149/10.1PBBRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O n.º2 do artigo 355.º do CPP não impõe que as provas produzidas em inquérito e cuja leitura seja permitida em audiência só sejam válidas se a sua leitura for efectivamente feita, bastando-se com a legalidade da eventual leitura.

II- A alínea b) do n.º 1 do art.º 356º do CPP estatui que é permitida a leitura em audiência de autos de “De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas.”.

III- Por isso, não obstante não ter sido examinado e discutido em sede de audiência de julgamento, é válida a valoração do auto de reconhecimento efectuado em inquérito, indicado como prova na acusação, bastando tal indicação, para que o arguido não possa ignorar a sua existência e aptidão probatória, e possa defender-se desse auto “…em termos de dispor e poder usar todos os instrumentos processuais necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação.” (Ac do TC n.º 110/2011).

Acordam, em conferência, na Secção Criminal deste Tribunal:

Relatório

No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga (P. 149/10.1PBBRG), em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi, em 14/12/2010, proferida sentença (fls. 126 a 133), na qual foi o arguido Juan S... condenado, pela prática de um crime de roubo, na forma tentada, previsto e punido pelos art.º 210º n.º 1 do Código Penal (a partir de agora sempre indicado como CP), na pena de 20 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova.

Desta decisão interpôs o arguido recurso (fls. 141 a 186), no qual suscita as seguintes questões: A ilegalidade ao abrigo do disposto no art.º 355º do CPP, do uso da prova por reconhecimento efectuado em sede de inquérito; a nulidade da sentença decorrente da falta de análise crítica daquele meio de prova; a existência de erro na apreciação da prova, por terem sido incorrectamente julgados provados os factos 1 a 8, o que implicaria a sua absolvição; a violação do princípio in dubio pro reo; e subsidiariamente, a da medida da pena, por entender dever-lhe ter sido aplicada pena de prisão não superior a 6 meses e suspensa na sua execução.

O Magistrado do M.P. junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso interposto (fls. 198 a 208), pugnando pela sua total improcedência.

A Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal emitiu o douto parecer que antecede, no sentido do não provimento do recurso interposto.

Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417º do C.P.P., tendo o recorrente apresentado a resposta de fls. 222 a 225; foram colhidos os vistos legais, e procedeu-se à conferência, cumprindo decidir.

Foi a seguinte a fundamentação da decisão recorrida:

A. Factos provados

Discutida a causa provaram-se os seguintes factos:

1. No dia 18 de Janeiro de 2010, cerca das 18H00M, na Rua dos Barbosas, nesta cidade de Braga, o arguido Juan Carlos, acompanhado de outro indivíduo do sexo masculino, de identidade desconhecida, aproximaram-se de Patrícia F... e decidiram apoderar-se de todas as quantias em numerário que aquela detivesse.

2. Assim, actuando em conjugação de esforços e no seguimento do acordado, o arguido e o outro indivíduo não identificado, exigiram a Patrícia F... que lhes entregasse todo o dinheiro que possuísse.

3. Como Patrícia F... lhes respondesse que não trazia consigo qualquer dinheiro, de imediato, o arguido e o outro indivíduo desferiram empurrões no corpo de Patrícia F..., determinando a sua queda ao solo e, mal esta se levantou, o arguido, com a utilização de um objecto em metal de características não concretamente apuradas, friccionou a face e mão direita de Patrícia F... e de seguida agarrou-a com força pelo casaco, apertando-lhe o pescoço.

4. Como Patrícia F... mantivesse ainda assim que não tinha consigo qualquer dinheiro, o arguido e o dito indivíduo retiraram-se do local.

5. Como consequência directa e necessária da conduta descrita, advieram para Patrícia F... uma escoriação da hemiface direita, com eixos de 5x4 cm, escoriações lineares compatíveis com unhadas na base do pescoço à direita, escoriações abrasivas da face dorsal da mão direita e dor, o que lhe determinou 7 (sete) dias de doença, com incapacidade para o trabalho profissional durante 3 (três) dias.

6. Patrícia F... foi assistida no Hospital de S. Marcos, Braga.

7. O arguido agiu em conjugação de esforços com o dito indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, no cumprimento de um plano por ambos gizado e a que ambos aderiram, em livre manifestação de vontade, no propósito de, causando receio a Patrícia F... pela sua integridade física e atingindo-a mesmo na sua integridade física na forma apurada, retirar-lhe contra a vontade da mesma o dinheiro que possuísse, assim se apropriando do mesmo e fazendo-o seu. Só não lograram os seus intentos por Patrícia F... não trazer na altura qualquer dinheiro consigo.

8. Não obstante soubesse ser a sua conduta proibida, não se absteve de a empreender.

9. O arguido descende de um casal de emigrantes na Venezuela, regressado ao país de origem em 1997.

10. Por desinvestimento e absentismo, o arguido abandonou o ensino regular sem ter concluído o 9º ano de escolaridade, que obteve posteriormente.

11. Aos 14 anos de idade foi alvo de um processo no Tribunal de Família e Menores, por comportamentos agressivos para com a progenitora e comportamentos desviantes em contexto escolar.

12. Regista nesse período o início do consumo de estupefacientes, cuja dependência se agravou progressivamente, tendo-se revelado infrutíferas as tentativas de desintoxicação que efectuou, nomeadamente por intermédio do CAT.

13. Em paralelo com esta condição o arguido não foi capaz de estruturar um percurso laboral consistente, assumindo esporádicas experiências como pintor de automóveis, empregado de armazém e na distribuição de publicidade.

14. Em Fevereiro de 2008, passou a residir na Rua do Mosteiro, Cucujães, Oliveira de Azeméis, coabitando com outros jovens, que, em comunidade e mediante angariação de apoios materiais, procuravam debelar as suas problemáticas de toxicodependência.

15. À data dos factos, o arguido residia habitualmente em Cucujães, na morada acima descrita, na companhia de Rosa O... e Joana O..., respectivamente mãe da sua companheira e sua companheira.

16. Por factos praticados em 23/10/2006 foi o arguido condenado por decisão de 28/06/2007, transitada em julgado, pelo crime de roubo, em pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade, já declarada extinta (PCS nº 2648/06.0PBBRG – 1º Juízo Criminal do Tribunal de Braga).

17. Por factos 15/12/2007, foi o arguido condenado por decisão de 23/07/2008, transitada em julgado em 19/01/2009, pelo crime de roubo, em pena de prisão suspensa na sua execução com regime de prova e com sujeição a deveres (PCC nº 1235/07.0PCBRG – Vara de Competência Mista do Tribunal de Braga).

18. Por factos praticados em 28/01/2008, foi o arguido condenado, por decisão de 04/11/2008, transitada em julgado, pelo crime de roubo, em pena de prisão suspensa na sua execução com regime de prova (PCS 245/08.5PBBRG – 4º Juízo Criminal do Tribunal de Braga).

B. Factos não provados: Não existem com relevo para a decisão da causa.

C. Motivação da decisão de facto

O Tribunal baseou a sua convicção no conjunto da prova produzida, designadamente:

- No teor do depoimento prestado pela testemunha Patrícia F..., ofendida nos presentes autos, a qual de forma séria e credível reconheceu o arguido, como sendo a pessoa que a agrediu no rosto e na mão, relatando os factos na forma apurada, aludindo ainda aos procedimentos que culminaram com a identificação do arguido já na fase de inquérito (auto de reconhecimento de fls 39).

- Face à consistência deste depoimento, tendo a ofendida reconhecido inequivocamente o arguido na prática dos factos (quer em audiência, quer na fase de inquérito), não colheu a versão do arguido, negando a prática dos factos, sustentando que na data em questão se encontrava em outro lugar, pese embora se admita que o mesmo na ocasião residia habitualmente em Cucujães, deslocando-se porém a Braga, nomeadamente em visita a casa dos pais, em datas que não foram localizadas com segurança e de forma isenta no tempo, pela defesa, não infirmando por isso a prática dos factos.

- Isto pese embora o teor dos depoimento prestados pelas testemunhas Rosa O... e Joana O..., sendo esta namorada do arguido e responsável pela casa onde o arguido se encontrava a viver em comunidade (procurando debelar a sua toxicodependência) e a primeira sua mãe, em casa de quem o arguido vive actualmente, as quais procuraram de forma inconsistente corroborar a versão do arguido, não abalando porém a credibilidade do reconhecimento efectuado pela ofendida, esta sem qualquer interesse na causa, nem conhecendo o arguido de lado nenhum, face por outro lado, à forte proximidade das referidas testemunhas Rosa e Joana em relação ao arguido.

- No teor do exame directo de fls 5 a 6 e elementos clínicos de fls 24, quanto às apuradas lesões;

- No teor do relatório social existente nos autos;

- No certificado de registo criminal de fls 123 e sgs.

Fundamentação de facto e de direito

A primeira questão a decidir é a da violação das regras de valoração das provas, por o recorrente entender não poder ter sido valorado, em sede de sentença, o seu reconhecimento efectuado pela ofendida em inquérito, por ilegalidade da invocação do mesmo, e por ausência de exame e da sua discussão, em sede de audiência de discussão e julgamento.

Relativamente a esta matéria, dispõe o art.º 355º do CPP que apenas valem em julgamento para a formação da convicção do tribunal as provas produzidas ou examinadas em audiência, ou as contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição sejam permitidas, nos termos dos art.ºs 356º e 357º do mesmo diploma legal.

Por sua vez, o n.º 1 alínea b) deste art.º 356º estabelece que é permitida a leitura em audiência de autos de “De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas.”.

Nestes autos foi feita prova por reconhecimento do arguido, em estrita obediência aos n.ºs 1, 2 e 5 do art.º 147º do CPP, conforme se alcança do auto de fls. 39 (e aditamento de fls. 12), auto este que foi indicado pela acusação como prova (fls. 49).

Podemos pois concluir, com segurança, que a leitura de tal auto podia ser efectuada em audiência, embora não tenha sido feita, o que é perfeitamente irrelevante para a possibilidade de o tribunal o poder usar para a formação da sua convicção, por força do n.º 2 do art.º 355º do CPP.

Na verdade, este normativo legal não impõe que as provas produzidas em inquérito, e cuja leitura seja permitida em audiência, só sejam válidas se a sua leitura for efectivamente feita, bastando-se com a legalidade da eventual leitura.

A proibição de valoração de provas não produzidas em audiência é uma emanação do princípio do contraditório, segundo o qual o processo é visto “…como “colóquio” ou “diálogo” da acusação, da defesa e do juiz” (citação de Figueiredo Dias in “Direito Processual Penal, a propósito daquele princípio), assim se assegurando um efectivo e consistente direito de defesa, na vertente consagrada na nossa legislação constitucional e processual penal de “…uma geral possibilidade de oposição e contestação, ou de exposição pelo arguido das suas próprias razões.” (Prof. Figueiredo Dias, na obra citada).

Aliás, ensinamento semelhante se retira do recente Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 110/2011 (P. 691/10), este relativamente a documentos, não lidos em audiência, mas que aborda a questão de autos, cuja valoração em sede de decisão entende não violar “o núcleo dos princípios constitucionais do processo penal ou de deficit das garantias de defesa.”, mesmo que os mesmos não constem da prova indicada na acusação.

No caso concreto, por maioria de razão, tem que ser considerada válida a valoração do auto de reconhecimento efectuado em inquérito, indicado como prova na acusação, bastando tal indicação, para que o arguido não possa ignorar a sua existência e aptidão probatória, e possa defender-se desse auto “…em termos de dispor e poder usar todos os instrumentos processuais necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação.” (Acórdão do TC supra citado).

Assim, a valoração feita do reconhecimento em inquérito é válida e legitima, pelo que, improcede a primeira questão aduzida pelo recorrente.

O recorrente alega a verificação na decisão recorrida das nulidades, prevista no art.º 379 n.º 1 alínea a) do CPP, por não ter sido feito um exame crítico daquela prova por reconhecimento, como impõe o n.º 2 do art.º 374º, e a do erro notório na apreciação da prova, além da violação dos princípios da livre apreciação (estatuído no art.º 127º do CPP) e do in dubio pro reo.

Ora, dispõe a alínea b) do n.º 3 do art.º 412º do CPP, que versando o recurso impugnação da matéria de facto, o recorrente deve especificar nas conclusões “As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;”, devendo essa especificação ser feita por referência ao consignado na acta (n.º 4 do mesmo normativo legal).

As conclusões do recurso interposto pelo recorrente relativamente a este aspecto e ao cumprimento do disposto no n.º 4 do mesmo art.º 412º, apenas referem o depoimento da ofendida, e como é claro que o recorrente apenas põe em causa as partes que transcreveu, não se lançou mão da faculdade prevista no n.º 3 do art.º 417º do CPP, reapreciou-se apenas estas partes, tanto mais que, não é feita uma verdadeira impugnação da matéria de facto, mas apenas uma discordância, mais uma vez com a valoração da prova por reconhecimento efectuada em inquérito, e com a credibilidade dada pelo tribunal ao depoimento daquela testemunha.

No entanto, as mesmas não impõem qualquer alteração da matéria de facto provada. Na verdade, não só o aspecto de o tribunal valorar o reconhecimento feito em inquérito nada tem a ver com qualquer dúvida surgida quanto à imputação do crime ao recorrente (em lado nenhum da decisão recorrida se diz isso, antes se dizendo que reforça a consistência do depoimento da ofendida), como o tribunal não tinha que se pronunciar sobre a “legalidade” do mesmo, questão que não fora aduzida, nem resultava do auto de reconhecimento. Este fora elaborado respeitando todas as formalidades legalmente impostas, sendo irrelevante que naquele auto não conste que houve um reconhecimento prévio por fotografia, já que, o n.º 5 do art.º 147º apenas impõe que se houver este prévio reconhecimento, essa prova só tem validade se for seguido do reconhecimento efectuado nos termos do seu n.º 2, o que aconteceu.

Acresce que é feita uma análise crítica da prova, análise que é legalmente imposta para servir o fim de convencer os interessados e a comunidade em geral da correcta aplicação da justiça ao caso concreto. Na decisão recorrida é claro o exame lógico e racional que está subjacente à condenação do arguido, a total credibilidade do depoimento da ofendida, conjugado com o reconhecimento efectuado em audiência e em inquérito, e que não deixou qualquer margem para dúvidas da culpabilidade do recorrente.

Essa credibilidade em nada é afectada pela aflição que a ofendida diz ter sentido, e que é normal em todas vítimas de crimes em que há confronto com o agente, emoção que, em regra não afecta a percepção de realidades, como quem foi o agressor ou o local onde foi agredido, e não afectou, no caso concreto, a testemunha de acusação/ofendida que depôs com todos os pormenores, designadamente, e ao contrário do que diz o recorrente, quanto à forma como o reconheceu e à visibilidade no local, não obstante ser noite.

Não foi, pois, violado n.º 2 do art.º 374º do CPP, nem o princípio da livre apreciação da prova, já que, não foi feita qualquer apreciação arbitrária desta, nem a decisão do tribunal a quo resultou de uma qualquer impressão subjectiva criada, antes tendo resultado da prova produzida que foi apreciada com obediência a regras de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

Não existe também na decisão recorrida o vicio do erro notório da apreciação da prova, que ocorre quando “…no texto da decisão recorrida se dá por provado um facto, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras de experiência comum. O vício, insiste-se, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito” (Acórdão do S.T.J. de 2/02/2011, Relator Maia Costa).

Mesmo, perfilhando um critério menos restritivo, que perfilhamos, do conceito de erro notório da apreciação da prova, que inclui a contradição entre matéria provada e sua motivação, não foi violado, no caso sub judice, o n.º 2 do art.º 374º do CPP.

Na decisão recorrida é claro o processo lógico que levou a considerar provados os factos determinantes da condenação do recorrente pela prática do crime que lhe era imputado - a análise crítica, conjugada e ponderada de todos os meios de prova produzidos, e a fundamentação dela que descreve com precisão e minúcia o “iter da convicção do julgador”, expondo com clareza a razão da credibilidade ou não credibilidade dos depoimentos e declarações prestados, que foram sindicados à luz das regras de experiência comum.

Assim, o que é verdadeiramente posto em causa nesta arguição de nulidade não é o erro sobre a apreciação da prova, mas sim uma mera discordância quanto à forma como foi apreciada a mesma, o que, não integra qualquer nulidade ou qualquer outro vício da sentença recorrida.

O princípio da presunção de inocência, incluído pela Constituição entre as garantias do arguido em processo penal tem aplicação no domínio probatório, na vertente de que na falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido (in dubio pro reo).

No caso vertente, o tribunal a quo, fazendo uma análise cuidada e global da prova produzida convenceu-se da prática dos factos pelo recorrente, assim obtendo a positividade da prova, para além da “dúvida razoável” (expressão do Prof. Figueiredo Dias), pelo que, também não existe qualquer violação daquele princípio, mas sim, e mais uma vez uma mera discordância com a forma como foi valorada a prova produzida.

A última questão aduzida pelo recorrente é a da medida da pena, que entende que devia ter sido fixada em 6 meses de prisão, suspensa na sua execução.

Ao crime de roubo tentado cometido corresponde em abstracto a pena de prisão de 1 mês a 5 anos e 4 meses (art.º 210º n.º 1, 23º n.º 2 e 73º alíneas a) e b) do CP).

A pena de prisão, como diz Figueiredo Dias citado no comentário do Código Penal de Paulo Pinto de Albuquerque em anotação ao art.º 40º, visa a prevenção geral positiva, ou de protecção de bens jurídicos, fornecendo “…uma moldura de pena dentro de cujos limites actuam considerações de prevenção especial, constituindo a culpa o limite máximo da moldura e a defesa da ordem jurídica o limite mínimo da moldura.”.

Ora, no caso em concreto, como se diz na sentença recorrida, são elevadas as exigências de prevenção geral, nos crimes de roubo, e por sua vez as razões de prevenção especial assumem uma grande acuidade, por o arguido ter já sido punido por três vezes, pela prática de igual ilícito, duas das vezes com pena de prisão suspensa na sua execução com regime de prova.

O recorrente agiu com dolo intenso e as circunstâncias que rodearam a prática do crime em causa, cometidos até com violência gratuita (não se pode considerar de outra forma o resultante de 3 da matéria provada), revelam uma culpa intensa de agente que não interiorizou completamente o desvalor ético e jurídico da sua conduta, negando os factos e não revelando qualquer arrependimento. O facto de estar inserido familiarmente tem pouca relevância, por tal já acontecer à data da prática do cometimento do crime, e mesmo a actual e referida na decisão recorrida, aparência de ter superado a problemática da sua toxicodependência não tem grande valor atenuativo, por também já ter passado por tratamentos de desintoxicação (ineficazes).

Assim, atendendo a todas estas circunstâncias, e não esquecendo que apenas não estamos perante um crime consumado porque a ofendida nada possuía de valor e que “interessasse” ao arguido e seu acompanhante, a pena escolhida e fixada muito abaixo do meio da pena aplicável, não só não é excessiva, como é justa e adequada ou até talvez benevolente, no tocante à prognose favorável ao recorrente que resulta da suspensão da execução dessa pena sujeita a regime de prova.

Assim, nada há apontar quanto à medida da pena escolhida, por não terem sido violados os art.ºs 40º ou 71º do CP.

Decisão

Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em negar integral provimento ao recurso, e em manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs.

Guimarães, 3 de Maio de 2011