Quem foi o relator do acórdão 0643527?

O relator foi José João Teixeira Coelho Vieira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0643527?

O acórdão foi proferido em 18 de outubro de 2006.

Acórdão TRP — Consumo de droga, Consumo médio individual

Texto

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO No Processo Comum n.o ……/03.0TAMDL, do ….º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, acordaram os Juizes que compõem o Tribunal Colectivo: O Ministério Público deduziu acusação em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, contra: B…………, solteiro, pintor da construção civil, natural da freguesia e concelho de Mirandela, nascido em 07 de Setembro de 1974, filho de C……….. e de D………., residente na Avenida ……….., nº …., ….°, Mirandela; imputando-lhe o cometimento, em concurso real e efectivo, como autor material e na forma consumada, um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21°, n,01, do Dec. lei n.o 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa 1-C, e um crime de detenção de arma de defesa sem a necessária licença, previsto e punido pelo artigo 1°, n.o 1, ai. b) e art. 6°, da lei n.o 22/97, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela lei n.o 98/01, de 25/08. X Realizada a audiência de julgamento, foi exarado Acórdão, por via do qual foi decidido:- Nos termos e com os fundamentos acima expostos, acordam os Juizes que compõem este Tribunal Colectivo: Em julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação do Ministério Público, e, em consequência: a) - Condenar o arguido B……….., como autor material e na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25°, I. a), por referência ao art. 21°, n.o 1, do Decreto- Lei n.o 15/93, de 22.01, na pena de 20 (vinte) meses de prisão, b) Condenar o arguido B……….., como autor material de um crime de detenção de arma de defesa sem a necessária licença, p. e p. pelo art. 1°, n.o 2, ai. b) e art. 6° da Lei n.o 22/97, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.o 98/01, de 25/08, na pena de 10 (dez) meses de prisão; - em cúmulo jurídico, ao abrigo do disposto no art. 77° do Código Penal, vai o arguido condenado na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 4 anos, com sujeição do arguido, em todo o percurso do mesmo período, ao regime de prova, nos termos definidos no art. 53º.1 e 2 do mesmo diploma legal, nos termos e moldes a dE serviços do Instituto de Reinserção social.. c) Absolver o arguido B……….., como j e na forma consumada um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, nº1 do Decreto- Lei nº 15/93, de 22.01. Custas: Vai o arguido condenado no pagamento da processo, fixando-se em 4 (quatro) UC'S a Taxa de Justiça devida que acresce a percentagem legal de 1% destinada ao FA\.I Procuradoria; Nos termos do nº 2 do art. 35º do Decreto-lei nº 15/93, declaram-se perdidas a favor do Estado as substâncias apreendidas nos presentes autos. Declaram-se perdidas a favor do Estado a pistola apreendida, carregador e respectivas munições. Após trânsito em julgado da presente sentença: - Ordena-se a destruição da substância estupefaciente apreendida, nos termos do artigo 62°, do Dec.-Lei n° 15/93, de 22.01. - Remeta, para os devidos efeitos, ao Instituto de Reinserção Social, certidão do presente acórdão, acompanhada de todos os elementos identificativos existentes no processo referentes ao arguido. Notifique e deposite. Comunique a decisão, nos termos previstos no art. 64°,nº 2, do citado Decreto-Lei n.o 15/93. Boletins à D.S.I.C. (...) XXX Inconformado com o decidido, o Digno Magistrado do MP veio interpor recurso, o qual motivou, aduzindo as seguintes CONCLUSÕES:- 1 – 2 – O art. 28º, da Lei nº 30/2000, de 29/11, revogou, excepto quanto ao cultivo, o art. 40º, do DL nº 15/93, de 22/01 que previa e punia o consumo de estupefacientes. 3 – A Lei nº 30/2000 tem carácter assumidamente descriminalizador do consumo de estupefacientes, como se extrai do seu art. 29º, sendo que também da exposição da proposta de Lei 3/VIII que está na sua origem resulta que “... a detenção para consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas passam a constituir ilícitos de ordem social. 4 – A sua entrada em vigor não pode, assim, ter como consequência que a conduta do arguido seja mais severamente punida, como se pretende no Acórdão recorrido, do que seria se tal lei não vigorasse. 5 – Assim, a detenção para consumo próprio, de 6,430 gr. de canabis( resina) constitui a contra-ordenação p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 2º nº 1 e 26º, da Lei nº 30/2000, de 29/11, e art. 17º nº 1, do DL nº 433/82, de 27/10, na redacção dos DLs nº 356/89, de 17/10, 244/95, de 14/09, e Lei nº 109/2001, de 24/12, normas que o Tribunal “ a quo” não aplicou, por isso errando na determinação das normas aplicáveis. 6 – Por outro lado, o douto Acórdrão recorrido violou, por erro de interpretação, o disposto nos arts. 25º, al. a), do DL nº 15/93, de 22/01. 7 – Deve, em consequência, o arguido ser absolvido do crime de tráfico de menor gravidade, por cuja prática foi condenado e considerado autor da contra-ordenação, p. e p. pelas disposições legais referidas na conclusão 5ª. X Recebido o recurso, a ele não foi deduzida qualquer resposta. X Nesta Relação, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto veio emitiu douto Parecer por via do qual defende a procedência do recurso. Cumprido que se mostra o disposto no art. 417º nº 2, do CPP, verifica-se que não foi deduzida qualquer resposta. XXX Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:- Da prova produzida e examinada em audiência e após discussão da causa e a subsequente deliberação do Colectivo, resultou o seguinte: * *** 2-FUNDAMENTAÇÃO. 2.1.- Os factos. 2.1.1.- Factos provados. Discutida a causa, resultou provada a seguinte matéria de facto: 1- No dia 12 de Setembro de 2002, em hora não apurada, o arguido detinha na sala de jantar da sua residência por baixo de uma mesa, 6,430 gr de canabis (resina), vulgo haxixe. 2- O arguido possuía este produto estupefaciente e destinava-o ao seu próprio consumo. 3- Já na mesa de cabeceira do quarto, o arguido detinha 1 automática, calibre 6, 35 mm Browning (.25ACP), de marca Satr, (Starlet), com o n.o de série 695004, munida do respectivo carregador fabricada por "Bonifácio Echeverria", Eibar, Espanha, com funcionamento semi- automático de movimento simples, percussão central e indirecta, cano com o cumprimento de aproximadamente 59 mm, apresentando 6 estrias de sentido dextrógiro, segurança por fecho e posição intermédia de cão e carregador com capacidade para 8 munições, sendo que estava carregado com seis munições, em bom estado de funcionamento e condições de utilização. 4- O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma de defesa. 5- O arguido conhecia a natureza, características e qualidades da substância estupefaciente acima referida e não era detentor de autorização legal para comprar, vender, deter, ceder, transportar, consumir, ou por qualquer forma, manusear produtos estupefacientes, facto que bem conhecia. 6- Como sabia o arguido que a detenção deste tipo de armas só é permitido quando devidamente licenciado, contudo detinha em sua casa a pistola, sem ser detentor da respectiva licença. 7 -Agiu o arguido, livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. 8- Conforme resulta do seu relatório social elaborado pelo IRS, o arguido iniciou o consumo de estupefacientes com 14 anos. Há cerca de 7 anos submeteu-se a um programa de metadona no CAT de Bragança, tendo-o terminado há 1 ano, encontrando-se numa fase estável do seu processo de recuperação. 9- O arguido encontra-se de baixa médica desde o Verão passado, na sequência de um acidente de moto, vive em união de facto, a companheira trabalha como empregada doméstica, auferindo 375 € mensais e o 40 ano de escolaridade. 10- O arguido tem os antecedentes criminais constantes do seu CRC de fls. 243 a 254 dos autos, que aqui se dá por reproduzido. * 2.1.2.- Factos não provados. Não resultaram provados outros factos com interesse para a decisão da causa, nomeadamente: - Que, o arguido B………. dedicou-se durante, pelo menos, os anos de 2001 a 2003, à venda de substâncias estupefacientes a diversos consumidores, que o procuravam para o efeito; - Que, o arguido comprava quantidades de heroína, cocaína e haxixe, a diversos fornecedores, dividia-as em panfletos individuais que vendia; - Que, para efectuar estas transacções, o arguido esperava que o contactassem por telefone ou pessoalmente, em sua casa, sita na Av. ……., nº ……., ….., em Mirandela, onde guardava os produtos estupefacientes, e deslocava-se a diversos locais da cidade de Mirandela, onde entregava a droga aos consumidores e recebia o dinheiro; - Que, nesse mesmo dia 12 de Setembro de 2002, em hora não apurada, o arguido B………… deslocou-se numa "Scooter", junto às escadas do Instituto Piaget, em Mirandela, onde vendeu um panfleto contendo droga, a um consumidor e recebeu dinheiro; - Que, era do lucro deste negócio que o arguido fazia face às suas despesas diárias e necessidades correntes com alimentação e vestuário, entre outras, já que nessa altura não exercia qualquer actividade profissional, subsistindo com os rendimentos provenientes destas transacções. XXX OBJECTO DO RECURSO:- Inexistindo quaisquer vícios da sentença, enumerados nas als. a), b) e c), do disposto no art. 410º, do CPP ou nulidades principais, como tal “taxadas” por lei, em termos do que é o objecto do recurso, cumpre aquilatar da bondade (ou não) da decisão recorrida que subsumiu juridicamente os factos ao preceituado nos arts. 21º nº 1 e 25º al. a), do DL º 15/93, contrapondo o Digno Recorrente pela aplicação ao caso “sub-judice” do preceituado no art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29/11, ex vi do disposto no art. 28º, da mesma citada Lei. Vejamos:- A questão em causa já foi por nós decidida, entre outros, por via do Ac. desta Relação, que subscrevemos ( cfr. nossos recursos – Procs. ns.º 7038/05 e 3539/06 – 4ª secção ). Aí se refere que:- (...) O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real ou efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo para o bem jurídico protegido – a saúde pública. Por isso, entre as inúmeras modalidades de preenchimento do tipo, o legislador prevês a mera detenção, não exigindo a prova de que a droga detida se destine à venda ou cedência a terceiro, a qualquer título. Dispõe o art. 21º n.º 1, do DL n.º 15/93 (Tráfico e outras actividades ilícitas): “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. E o art. 25º do mesmo diploma (“Tráfico de menor gravidade”): “ Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias o preparações, a pena é de:- Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; Prisão até dois anos ou multa até 240 dias no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”. Respeitava o art. 40º, para que os arts. 21º e 25º remetem, ao cultivo, aquisição ou detenção de droga para consumo pessoal. Assim, o preenchimento do tipo base (art. 21º ) ou do tipo privilegiado (25º) requeria a prova de que a detenção da droga não se destinava a consumo pessoal. Só a detenção de droga que não se destinava a consumo pessoal do agente preenchia o crime de tráfico de estupefacientes. Por isso, a finalidade com que o arguido detinha a droga devia ser sempre averiguada e esclarecida pelo tribunal. Como se afirmou no Ac. do STJ de 29/09/00 (in Proc. nº 502/99), “À acusação, tal como em outros tipos de crimes, cabe procurar carrear para o processo todos os elementos constitutivos da infracção. Claro que será normalmente o arguido a invocar que o destino da droga era o seu consumo pessoal e não o do tráfico. Não tem, porém, qualquer ónus de prova sobre esse assunto – até porque não se pode falar, em rigor, de ónus da prova em processo pena – tudo vindo a depender do conjunto de elementos que são levados a julgamento no qual o juiz não se remete ao papel passivo de árbitro, mas tem o dever de oficiosamente instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento. Subsistindo, no final, dúvidas sobre o destino da droga, o tribunal tem que fazer reverter esse estado de dúvida, de acordo com o princípio “ in dubio pro reo”, em favor deste”. A Lei n.º 30/2000, de 29/11 ( entrada em vigor em 1/07/2001) veio romper com uma tradição punitiva que identificava o consumo de droga como crime, ao determinar que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendida nas tabelas anexas ao DL nº15/93, de 22/01, constituem uma contra - ordenação ( art. 2º n.º 1 ). Todavia, o n.º 2 do mesmo artigo parecer consagrar uma presunção inilidível de tráfico, ao prescrever que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”. Escreve, a propósito, Rui Pereira ( in “A descriminalização do consumo de droga” – Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pags. 1169 a 1170 ):- “Constata-se, deste modo, que o legislador delimita o consumo de droga através da técnica legislativa própria dos crimes de perigo abstracto. Se alguém dispuser de determinada quantidade de droga – mesmo que se destine integralmente ao consumo por ser um “consumidor previdente” -, será punido ipso facto, como traficante, bastando, para tanto, que saiba que possui essa droga (...) e independentemente de se comprovar sequer que houve o perigo de a droga ser transmitida a um terceiro, criando o risco de consumo alheio (como se exigiria num crime de perigo concreto). “ Ora, sem pôr em causa a legitimidade desta técnica em geral (...), deve aceitar-se a introdução de uma cláusula de “exigência mínima” que afaste a punição ( por exclusão da tipicidade ), quando a defesa conseguir provar que estava completamente fora de causa a possibilidade de transmissão a terceiros(...). “Refira-se ainda que a atribuição do “ónus da prova”, nestes casos, á defesa, não promove uma inversão desse “ónus”, nem subverte o princípio do acusatório. A admissibilidade de a defesa provar que não seria possível criar perigo num crime de perigo abstracto corresponde a uma verdadeira redução teleológica do âmbito de protecção da norma incriminadora, ditada por princípios constitucionais e pela adequada compreensão das necessidades de tutela dos bens jurídicos”. Mas a lei não contempla, actualmente, um tal crime de perigo abstracto, mas apenas crimes de tráfico propriamente ditos. O legislador da Lei n.º 30/2000 não criou um crime de perigo abstracto ( tipificando positivamente a conduta ) , apenas delimitou negativamente o ilícito de mera ordenação social. A intenção do legislador da Lei n.º 30/2000 foi a de dar um tratamento mais benevolente ao consumo de estupefacientes, não sendo razoável admitir que uma lei descriminalizadora, que intenta um regime mais favorável para os consumidores, pretenda que qualquer ultrapassagem do “tecto estabelecido” (quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias) determine o tratamento jurídico de consumidores como traficantes, deixando de salvaguardar todas as situações de consumo, independentemente da quantidade detida, como anteriormente se acautelava (pelo art. 40º do DL nº 15/93). Por isso, já se ensaiaram diversas soluções no sentido de afastar a punição pelo art. 25º do DL nº 15/93, do consumidor que detenha, para consumo, uma quantidade de droga superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei n.º 30/2000. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art. 40º (com excepção do cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção de quantidade superior à que, de acordo com a Portaria n.º 94/96, é a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, por só o recurso a uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei n.º 30/2000 permitir obter um resultado satisfatório do ponto de vista lógico e político-criminalmente fundado. A interpretação de remeter o n.º 2 do art. 2º para uma função meramente indicativa ou orientadora para o aplicador na distinção entre tráfico e consumo, ou seja, o tecto das 10 doses terá uma função meramente indiciária, mas não vinculativa, pelo que o regime de mera ordenação social seria ainda aplicável nos caos de consumo, aquisição e detenção para consumo de quantidade de droga superior à necessária para 10 doses médias individuais. Estas duas soluções são criticadas por Rui Pereira ( ob. cit, pags. 1171 e segs.), por contrariarem o princípio da legalidade. A solução de punir pelo art. 40º nº 2, do DL nº 15/93, desconsidera a revogação da norma (excepto quanto ao cultivo) pelo art. 28º da ei nº 30/2000 e a aplicação de norma incriminadora revogada viola directamente o princípio “nullum crimen sine lege”. A aplicação do regime de mera ordenação social confronta-se com o nº 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000, o qual estipula que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio... não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”. Chegando, por isso à solução de reconhecer que há um vazio sancionatório “que aconselha vivamente uma rápida e pontual intervenção legislativa no sentido de se colocar em vigor uma norma idêntica à do n.º 2 do art. 40º do DL n.º 15/93”. “Com efeito, o artigo 25º do DL n.º 15/93 refere-se ao tráfico (de menor gravidade) e não ao consumo, ou à aquisição ou detenção para o consumo ou ao perigo de consumo alheio. Esta conclusão é imposta pela inequívoca epígrafe do art. 25º e também pela expressa remissão para os arts. 21º e 22º,do DL nº 15/93 ( que prevêem o “tráfico e outras actividades ilícitas” distintas do consumo, o qual é considerado em normas autónomas, no âmbito do art. 40 º)”. “O logro que conduz à aplicação, no caso descrito (refere-se à detenção para consumo de droga em quantidade superior à referida no n.º 2 do art. 1º da Lei n.º 30/2000), do art. 25º do DL n.º 15/93 resulta do entendimento (implícito) de que as fronteiras da tipicidade do crime de tráfico são fixadas pelo nº 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000. Na verdade, a norma apenas traça a fronteira do ilícito de mera ordenação social, não podendo valer como elemento do tipo de crime de tráfico, contra o que resulta do próprio art. 25º do DL nº 15/93”. A solução de subsumir a conduta ao crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21º ou 25º, do DL nº 15/93, ainda que a quantidade detida ultrapasse (algo) a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, tendo-se assente (como é o caso) que a quantidade detida se destinava a consumo exclusivamente pessoal do arguido, não se nos afigura sustentável. Os arts. 21º e 25º do DL nº 15/93 referem-se ao tráfico de estupefacientes e não à detenção de estupefacientes para consumo. Esta conclusão é imposta pela epígrafe dos artigos e também pela inequívoca descrição dos comportamentos típicos. As condutas só são típicas se as modalidades de conduta, designadamente a compra e a detenção, não couberem no art. 40º (“fora dos casos previstos no artigo 40º”), quer dizer, se os produtos comprados e/ou detidos não se destinarem a consumo pessoal. O facto de o legislador não ter criado um crime de perigo abstracto de consumo não autoriza que se veja no art. 2º, nº 2, da Lei nº 30/2000, a tradução da tipicidade de tal crime (detenção para consumo de quantidade superior às 10 doses) porque a norma apenas releva para a definição do ilícito de mera ordenação social. A punição de quem detenha droga para consumo em quantidade superior à referida no nº 2, do art. 2º, da Lei nº 30/2000, pelos crimes do art. 21º ou do art. 25º, do DL nº 15/93, só pode resultar de uma aplicação analógica de normas incriminadoras, expressamente proibida pelo art. 29º, ns. 1 e 3, da CRP. E, de resto, nem sequer existe analogia (paridade de razões) entre o tráfico e a posse de droga para consumo, ainda que em quantidade superior à necessária para 10 dias, no sentido do art. 10º ns. 1 e 2, do C. Civil: as razões justificativas da punição do tráfico não são precisamente idênticas às razões que podem justificar a criação do crime de perigo abstracto (cfr. Rui Pereira, ob. cit., pag.1172 e a expressão da nossa concordância com a declaração de voto aposta no Ac. do T. C. nº 295/03, de 12/06). Neste entendimento, não pode proceder a argumentação que conduz à condenação do Recorrente por crime de tráfico (arts. 21º e 25º, do DL nº 15/93), quando se dá como PROVADO (ponto 7 dos factos provados) que o mesmo detinha a substância apreendida para seu próprio consumo. Diversamente, afigura-se-nos que no caso dos autos se impõe a absolvição do recorrente do imputado ilícito criminal. Com efeito, não nos parece que a interpretação restritiva do art. 28º da Lei nº 30/2000 observe os factores hermenêuticos de interpretação. Como já acima dissemos, a Lei nº 30/2000, de 29/11, veio romper com uma tradição punitiva que identificava o consumo de droga como crime, ao determinar que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas ao DL nº 15/93, de 22/01, constituem contra-ordenação (art. 2º nº 1), no reconhecimento implícito de que a prática legislativa da criminalização não só não logrou êxitos na redução do consumo, como comportava indesejáveis efeitos criminógenos. Por outro lado, revogou o art. 40º, da Lei nº 15/93 que previa e punia como crime o consumo de estupefacientes. O Estado não renunciou, contudo, ao controlo e punição da conduta. Confiou o controlo a outro sistema que não o sistema penal, um sistema alternativo de controlo social – o direito de mera ordenação social -, que constitui um sistema repressivo distinto do direito penal mas que se fundamenta na prática de um facto que, não atingindo a dignidade penal, é ilícito e censurável. Tenha-se presente ainda que o consumo constitui facto ilícito censurável, quer se trate de consumo ocasional (consumidor não toxicodependente), quer se trate de verdadeira toxicodependência. Mas, foi claramente intenção do legislador, dar um tratamento mais benevolente ao consumo de estupefacientes, encarando-o primacialmente como doença. É a todo o consumo e a todos os consumidores, especialmente os mais dependentes que a lei se dirige, radicando um dos seus aspectos mais positivos na prevalência do tratamento dos consumidores toxicodependentes, presente em várias normas. Permanece, é certo, o facto de o nº 2 do art. 2º fixar o limite da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Mas, se a intenção do legislador da Lei n.º 30/2000 foi a de dar um tratamento mais benevolente ao consumo de estupefacientes, não é razoável admitir que uma lei descriminalizadora, que intenta um regime mais favorável para os consumidores, deixe de salvaguardar todas as situações de consumo, independentemente da quantidade detida, como anteriormente se acautelava (pelo art. 40º, do DL nº 15/93). Aliás, no projecto que serviu de fonte remota à Lei n.º 30/2000 não se previa nenhum limite à quantidade de droga para consumo, considerando-se simplesmente contra-ordenação o consumo (e a aquisição ou detenção para consumo), independentemente da quantidade de droga que estivesse em causa (Rui Pereira, ob . cit., pag. 1171 e 1172). Entendemos, portanto, ser fundada uma interpretação que não atribua ao nº 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000 uma função vinculativa, que arrede do ilícito de mera ordenação social as situações de consumo e de aquisição ou detenção de droga para consumo em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, mas lhe reserve uma função meramente indicativa ou orientadora. A não ser assim, ter-se-á de chegar à conclusão de que existe, efectivamente, uma lacuna sancionatória, por erro legislativo. (...)xxx Daqui se conclui que o recurso deve proceder. XXX Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso, pelo que revogam o Acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), por referência ao art. 21º, ambos do DL, absolvendo-o da prática desse crime, assim dando sem efeito o cúmulo jurídico das penas levado a cabo pela 1ª instância. Em tudo o mais, mantém-se o decidido. X Integrando a conduta do arguido a prática da contra-ordenação p. e p. pelo art. 2º, da Lei nº 30/2000, após trânsito em julgado, remeter-se-á certidão deste acórdão à entidade competente (art. 5º desta mesma Lei ). X Porto, 18 de Outubro de 2006 José João Teixeira Coelho Vieira António Gama Ferreira Gomes Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho (Vencido. Embora concorde em como o arguido não deveria ser condenado com base no art. 25º do DL 15/93, 22/01, deveria tê-lo sido pela infracção prevista no art. 40º do mesmo Diploma) Arlindo Manuel Teixeira Pinto

Sumário

A detenção para consumo de produto estupefaciente em quantidade que exceda a necessária para consume médio individual durante o período de 10 dias constitui contra-ordenação.

Texto Integral

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

No Processo Comum n.o ……/03.0TAMDL, do ….º Juízo do Tribunal Judicial de Mirandela, acordaram os Juizes que compõem o Tribunal Colectivo:

O Ministério Público deduziu acusação em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, contra:

B…………, solteiro, pintor da construção civil, natural da freguesia e concelho de Mirandela, nascido em 07 de Setembro de 1974, filho de C……….. e de D………., residente na Avenida ……….., nº …., ….°, Mirandela;

imputando-lhe o cometimento, em concurso real e efectivo, como autor material e na forma consumada, um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21°, n,01, do Dec. lei n.o 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa 1-C, e um crime de detenção de arma de defesa sem a necessária licença, previsto e punido pelo artigo 1°, n.o 1, ai. b) e art. 6°, da lei n.o 22/97, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela lei n.o 98/01, de 25/08.

Realizada a audiência de julgamento, foi exarado Acórdão, por via do qual foi decidido:-

Nos termos e com os fundamentos acima expostos, acordam os Juizes

que compõem este Tribunal Colectivo:

Em julgar parcialmente procedente, por parcialmente provada, a acusação do Ministério Público, e, em consequência:

a) - Condenar o arguido B……….., como autor material e na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25°, I. a), por referência ao art. 21°, n.o

1, do Decreto- Lei n.o 15/93, de 22.01, na pena de 20 (vinte) meses de prisão,

b) Condenar o arguido B……….., como autor material de um crime de detenção de arma de defesa sem a necessária licença, p. e p. pelo art. 1°, n.o 2, ai. b) e art. 6° da Lei n.o 22/97, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.o 98/01, de 25/08, na pena de 10 (dez) meses de prisão;

- em cúmulo jurídico, ao abrigo do disposto no art. 77° do Código Penal, vai o arguido condenado na pena única de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 4 anos, com sujeição do arguido, em todo o percurso do mesmo período, ao regime de prova, nos termos definidos no art. 53º.1 e 2 do mesmo diploma legal, nos termos e moldes a dE serviços do Instituto de Reinserção social

c) Absolver o arguido B……….., como j e na forma consumada um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, nº1 do Decreto- Lei nº 15/93, de 22.01.

Custas: Vai o arguido condenado no pagamento da processo, fixando-se em 4 (quatro) UC'S a Taxa de Justiça devida que acresce a percentagem legal de 1% destinada ao FA\.I Procuradoria;

Nos termos do nº 2 do art. 35º do Decreto-lei nº 15/93, declaram-se perdidas a favor do Estado as substâncias apreendidas nos presentes autos.

Declaram-se perdidas a favor do Estado a pistola apreendida, carregador e respectivas munições.

Após trânsito em julgado da presente sentença:

- Ordena-se a destruição da substância estupefaciente apreendida, nos termos do artigo 62°, do Dec.-Lei n° 15/93, de 22.01.

- Remeta, para os devidos efeitos, ao Instituto de Reinserção Social, certidão do presente acórdão, acompanhada de todos os elementos identificativos existentes no processo referentes ao arguido.

Notifique e deposite.

Comunique a decisão, nos termos previstos no art. 64°,nº 2, do citado Decreto-Lei n.o 15/93.

Boletins à D.S.I.C.

(...)

XXX

Inconformado com o decidido, o Digno Magistrado do MP veio interpor recurso, o qual motivou, aduzindo as seguintes CONCLUSÕES:-

1- 2 – O art. 28º, da Lei nº 30/2000, de 29/11, revogou, excepto quanto ao cultivo, o art. 40º, do DL nº 15/93, de 22/01 que previa e punia o consumo de estupefacientes.

3- A Lei nº 30/2000 tem carácter assumidamente descriminalizador do consumo de estupefacientes, como se extrai do seu art. 29º, sendo que também da exposição da proposta de Lei 3/VIII que está na sua origem resulta que “... a detenção para consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas passam a constituir ilícitos de ordem social.

4- A sua entrada em vigor não pode, assim, ter como consequência que a conduta do arguido seja mais severamente punida, como se pretende no Acórdão recorrido, do que seria se tal lei não vigorasse.

5- Assim, a detenção para consumo próprio, de 6,430 gr. de canabis( resina) constitui a contra-ordenação p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 2º nº 1 e 26º, da Lei nº 30/2000, de 29/11, e art. 17º nº 1, do DL nº 433/82, de 27/10, na redacção dos DLs nº 356/89, de 17/10, 244/95, de 14/09, e Lei nº 109/2001, de 24/12, normas que o Tribunal “ a quo” não aplicou, por isso errando na determinação das normas aplicáveis.

6- Por outro lado, o douto Acórdrão recorrido violou, por erro de interpretação, o disposto nos arts. 25º, al. a), do DL nº 15/93, de 22/01.

7- Deve, em consequência, o arguido ser absolvido do crime de tráfico de menor gravidade, por cuja prática foi condenado e considerado autor da contra-ordenação, p. e p. pelas disposições legais referidas na conclusão 5ª.

Recebido o recurso, a ele não foi deduzida qualquer resposta.

Nesta Relação, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto veio emitiu douto Parecer por via do qual defende a procedência do recurso.

Cumprido que se mostra o disposto no art. 417º nº 2, do CPP, verifica-se que não foi deduzida qualquer resposta.

XXX

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:-

Da prova produzida e examinada em audiência e após discussão da causa e a subsequente deliberação do Colectivo, resultou o seguinte:

2- FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. - Os factos.

2.1.1. - Factos provados.

Discutida a causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:

1- No dia 12 de Setembro de 2002, em hora não apurada, o arguido detinha na sala de jantar da sua residência por baixo de uma mesa, 6,430 gr de canabis (resina), vulgo haxixe.

2- O arguido possuía este produto estupefaciente e destinava-o ao seu próprio consumo.

3- Já na mesa de cabeceira do quarto, o arguido detinha 1 automática, calibre 6, 35 mm Browning (.25ACP), de marca Satr, (Starlet), com o n.o de série 695004, munida do respectivo carregador fabricada por "Bonifácio Echeverria", Eibar, Espanha, com funcionamento semi- automático de movimento simples, percussão central e indirecta, cano com o cumprimento de aproximadamente 59 mm, apresentando 6 estrias de sentido dextrógiro, segurança por fecho e posição intermédia de cão e carregador com capacidade para 8 munições, sendo que estava carregado com seis munições, em bom estado de funcionamento e condições de utilização.

4- O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma de defesa.

5- O arguido conhecia a natureza, características e qualidades da substância estupefaciente acima referida e não era detentor de autorização legal para comprar, vender, deter, ceder, transportar, consumir, ou por qualquer forma, manusear produtos estupefacientes, facto que bem conhecia.

6- Como sabia o arguido que a detenção deste tipo de armas só é permitido quando devidamente licenciado, contudo detinha em sua casa a pistola, sem ser detentor da respectiva licença.

7- Agiu o arguido, livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

8- Conforme resulta do seu relatório social elaborado pelo IRS, o arguido iniciou o consumo de estupefacientes com 14 anos. Há cerca de 7 anos submeteu-se a um programa de metadona no CAT de Bragança, tendo-o terminado há 1 ano, encontrando-se numa fase estável do seu processo de recuperação.

9- O arguido encontra-se de baixa médica desde o Verão passado, na sequência de um acidente de moto, vive em união de facto, a companheira trabalha como empregada doméstica, auferindo 375 € mensais e o 40 ano de escolaridade.

10- O arguido tem os antecedentes criminais constantes do seu CRC de fls. 243 a 254 dos autos, que aqui se dá por reproduzido.

2.1.2. - Factos não provados.

Não resultaram provados outros factos com interesse para a decisão da causa, nomeadamente:

- Que, o arguido B………. dedicou-se durante, pelo menos, os anos de 2001 a 2003, à venda de substâncias estupefacientes a diversos consumidores, que o procuravam para o efeito;

- Que, o arguido comprava quantidades de heroína, cocaína e haxixe, a diversos fornecedores, dividia-as em panfletos individuais que vendia;

- Que, para efectuar estas transacções, o arguido esperava que o contactassem por telefone ou pessoalmente, em sua casa, sita na Av. ……., nº ……., ….., em Mirandela, onde guardava os produtos estupefacientes, e deslocava-se a diversos locais da cidade de Mirandela, onde entregava a droga aos consumidores e recebia o dinheiro;

- Que, nesse mesmo dia 12 de Setembro de 2002, em hora não apurada, o arguido B………… deslocou-se numa "Scooter", junto às escadas do Instituto Piaget, em Mirandela, onde vendeu um panfleto contendo droga, a um consumidor e recebeu dinheiro;

- Que, era do lucro deste negócio que o arguido fazia face às suas despesas diárias e necessidades correntes com alimentação e vestuário, entre outras, já que nessa altura não exercia qualquer actividade profissional, subsistindo com os rendimentos provenientes destas transacções.

XXX

OBJECTO DO RECURSO:-

Inexistindo quaisquer vícios da sentença, enumerados nas als. a), b) e c), do disposto no art. 410º, do CPP ou nulidades principais, como tal “taxadas” por lei, em termos do que é o objecto do recurso, cumpre aquilatar da bondade (ou não) da decisão recorrida que subsumiu juridicamente os factos ao preceituado nos arts. 21º nº 1 e 25º al. a), do DL º 15/93, contrapondo o Digno Recorrente pela aplicação ao caso “sub-judice” do preceituado no art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29/11, ex vi do disposto no art. 28º, da mesma citada Lei.

Vejamos:-

A questão em causa já foi por nós decidida, entre outros, por via do Ac. desta Relação, que subscrevemos ( cfr. nossos recursos – Procs. ns.º 7038/05 e 3539/06 – 4ª secção ).

Aí se refere que:-

(...)

O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real ou efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo para o bem jurídico protegido – a saúde pública.

Por isso, entre as inúmeras modalidades de preenchimento do tipo, o legislador prevês a mera detenção, não exigindo a prova de que a droga detida se destine à venda ou cedência a terceiro, a qualquer título.

Dispõe o art. 21º n.º 1, do DL n.º 15/93 (Tráfico e outras actividades ilícitas): “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

E o art. 25º do mesmo diploma (“Tráfico de menor gravidade”): “ Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias o preparações, a pena é de:-

Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

Prisão até dois anos ou multa até 240 dias no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.

Respeitava o art. 40º, para que os arts. 21º e 25º remetem, ao cultivo, aquisição ou detenção de droga para consumo pessoal.

Assim, o preenchimento do tipo base (art. 21º ) ou do tipo privilegiado (25º) requeria a prova de que a detenção da droga não se destinava a consumo pessoal. Só a detenção de droga que não se destinava a consumo pessoal do agente preenchia o crime de tráfico de estupefacientes.

Por isso, a finalidade com que o arguido detinha a droga devia ser sempre averiguada e esclarecida pelo tribunal.

Como se afirmou no Ac. do STJ de 29/09/00 (in Proc. nº 502/99), “À acusação, tal como em outros tipos de crimes, cabe procurar carrear para o processo todos os elementos constitutivos da infracção. Claro que será normalmente o arguido a invocar que o destino da droga era o seu consumo pessoal e não o do tráfico. Não tem, porém, qualquer ónus de prova sobre esse assunto – até porque não se pode falar, em rigor, de ónus da prova em processo pena – tudo vindo a depender do conjunto de elementos que são levados a julgamento no qual o juiz não se remete ao papel passivo de árbitro, mas tem o dever de oficiosamente instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento. Subsistindo, no final, dúvidas sobre o destino da droga, o tribunal tem que fazer reverter esse estado de dúvida, de acordo com o princípio “ in dubio pro reo”, em favor deste”.

A Lei n.º 30/2000, de 29/11 ( entrada em vigor em 1/07/2001) veio romper com uma tradição punitiva que identificava o consumo de droga como crime, ao determinar que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendida nas tabelas anexas ao DL nº15/93, de 22/01, constituem uma contra - ordenação ( art. 2º n.º 1 ).

Todavia, o n.º 2 do mesmo artigo parecer consagrar uma presunção inilidível de tráfico, ao prescrever que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

Escreve, a propósito, Rui Pereira ( in “A descriminalização do consumo de droga” – Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pags. 1169 a 1170 ):- “Constata-se, deste modo, que o legislador delimita o consumo de droga através da técnica legislativa própria dos crimes de perigo abstracto. Se alguém dispuser de determinada quantidade de droga – mesmo que se destine integralmente ao consumo por ser um “consumidor previdente” -, será punido ipso facto, como traficante, bastando, para tanto, que saiba que possui essa droga (...) e independentemente de se comprovar sequer que houve o perigo de a droga ser transmitida a um terceiro, criando o risco de consumo alheio (como se exigiria num crime de perigo concreto).

“Ora, sem pôr em causa a legitimidade desta técnica em geral (...), deve aceitar-se a introdução de uma cláusula de “exigência mínima” que afaste a punição ( por exclusão da tipicidade ), quando a defesa conseguir provar que estava completamente fora de causa a possibilidade de transmissão a terceiros(...).

“Refira-se ainda que a atribuição do “ónus da prova”, nestes casos, á defesa, não promove uma inversão desse “ónus”, nem subverte o princípio do acusatório. A admissibilidade de a defesa provar que não seria possível criar perigo num crime de perigo abstracto corresponde a uma verdadeira redução teleológica do âmbito de protecção da norma incriminadora, ditada por princípios constitucionais e pela adequada compreensão das necessidades de tutela dos bens jurídicos”.

Mas a lei não contempla, actualmente, um tal crime de perigo abstracto, mas apenas crimes de tráfico propriamente ditos. O legislador da Lei n.º 30/2000 não criou um crime de perigo abstracto ( tipificando positivamente a conduta ) , apenas delimitou negativamente o ilícito de mera ordenação social.

A intenção do legislador da Lei n.º 30/2000 foi a de dar um tratamento mais benevolente ao consumo de estupefacientes, não sendo razoável admitir que uma lei descriminalizadora, que intenta um regime mais favorável para os consumidores, pretenda que qualquer ultrapassagem do “tecto estabelecido” (quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias) determine o tratamento jurídico de consumidores como traficantes, deixando de salvaguardar todas as situações de consumo, independentemente da quantidade detida, como anteriormente se acautelava (pelo art. 40º do DL nº 15/93).

Por isso, já se ensaiaram diversas soluções no sentido de afastar a punição pelo art. 25º do DL nº 15/93, do consumidor que detenha, para consumo, uma quantidade de droga superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei n.º 30/2000. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art. 40º (com excepção do cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção de quantidade superior à que, de acordo com a Portaria n.º 94/96, é a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, por só o recurso a uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei n.º 30/2000 permitir obter um resultado satisfatório do ponto de vista lógico e político-criminalmente fundado.

A interpretação de remeter o n.º 2 do art. 2º para uma função meramente indicativa ou orientadora para o aplicador na distinção entre tráfico e consumo, ou seja, o tecto das 10 doses terá uma função meramente indiciária, mas não vinculativa, pelo que o regime de mera ordenação social seria ainda aplicável nos caos de consumo, aquisição e detenção para consumo de quantidade de droga superior à necessária para 10 doses médias individuais.

Estas duas soluções são criticadas por Rui Pereira ( ob. cit, pags. 1171 e segs.), por contrariarem o princípio da legalidade.

A solução de punir pelo art. 40º nº 2, do DL nº 15/93, desconsidera a revogação da norma (excepto quanto ao cultivo) pelo art. 28º da ei nº 30/2000 e a aplicação de norma incriminadora revogada viola directamente o princípio “nullum crimen sine lege”.

A aplicação do regime de mera ordenação social confronta-se com o nº 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000, o qual estipula que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio... não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

Chegando, por isso à solução de reconhecer que há um vazio sancionatório “que aconselha vivamente uma rápida e pontual intervenção legislativa no sentido de se colocar em vigor uma norma idêntica à do n.º 2 do art. 40º do DL n.º 15/93”.

“Com efeito, o artigo 25º do DL n.º 15/93 refere-se ao tráfico (de menor gravidade) e não ao consumo, ou à aquisição ou detenção para o consumo ou ao perigo de consumo alheio. Esta conclusão é imposta pela inequívoca epígrafe do art. 25º e também pela expressa remissão para os arts. 21º e 22º,do DL nº 15/93 ( que prevêem o “tráfico e outras actividades ilícitas” distintas do consumo, o qual é considerado em normas autónomas, no âmbito do art. 40 º)”.

“O logro que conduz à aplicação, no caso descrito (refere-se à detenção para consumo de droga em quantidade superior à referida no n.º 2 do art. 1º da Lei n.º 30/2000), do art. 25º do DL n.º 15/93 resulta do entendimento (implícito) de que as fronteiras da tipicidade do crime de tráfico são fixadas pelo nº 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000. Na verdade, a norma apenas traça a fronteira do ilícito de mera ordenação social, não podendo valer como elemento do tipo de crime de tráfico, contra o que resulta do próprio art. 25º do DL nº 15/93”.

A solução de subsumir a conduta ao crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21º ou 25º, do DL nº 15/93, ainda que a quantidade detida ultrapasse (algo) a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, tendo-se assente (como é o caso) que a quantidade detida se destinava a consumo exclusivamente pessoal do arguido, não se nos afigura sustentável.

Os arts. 21º e 25º do DL nº 15/93 referem-se ao tráfico de estupefacientes e não à detenção de estupefacientes para consumo. Esta conclusão é imposta pela epígrafe dos artigos e também pela inequívoca descrição dos comportamentos típicos. As condutas só são típicas se as modalidades de conduta, designadamente a compra e a detenção, não couberem no art. 40º (“fora dos casos previstos no artigo 40º”), quer dizer, se os produtos comprados e/ou detidos não se destinarem a consumo pessoal.

O facto de o legislador não ter criado um crime de perigo abstracto de consumo não autoriza que se veja no art. 2º, nº 2, da Lei nº 30/2000, a tradução da tipicidade de tal crime (detenção para consumo de quantidade superior às 10 doses) porque a norma apenas releva para a definição do ilícito de mera ordenação social.

A punição de quem detenha droga para consumo em quantidade superior à referida no nº 2, do art. 2º, da Lei nº 30/2000, pelos crimes do art. 21º ou do art. 25º, do DL nº 15/93, só pode resultar de uma aplicação analógica de normas incriminadoras, expressamente proibida pelo art. 29º, ns. 1 e 3, da CRP. E, de resto, nem sequer existe analogia (paridade de razões) entre o tráfico e a posse de droga para consumo, ainda que em quantidade superior à necessária para 10 dias, no sentido do art. 10º ns. 1 e 2, do C. Civil: as razões justificativas da punição do tráfico não são precisamente idênticas às razões que podem justificar a criação do crime de perigo abstracto (cfr. Rui Pereira, ob. cit., pag.1172 e a expressão da nossa concordância com a declaração de voto aposta no Ac. do T. C. nº 295/03, de 12/06).

Neste entendimento, não pode proceder a argumentação que conduz à condenação do Recorrente por crime de tráfico (arts. 21º e 25º, do DL nº 15/93), quando se dá como PROVADO (ponto 7 dos factos provados) que o mesmo detinha a substância apreendida para seu próprio consumo.

Diversamente, afigura-se-nos que no caso dos autos se impõe a absolvição do recorrente do imputado ilícito criminal.

Com efeito, não nos parece que a interpretação restritiva do art. 28º da Lei nº 30/2000 observe os factores hermenêuticos de interpretação.

Como já acima dissemos, a Lei nº 30/2000, de 29/11, veio romper com uma tradição punitiva que identificava o consumo de droga como crime, ao determinar que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas anexas ao DL nº 15/93, de 22/01, constituem contra-ordenação (art. 2º nº 1), no reconhecimento implícito de que a prática legislativa da criminalização não só não logrou êxitos na redução do consumo, como comportava indesejáveis efeitos criminógenos.

Por outro lado, revogou o art. 40º, da Lei nº 15/93 que previa e punia como crime o consumo de estupefacientes.

O Estado não renunciou, contudo, ao controlo e punição da conduta.

Confiou o controlo a outro sistema que não o sistema penal, um sistema alternativo de controlo social – o direito de mera ordenação social -, que constitui um sistema repressivo distinto do direito penal mas que se fundamenta na prática de um facto que, não atingindo a dignidade penal, é ilícito e censurável.

Tenha-se presente ainda que o consumo constitui facto ilícito censurável, quer se trate de consumo ocasional (consumidor não toxicodependente), quer se trate de verdadeira toxicodependência.

Mas, foi claramente intenção do legislador, dar um tratamento mais benevolente ao consumo de estupefacientes, encarando-o primacialmente como doença. É a todo o consumo e a todos os consumidores, especialmente os mais dependentes que a lei se dirige, radicando um dos seus aspectos mais positivos na prevalência do tratamento dos consumidores toxicodependentes, presente em várias normas.

Permanece, é certo, o facto de o nº 2 do art. 2º fixar o limite da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Mas, se a intenção do legislador da Lei n.º 30/2000 foi a de dar um tratamento mais benevolente ao consumo de estupefacientes, não é razoável admitir que uma lei descriminalizadora, que intenta um regime mais favorável para os consumidores, deixe de salvaguardar todas as situações de consumo, independentemente da quantidade detida, como anteriormente se acautelava (pelo art. 40º, do DL nº 15/93).

Aliás, no projecto que serviu de fonte remota à Lei n.º 30/2000 não se previa nenhum limite à quantidade de droga para consumo, considerando-se simplesmente contra-ordenação o consumo (e a aquisição ou detenção para consumo), independentemente da quantidade de droga que estivesse em causa (Rui Pereira, ob . cit., pag. 1171 e 1172).

Entendemos, portanto, ser fundada uma interpretação que não atribua ao nº 2 do art. 2º da Lei nº 30/2000 uma função vinculativa, que arrede do ilícito de mera ordenação social as situações de consumo e de aquisição ou detenção de droga para consumo em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, mas lhe reserve uma função meramente indicativa ou orientadora.

A não ser assim, ter-se-á de chegar à conclusão de que existe, efectivamente, uma lacuna sancionatória, por erro legislativo.

(...)xxx

Daqui se conclui que o recurso deve proceder.

XXX

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso, pelo que revogam o Acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a), por referência ao art. 21º, ambos do DL, absolvendo-o da prática desse crime, assim dando sem efeito o cúmulo jurídico das penas levado a cabo pela 1ª instância.

Em tudo o mais, mantém-se o decidido.

Integrando a conduta do arguido a prática da contra-ordenação p. e p. pelo art. 2º, da Lei nº 30/2000, após trânsito em julgado, remeter-se-á certidão deste acórdão à entidade competente (art. 5º desta mesma Lei ).

Porto, 18 de Outubro de 2006

José João Teixeira Coelho Vieira

António Gama Ferreira Gomes

Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho (Vencido. Embora concorde em como o arguido não deveria ser condenado com base no art. 25º do DL 15/93, 22/01, deveria tê-lo sido pela infracção prevista no art. 40º do mesmo Diploma)

Arlindo Manuel Teixeira Pinto

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