01255/15 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista estando em discussão problemática sobre os limites da formação do preço apresentado pelos concorrentes nos procedimentos concursais.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1.1. A……………. S.A., intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o Ministério da Economia e contra B…………….., S.A. e C………….., S.A., como contra-interessadas, peticionando: Ser anulada a decisão de exclusão da proposta da A…………. para os lotes 1, 8, 11, 12 e 15 objecto do procedimento para “aquisição de serviços de vigilância e segurança ao abrigo do Acordo Quadro ANCP n.º AQ 13/VS/2010” (Região Norte); Ser anulada a decisão de adjudicação à B…………., S.A. dos lotes 1, 12 e 15 e à C…………….., S.A., dos lotes 8 e 11 objecto do identificado procedimento; Serem anulados os contratos celebrados com a B…………., S.A. quanto aos lotes 1, 12 e 15 e com a C……………, S.A., quanto aos lotes 8 e 11 objecto do identificado procedimento; Ser o Ministério da Economia condenado a admitir a proposta da A………… para os lotes 1, 8, 11, 12 e 15, a ordená-la em primeiro lugar e a adjudicar à A………… os serviços correspondentes a esses lotes objecto do identificado procedimento; Ser o Ministro da Economia condenado a celebrar com a A………….. os contratos respeitantes aos lotes 1, 8, 11, 12 e 15, objecto do identificado procedimento.». O TAF de Sintra, por sentença de 30/09/2014 (fls. 1198/1226), julgou totalmente improcedente a acção. Houve reclamação para a conferência que, por acórdão de 25/11/2014 (fls.1414), julgou improcedente a reclamação e confirmou a sentença. Interposto recurso, o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 23/07/2015 (fls. 1737/1750), decidiu «conceder provimento ao presente recurso jurisdicional no que se reporta à exclusão das propostas apresentadas pela recorrente aos lotes 1, 11, 12 e 15 acima referidos e em revogar nessa parte o acórdão recorrido, que se mantém na restante parte, e em convidar as partes a acordarem a indemnização referida no artº 45º/1 do CPTA». É desse acórdão que o Ministério da Economia e a contra interessada C…………… vêm, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, interpor recursos de revista. Aquela última submete à apreciação deste Tribunal as seguintes questões: «i. Atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.º do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.º, do CCP), os concorrentes podem fixar livremente os preços, apresentando preços abaixo dos custos inerentes à prestação de serviços que se pretende contratar? Deve considerar-se um preço anormalmente baixo, nos termos e para os efeitos do artigo 71.º, n.º 2, e do artigo 70.º, n.º 2, al. e), ambos do CCP, aquele que não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço? Deve considerar-se a adjudicação de uma proposta cujo preço não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço como evidência de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP? Um concorrente, cuja proposta de preço apresentada seja inferior ao custo mínimo inerente à prestação de serviços que se pretende contratar, pode, atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.º do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.º, do CCP), apresentar como justificação do preço apresentado o benefício de Medidas de Apoio à Contratação cuja concessão, para os profissionais a afectar ao serviço em causa, ainda não estejam aprovadas?». Advoga que cada uma das questões, autonomamente considerada, é relevante tanto numa perspectiva jurídica como social. Concretiza, alegando que as questões colocadas, numa perspectiva jurídica, são relevantes, para saber «(i) se um determinado concorrente pode apresentar o preço que entender mesmo que isso impossibilite que o preço assim cobrado não seja suficiente para cobrir os custos com a prestação de serviços objecto do procedimento; e (ii) se a distorção da concorrência daí resultante é compatível com as normas que regem a contratação pública.» (conclusão B)). Numa perspectiva social justifica a admissão da revista, por as questões suscitadas poderem vir a colocar-se num indeterminado número de casos no âmbito da contratação pública. O recorrente Ministério da Economia sustenta também a relevância da problemática em causa, salientando a possibilidade de reiteração da litigiosidade inerente. 1.6. A Autora pugna, também, pela admissão da revista, pretendendo a ampliação do recurso à seguinte questão: «Existindo critério previamente fixado nas peças concursais para a apreciação de propostas que devam ser tidas como propostas que apresentam preço anormalmente baixo (por fixação do preço base que permite a aplicação do critério legal estabelecido no atrigo 71.º n.º 1 do CCP) pode ser solicitado ao concorrente que apresentou preço que, nos termos de tal limiar, não é considerado anormalmente baixo, que justifique o preço apresentado, demonstrando quais os custos que foram considerados na formação desse preço?». Cumpre apreciar e decidir. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente » , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental » ou « quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ». A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado, como as partes reconhecem, a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos. 2.3. Recorda-se as questões que alegadamente justificam a admissão da revista, na óptica dos recorrentes: «i. Atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.º do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.º, do CCP), os concorrentes podem fixar livremente os preços, apresentando preços abaixo dos custos inerentes à prestação de serviços que se pretende contratar? Deve considerar-se um preço anormalmente baixo, nos termos e para os efeitos do artigo 71.º, n.º 2, e do artigo 70.º, n.º 2, al. e), ambos do CCP, aquele que não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço? Deve considerar-se a adjudicação de uma proposta cujo preço não permite ao adjudicatário suportar os custos mínimos inerentes à prestação do serviço como evidência de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP? Quando um concorrente se encontre legalmente dispensado de suportar determinados custos, encontra-se o mesmo obrigado, atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.º do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.º, do CCP), a demonstrá-lo perante o Júri do procedimento quando apresenta uma proposta? Um concorrente, cuja proposta de preço apresentada seja inferior ao custo mínimo inerente à prestação de serviços que se pretende contratar, pode, atenta a definição de proposta (constante do artigo 56.º do CCP) e as causas de exclusão das mesmas (previstas no artigo 70.º, do CCP), apresentar como justificação do preço apresentado o beneficio de Medidas de Apoio à Contratação cuja concessão, para os profissionais a afectar ao serviço em causa, ainda não estejam aprovadas?». E, como se viu, também a recorrida sustenta a admissão, para outra questão. No caso presente, a recorrida concorreu ao concurso acima identificado tendo apresentado propostas de preço, relativamente aos diferentes lotes, tomando em consideração medidas de apoio à contratação, ainda não aprovadas. Na base do litígio está a problemática respeitante à formação do preço apresentado pelos concorrentes, avultando o que refere à consideração das medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95 , de 06/05 e na Portaria n.º 106/2013 , de 14/03 (revogada pela portaria n.º 149-A/2014 , de 24/06). Muito próximo desta mesma problemática esteve o caso submetido a esta Formação no processo n.º 657/15, em cujo acórdão, de 16/06/2015, se ponderou que «independentemente de se saber se as questões que a recorrente pretende ver apreciadas podem ser autonomizadas nos termos indicados, e se as mesmas são cognoscíveis com o alcance pretendido, o certo é que a problemática suscitada é relevante por estar em causa os limites da formação do preço apresentado pelos concorrentes nos procedimentos concursais». Também no processo n.º 01021/15, pelo acórdão de 09/09/2015, se admitiu revista, estando em discussão, entre o mais, apresentação de proposta de preço, tomando em consideração medidas de apoio à contratação, ainda não aprovadas. Trata-se de problemática que se apresenta, enquanto tal, como muito complexa, assumindo forte importância jurídica e social, havendo, como os casos indicados atestam, possibilidade de reiteração. Essa problemática justifica, por si só, a admissão da revista, estando a ela coligadas as demais questões suscitadas. 3. Pelo exposto, admite-se a revista. Lisboa, 29 de Outubro de 2015. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – São Pedro.