1Relatório
O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INFARMED recorreu para o Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido na 2ª Subsecção do mesmo Tribunal, invocando a sua oposição com o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 5 de Junho de 2007.
Alega que ambos os acórdãos recaem sobre decisões da 1ª instância relacionados com concursos para a instalação de farmácias, nos quais o Conselho de Administração do INFARMED homologou a lista de classificação final de concorrentes proposta pelo júri, constando da acta do Júri, que propõe a classificação, a remissão para os critérios descritos no art. 10º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, havendo assim uma situação exactamente igual em termos fácticos.
A divergência de acórdãos manifesta-se na solução e fundamentação jurídica preconizada para a mesma situação de facto.
O acórdão recorrido entendeu que a remissão para os critérios estipulados no art. 10º da Portaria n.º 936-A/99 era insuficiente em termos de fundamentação da lista de classificação final, considerando assim verificado o vício de falta de fundamentação.
O acórdão recorrido colide com o acórdão fundamento, visto que este acórdão entende que a remissão para os critérios previstos no art. 10º da Portaria n.º 936-A/99 permite a fundamentação da lista de classificação, não se verificando, assim, no caso “sub judice” neste acórdão qualquer vício de falta de fundamentação.
Respondeu a recorrida A’…, sustentando não haver oposição de acórdãos: “(…) A diferença de julgados decorre, não da diferente interpretação jurídica das mesmas normas jurídicas, mas da materialidade das circunstâncias do caso (no que se refere ao acórdão fundamento), pois que neste existiam fichas de avaliação de cada concorrente com anotações avaliativas da parte do júri, e no acórdão recorrido, de acordo com a matéria assente, não existia nada disso”.
Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de não se verificar a alegada oposição de acórdãos: “ (…) da leitura dos dois acórdãos em causa, conclui-se que estas duas decisões contraditórias resultam de um outro elemento de facto, a existência de fichas de avaliação dos vários candidatos e o respectivo conteúdo, que o acórdão fundamento considerou assente no seu probatório e valorou decisivamente e que o acórdão recorrido não refere, não constando as mesmas da matéria de facto fixada nos presentes autos. Consequentemente – conclui aquele Magistrado - não existe identidade da matéria de facto subjacente aos acórdãos em confronto”.
Colhidos os vistos foi o processo submetido à conferência.
- 2.Fundamentação
- 2.1.Matéria de facto
- 2.1.1.O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:
1 - Em sessão do Conselho de Administração do INFARMED de 09 de Junho de 2001, e nos termos do n.º 4, ponto 1º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, foi deliberado abertura de concurso para instalação de uma farmácia em ..., concelho de Vila do Conde, distrito do Porto (fls. 16 do Processo Administrativo);
2 - O referido concurso foi aberto por meio do Aviso n.º 7968-FI/2001 (2ª Série), publicado no Diário da República, Suplemento, II Série, n.º 137, de 15 de Junho de 2001, com o teor do respectivo aviso constante de fls. 119 e 20 do Processo Administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
3 - Em 26 de Julho de 2001 reuniu o Júri do Concurso em questão, conforme acta constante do Processo Administrativo a fls. 21 a 35, que aqui se dá por integralmente reproduzida;
4 - Aos 8 de Novembro de 2001 reuniu o júri do Concurso que verificando a conformidade da documentação apresentada de acordo com as exigências constantes do aviso de abertura de concurso, decidiu notificar determinados candidatos, para suprir deficiências no requerimento de admissão ao concurso e/ou na documentação (cf. fls. 36 e 37 do Processo Administrativo que aqui se dão por integralmente reproduzidas);
5 - A 6 de Dezembro de 2001 o Júri do Concurso procedeu ao estudo e avaliação das candidaturas realizadas e entregues e a elaboração da lista de admitidos e excluídos para Publicação em DR (cf. fls. 56 a 58 do Processo Administrativo que aqui se dá por reproduzido);
6 - Através do Aviso n.º 14847-FG/2001 (2ª Série) DR n.º 283 de 7 de Dezembro de 2001, foi publicada a lista de candidatos admitidos ao concurso público para instalação da nova farmácia (nos autos em referência) (cf. fls. 60 do Processo Administrativo);
7 – Conforme acta nº 4, o Júri do Concurso constatou a não apresentação de qualquer reclamação da Lista de candidatos Admitidos e Excluídos (cf. fls. 61 do Processo Administrativo);
8 - Em 25 de Setembro de 2002, reuniu-se o júri nomeado para o concurso público em referência, que procedeu ao estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos admitidos, tendo para o efeito verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, e elaboração da lista de classificação final para publicação, por ordem decrescente de pontuação de acordo com aquela apreciação realizada (cf. fls. 62 a 64 do Processo Administrativo que aqui se dão por reproduzidos);
9 - A lista de classificação final e respectiva classificação, anexa à acta n.º 5, de 25 de Setembro de 2002, é a seguinte:
1º B… (nascido a 23.11.1955) … ……….….. 15;
2º C… (nascido a 22.12.1954) …………….. . 15;
3º A… (nascido a 13.06.1951) …………….. . 15;
4º (…) - (cf. fls. 64 do Processo Administrativo que aqui se dá por reproduzido);
10 - Pelo Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento – INFARMED foi deliberado em 27 de Setembro de 2002 homologar a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia no Lugar de ... (cf. fls. 62 a 64 do Processo Administrativo que aqui se dá por reproduzidas);
11 - Através do Aviso n.º 10 786/2002 (2ª série), DR II Série de 17 de Outubro de 2002, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma farmácia no Lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Vila do Conde (cf. fls. 71 do Processo Administrativo que aqui se dá por reproduzida);
12 - Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no Lugar de ... que o ora recorrido particular B… dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos (de fls. 72 a 88 do Processo Administrativo);
13 - Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no Lugar de ... que a ora recorrida particular C… dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos (…), tudo constante de fls. 89 a 100 do Processo Administrativo;
14 - Dá-se aqui por reproduzido o teor do requerimento de admissão ao concurso público para instalação de uma farmácia no Lugar de ... que a ora recorrente A… dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED e respectivos documentos (…), tudo constante de fls. 102 a 115 do Processo Administrativo;
15 – Dá-se por reproduzido o teor dos documentos constantes de fls. 24 a 28; 118 a 126; 206; 207 e 234 dos autos;
16 - O presente recurso foi instaurado em 19 de Dezembro de 2002.
2.1.2. O acórdão fundamento, por seu turno, deu como assente a seguinte matéria de facto:
- 1.Em 09-06-2001, a entidade recorrida deliberou a abertura de um concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar do …, freguesia de São Félix da Marinham concelho de Vila Nova de Gaia, Distrito do Porto (fls. 29 do PA apenso);
- 2.A mencionada deliberação foi tornada pública através do Aviso publicado com o n° 7968-FS (2ª série) no Diário da República, II Série, 1° Suplemento, n° 137, de 15 de Junho de 2001 (fls. 30-31 e 32-33 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido); 3. Do referido Aviso consta, além do mais, que: “ (...)
- 3.O presente concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei n° 2125 de 20 de Março de 1965.
- 4.Podem concorrer:
- a)Farmacêuticos em nome individual;
- b)Sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos, a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n° 2125 de 20 de Março de 1965.
(...)
10. O método de classificação adoptado será o previsto no n° 10 da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro.
(...)“ ( fls. 30-31 e 32-33 do PA apenso cujo teor aqui se dá reproduzido);
- 4.A recorrente é licenciada em Farmácia, exercendo funções, desde 08-06-1989 no ..., no Porto, Sucursal dessa mesma entidade, em Lisboa (fls. 7 dos presentes autos);
- 5.A recorrente formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3. tal como consta do Auto de recepção feito em 23 de Julho de 2001 com o n° 728/2001 (fls. 13 destes autos);
- 6.Em 06-12-2001, o Júri do Concurso indicado reuniu para l.º Estudo e avaliação das candidaturas que foram realizadas e entregues ao abrigo deste concurso de instalação de nova farmácia e 2° Elaboração da lista de Admitidos e Excluídos para publicação em Diário da República, tendo sido, além do mais, elaborada a lista de candidatos admitidos e excluídos, incluindo a justificação para a exclusão dos candidatos - Acta n° 3 de 06-12-2001 que consta de fls. 67-68 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 67-68 do PA apenso);
- 7.Através do Aviso n° 14 847-FP/2001, publicado no Diário da República, II série, 2° Suplemento, n° 283, de 7 de Dezembro de 2001, foi tornada pública a lista de candidatos admitidos ao citado concurso público, entre os quais figura a ora recorrente (fls. 73 do PA apenso);
- 8.Em 25-09-2002, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1° Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação e 2° Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República - Acta n° 5 de 25-09-2002 que consta de fls. 80-82 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 80-81 do PA apenso);
- 9.Da Acta n° 5 de 25-09-2002 que se encontra a fls. 80-81 do PA apenso consta, além do mais, que:
“(...)
Em relação ao l.º. da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro.
Relativamente ao ponto 2° da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº. 396-A/99, de 22 de Outubro.
Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta.
Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo.
Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República.
Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pelos três membros do Júri (fls. 80-81 do PA apenso);
- 10.Dou aqui por reproduzido o teor da lista de classificação final que consta de fls. 82 do PA apenso e que faz parte integrante da Acta n° 5 id. em 8. e 9. e da qual resulta que a ora recorrente foi pontuada com 5 pontos, o que lhe conferiu o 14° lugar, sendo que a primeira, segunda e terceira classificadas foram pontuadas com 15 pontos, a quarta classificada foi pontuada com 14 pontos, a quinta classificada foi pontuada com 13 pontos, a sexta classificada foi pontuada com 12 pontos, a sétima classificada foi pontuada com 10 pontos, a oitava classificada foi pontuada com 9 pontos, a nona e décima classificadas foram pontuadas com 7 pontos, a décima primeira, décima segunda e décima terceira classificadas foram pontuadas com 6 pontos;
- 11.A mencionada lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento - Infarmed de 27-09-2002 tal como consta da Acta n° 51/CA/2002 datada de 27 de Setembro de 2002, à qual se encontra anexa a Acta n° 5 do Júri do Concurso de 25-09-2002 (Acto Recorrido) (fls. 77 a 82 do PA apenso);
- 12.A mesma lista de classificação final foi tomada pública através do Aviso n° 10 795/2002 (2ª Série) publicado no Diário da República, II Série, n° 240, de 17 de Outubro de 2002 (fls. 84 do PA apenso);
- 13.Dou aqui por reproduzido o teor das fichas dos candidatos admitidos ao concurso descrito nos autos e que se mostram juntas de fls. 153 a fls. 166.
- 14.A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 28-11-2002 (fls. 2 dos presentes autos)”.
2.2. Matéria de Direito
Há oposição de soluções quanto à mesma questão fundamental de direito, para efeitos do disposto na alínea b) do artº 24º do anterior ETAF, se os acórdãos em confronto tiverem encontrado soluções divergentes na vigência do mesmo quadro legal.
Para apurar se existe oposição de julgados a jurisprudência do Pleno da 1ª secção deste Supremo Tribunal, tem seguido os seguintes critérios:
- (i)para cada questão relativamente à qual se pretenda ocorrer oposição deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento;
- (ii)só é figurável a oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos;
- (iii)é pressuposto da oposição de julgados que as soluções jurídicas perfilhadas em ambos os acórdãos - recorrido e fundamento - respeitem à mesma questão fundamental de direito, devendo igualmente pressupor a mesma situação fáctica;
- (iv)só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos ou argumentos de outro – cfr., entre muitos outros, os acórdãos do Pleno deste STA de 19.02.03, no recurso 47.985, de 8.05.03, no recurso 48.103, de 30.02.02, no recurso 490/02 e de 21.02.02, no recurso 44.864, de 21.02.02, no recurso 47.967 e de 21.02.02 no recurso 47.034.
No caso em apreço a oposição de acórdão radica, segundo a recorrente, no seguinte:
O acórdão recorrido entendeu que a remissão para os critérios estipulados no art. 10º da Portaria n.º 936/A/99 era insuficiente em termos de fundamentação da lista de classificação final, considerando assim verificado o vício de falta de fundamentação.
O acórdão fundamento entende que a remissão para os critérios previstos no art. 10º da Portaria 936/A/99, permite a fundamentação da lista de classificação, não se verificando, assim, no caso sub Júdice o vício de falta de fundamentação.
Vejamos
Em ambos os casos em confronto o júri aplicou o regime jurídico previsto na Portaria 936/A/99, de 21 de Outubro e de acordo com os critérios aí definidos procedeu à classificação dos candidatos, sendo a sua deliberação objecto de posterior homologação.
No acórdão recorrido entendeu-se que a deliberação do júri não estava fundamentada, nos termos seguintes:
“(…)
Analisada a fundamentação do acto impugnado nos autos, vertida na aludida acta, a não ser a pontuação atribuída, ou seja o resultado final, nela não é feita a mínima referência quer aos pressupostos de facto quer aos pressupostos de direito que determinaram aquele resultado. Em suma, o acto não demonstra a razão pelas quais a cada um dos concorrentes foi atribuída uma determinada pontuação numérica global, nem esclarece o percurso seguido pelo júri que culminou com a atribuição de tal pontuação.
Aliás, no ao que respeita aos fundamentos de direito, apenas é feita uma remissão para a Portaria nº 936-A/99 de 21/10, sem indicar a concreta disposição legal em que se alicerçou, nomeadamente no que respeita à disposição legal que permite o desempate no caso de igualdade pontual.
É certo que o art.º 10º, nº 1 da Portaria 936-A/99 que, como se referiu, regula o concurso em análise, no seu artº 10º determina o seguinte:
“1 - A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:
- a)- Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;
- b)- Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos”.
No entanto, a fundamentação adoptada, não chega a fazer qualquer referência aos elementos factuais a que se reporta tal disposição, nomeadamente ao facto de saber se o candidato exerce funções em farmácia, tempo em que as exerceu, e se reside habitualmente no concelho onde se pretende instalar a farmácia colocada a concurso.
A lei exige que a fundamentação expresse os pressupostos de facto em que se alicerçou a decisão impugnada nos autos.
Aliás, a fundamentação adoptada mais não é que um simples formulário, adaptável a qualquer concurso do género, que apenas em termos conclusivos posiciona os candidatos, sem fazer a mínima alusão aos pressupostos de facto que determinaram esse posicionamento.
Parece assim evidente que tal fundamentação é de todo insuficiente face às exigências do dever de fundamentação impostas nomeadamente pelo artº 125º nº 1 do CPA, para dar a conhecer aos respectivos destinatários os motivos ou as razões “de facto” ou de “direito” da decisão, ou que determinaram a atribuição daquela pontuação aos candidatos.”.
No acórdão fundamento entendeu-se que a deliberação do júri estava fundamentada, nos seguintes termos:
“(…)
Preceitua o nº 1 do artº 10º da citada Portª 936-A/99:
“A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:
- a)Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;
- b)Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos”.
Ora, relativamente à candidata/recorrente contenciosa fez-se constar da respectiva ficha de candidata:
“A candidata exerce funções no ... do Porto, sita na Rua ...Porto, desde 08.06.1989. O ... é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio”, sendo que foi de 0 a sua pontuação exercício (tendo a sua pontuação global, e máxima, de 5, derivado naturalmente do aludido factor residência).
Em contraposição relativamente à candidata classificada em 1º lugar (recorrida particular), pontuada de 10 no mesmo item, na respectiva ficha, fez-se constar:
“a candidata possui vinte e cinco anos, dez meses e quinze dias na carreira Ramo de Farmácia do Hospital de S. João do Porto”.
Neste acórdão (fundamento) a existência da fundamentação decorreu da ponderação da seguinte actividade do júri:
“Ora, relativamente à candidata/recorrente contenciosa fez-se constar da respectiva ficha de candidata:
“A candidata exerce funções no ... do Porto, sita na Rua ... Porto, desde 08.06.1989. O ... é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio”, sendo que foi de 0 a sua pontuação exercício (tendo a sua pontuação global, e máxima, de 5, derivado naturalmente do aludido factor residência).
Em contraposição relativamente à candidata classificada em 1º lugar (recorrida particular), pontuada de 10 no mesmo item, na respectiva ficha, fez-se constar:
“a candidata possui vinte e cinco anos, dez meses e quinze dias na carreira Ramo de Farmácia do Hospital de S. João do Porto”
Esta actividade do júri na elaboração das fichas, e que foi tida como bastante (aliada ao facto da recorrente ter mostrado compreender a motivação do acto), não existiu no caso apreciado no acórdão recorrido. No acórdão recorrido não é feita a menor referência a fichas de candidatos, referindo-se apenas que “… no essencial a lista de classificação final apenas contém a pontuação numérica global atribuída a cada candidato, onde figura a recorrente contenciosa colocada na terceira posição com a pontuação de 15. Sendo assim, o essencial da fundamentação relativamente à pontuação atribuída a candidato, resume-se apenas ao seguinte: “O júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936/A/99, de 22 de Outubro”.
Como sublinhou o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, foi a existência das fichas num caso e a sua inexistência no outro a razão da divergência:
“… da leitura dos dois acórdãos em causa, conclui-se que estas duas decisões contraditórias resultam de um outro elemento de facto, a existência de fichas de avaliação dos vários candidatos e o respectivo conteúdo, que o acórdão fundamento considerou assente no seu probatório e valorou decisivamente e que o acórdão recorrido não refere, não constando as mesmas da matéria de facto fixada nos presentes autos (…)”
De resto, o mesmo acórdão fundamento foi invocado, com tal qualidade, na oposição de acórdãos apreciada no Acórdão deste Pleno de 17-11-2008 (processo 64/08), sendo que foi afastada a oposição precisamente pela existência das aludidas fichas:
“(…)
Na verdade - conclui o citado acórdão – a existência destas fichas, foi um elemento decisivo para a posição adoptada no acórdão fundamento, como ressalta do trecho transcrito.
Assim, assentando o acórdão fundamento num elemento fáctico que não se provou existir na situação apreciada no acórdão recorrido, tem de se concluir que não se verifica a identidade substancial das situações fácticas necessária para o prosseguimento do recurso com fundamento em oposição de acórdãos”.
No caso dos autos, constatamos que não se deu como provada a existência das aludidas fichas de candidatos, e por isso não se verifica a identidade substancial das situações de facto, impondo-se desse modo julgar findo o recurso.
