundamentadores do ilícito, a necessidade dessa distinção ainda mais se desvanece [1]. Depois, a importância das distinções também perde relevo, quando e apesar de todos os tipos serem de ilícito (em obediência ao princípio da legalidade), a doutrina em razão de tipos especiais, confronta-se com as distinções entre tipos de ilícito e tipo de culpa, onde nestes a impressão do tipo é marcadamente determinada pela receção de desvalores da atitude, por contraponto aos desvalores da acção ou do resultado. Roxin embora defenda a separação entre tipo e ilicitude, admite ser difícil em certos crimes separar tipo e ilicitude “ Às vezes só se pode formar um tipo delitivo incluindo a ilicitude, seja por razões linguísticas (p.exemplo no abuso de chamadas de emergência, já que o uso ordenado não dá lugar a nenhum tipo delitivo); seja porque se protegem direitos cuja lesão não é possível sem afirmar que há ilicitude .” (in “Derecho Penal Parte General ”, Tomo I, p.289, Madrid, 1997). De notar que, não obstante o dever da testemunha de responder e com verdade, a recusa em depor, por si só, não corporiza o ilícito. A recusa, de per si, não implica um juízo desvalioso, somente se o for sem justa causa. O juízo de desvalor de ilicitude só se estabelece depois de aferida as condicionantes de sigilo invocadas, ou os parâmetros legais da recusa . A recusa pode ser possível, e em boa verdade integra a normalidade judiciária do curso das audiências de julgamento nos Tribunais. Com efeito, em numerosos casos (alguns já enumerados), é uma variável constantemente verificável nos julgamentos, estando presente em muitos depoimentos de todos os julgamentos, seja no sigilo profissional, seja nas relações familiares com cobertura legal a essa recusa; seja no conflito ou cumprimento de deveres conflituantes (causa de exclusão da ilicitude); a que se podem somar causas de exclusão da culpa, mas aqui, poderá não haver “justa causa” stricto sensu”, continuando a verificar-se a ilicitude, mas no plano da culpa, ser excluída a responsabilidade por falta de culpa. Daí que o tipo de ilícito só se consuma quando a recusa é sem justa causa. Também deve sublinhar-se que a amplitude da aferição de “justa causa” é um campo de largo espectro, verificável muito além das situações previstas nos arts.134º , 135º e 132º nº2 do CPP , onde as motivações para uma recusa podem implicar numerosas situações da vida, e emergir da feroz colisão de interesses relevantes, cuja divulgação de certa informação pode colocar em sério risco bens jurídicos relevantes, podendo admitir-se a existências de causas justas atípicas (considerando as típicas, as supra indicadas) tornando-se casuisticamente importante aferir os critérios legais previstos no nº3 do art.135º do CPP tipicados para o sigilo profissional, mas extrapoláveis para causas atípicas, aferindo-se da prevalência do interesse preponderante; da imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade; da gravidade do crime e da necessidade de proteção de bens jurídicos [2]. Se o Ministério Público acusa um arguido, descrevendo um mero comportamento de recusa a responder uma questão no curso do seu depoimento, fica por saber “ab initio”, o porquê dessa recusa e portanto se a mesma será ilícita, podendo existir múltiplas razões que a tornem lícita, daí que, a ausência de justa causa, integra o corpo do delito previsto no nº2 do art.360º do CP . Portanto, dogmaticamente, se falta este requisito negativo de justificação da ilicitude, está excluída a verificação do tipo de ilícito. O Ministério Público não só deve investigar em inquérito da atitude subjetiva do arguido (a sua motivação), concretamente sobre se os fundamentos da sua recusa contém, ou não, uma justa causa, e em caso negativo, fazer constar da acusação essa circunstância típica “sem justa causa”, que exclui a justificação e delimita e fundamenta o ilícito. Muito mais que um elemento normativo do tipo , por contraponto aos elementos descritos do tipo, o juízo de ilicitude intromete-se expressamente na tipicidade definindo como requisito negativo da justificação, como forma de delimitação do campo de ilicitude, não sendo suficiente a mera descrição positiva da conduta de recusa para consumar o tipo, constituindo os elementos de “ exclusão do ilícito .. somente fragmentos parciais de uma unidade superior ” cfr. Roxin in “Derecho Penal Parte General ”, Tomo I, p.285, Madrid, 1997. Deste modo, incumbe ao Ministério Público descrever na acusação a ausência de justa causa no ato de recusa, ou até a inexistência de invocação de uma qualquer razão justificativa da recusa, só assim se cumpre o disposto no art.283º nº3 alínea b) do CPP , e se respeita a opção do legislador quando fez inscrever na tipicidade do delito o requisito negativo da justificação da ilicitude . Assim, todas as conclusões improcedem, devendo ser negado provimento ao recurso. DISPOSITIVO. Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso penal totalmente improcedente e consequentemente, nos termos e fundamentos expostos, manter a Douta sentença do Tribunal a quo, nos seus exatos termos. Notifique. Sumário. (recusa a depor; sem justa causa; ilicitude; tipo legal) ………………………………………………………. ………………………………………………………. ………………………………………………………. (Elaborado e revisto pelo 1º signatário) Porto, 8 de Junho de 2022. Nuno Pires Salpico Paula Natércia Rocha Francisco Marcolino [ 1] A este respeito Figueiredo Dias remata “.. num sistema teleológico-funcional da doutrina do crime, não há lugar a uma construção que separe, em categorias autónomas, a tipicidade e a ilicitude .” in Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, A Teoria Geral do Crime, tomo I, 2ª edição, 2ª reimpressão, Coimbra Editora, pág. 270, § 57). [2] Por vezes, v.g. as testemunhas agentes de autoridade solicitam a possibilidade de não responderem a determinadas questões sobre a concreta habitação de onde realizaram as vigilâncias policiais (apenas descrevendo as distâncias em causa), por forma a não comprometer a segurança das pessoas que habitam na mesma, face aos arguidos e à comunidade local presente em audiência.