110/98.2IDAVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I - O crime de fraude fiscal, realizando-se através da emissão de uma factura falsa entregue a outrem, que a incluiu na sua contabilidade, para reembolso do IVA respectivo, consuma-se na data da emissão dessa factura. II - Havendo vários arguidos, a impugnação judicial prevista no art. 50º, nº 1, do RJIFNA só suspende o prazo de prescrição do procedimento criminal em relação aos impugnantes.

Processo comum colectivo 110/98.2IDAVR do 1º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira Relator - Ernesto Nascimento Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto Relatório I. 1. Efectuado o julgamento, na parte que ora interessa, foi o arguido B………. condenado pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 23º/1, 2 alíneas a) e c) e 3 alíneas a) e e) do RJIFNA, aprovado pelo Decreto Lei 20-A/90, na redacção introduzida pelo Decreto Lei 394/93 de 24NOV, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 1 ano, subordinada ao pagamento nesse prazo, a contar do trânsito em julgado, da quantia de € 4.286,29 à Fazenda Nacional. I. 2. Inconformado interpôs recurso, que motivou, concluindo nos termos que se passam a transcrever: salvo o devido e merecido respeito, que é muito, o arguido ora recorrente discorda de alguns dos factos dados como provados. Com efeito, atenta a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, não está o recorrente minimamente convencido com o mérito da sentença ora posta em crise. Senão veja-se: talvez por falha nossa, mas não vislumbramos de onde, de qual meio de prova produzido, documental ou testemunhalmente, possa o Tribunal "a quo" concluir que o arguido B………. tenha participado activamente em tal tramóia contra o Estado; na sua motivação, daquilo que se pode depreender do Acórdão ora posto em crise, convenceu-se o Tribunal quanto aos factos dados como provados, no que ao arguido B………. diz respeito, "na apreciação crítica da prova produzida em audiência, mormente nas declarações dos arguidos C………., D………. e E………., nos depoimentos das testemunhas F………., G………., H……….", e ainda nos documentos de fls. 194 a 196, 247 (factura e guia, com sinais de sobreposição do nome da empresa "cliente", e print fiscaI de B……….), de fls. 1504 e 1505 (informação que, em 1999, era a I………. que enviava as contribuições para a Seg. Social do arguido B………., sendo facto conhecido e notório no concelho que tal entidade está ligada ao J……….. onde o arguido também foi contactado pelas testemunhas inspectoras; é verdade, que o arguido B………., embora tenha exercido em tempos a actividade ligada à indústria da cortiça, à data dos factos, ou seja, em 1998, não possuía uma grande estrutura empresarial, estava enquadrado na actividade de comércio de veículos automóveis, era funcionário tipo contínuo no J……….; neste prisma, não podemos estar mais de acordo com o que é referido no Acórdão a recorrido ora recorrido quando refere que "é completamente fora da normalidade que uma pessoa que é funcionário, tipo contínuo, numa escola consiga realizar um negócio superior a 20 mil contos"; aliás, se atentarmos no auto de declarações do arguido prestadas no âmbito do processo de fiscalização da Direcção Distrital de Aveiro, junto aos autos, esse facto é desde logo referido pelo próprio arguido; mas a questão aqui é outra, é se efectivamente o arguido B………. preencheu ou permitiu que preenchessem em seu nome e assinou a factura n.º 139; e consequentemente se pela emissão e entrega da referida factura o arguido B………. recebeu do arguido K………. dinheiro ou outro benefício; era disto que convinha ter sido feita prova… e não se fez; das pessoas referidas no Acórdão que o Tribunal baseou a sua convicção quanto aos factos dados como provados, apenas salientaremos o depoimento das testemunhas F………. e G……….., pois foram as únicas a falar no arguido B……….; pois de resto durante, todo o restante e longo julgamento, não mais se falou no arguido B……….; perante o depoimento da testemunha F………., ficamos sem perceber como é que o Tribunal se baseia nesta testemunha para firmar a sua convicção e dá como provados factos completamente contrários ao que a mesma diz; ora, perante a Ex.ª Senhora Inspectora o arguido negou o seu envolvimento, assumiu que não foi ele, pois não tinha sequer capacidade para o efeito, a caligrafia do documento não era dele; quando perguntada directamente se não lhe tinha nada a apontar e se havia acreditado nele foi peremptória a responder "sim, acreditei”; não pode pois ter sido neste depoimento que o tribunal tenha baseado a sua convicção; a testemunha G………. nada mais veio acrescentar, tanto que nem sabia ao certo de que processo ou facturas estávamos a falar relativamente ao arguido B……….; pode ainda ler-se no Acórdão recorrido que "da conjugação de todo o exposto ficou o tribunal convencido que as facturas referidas como tal na acusação foram efectivamente forjadas, destinando-se apenas a evitar o pagamento de IVA por banda da sociedade arguida. Naturalmente, não se tendo demonstrado, nem sequer havendo quaisquer sinais de grande proximidade entre o co-arguido K………. e os demais emitentes de facturas forjadas, o que nos dizem as regras de experiência comum, nesta terra assolada por enormes surtos de facturas falsas, é que lógico que fosse paga uma quantia em dinheiro ou proporcionado outro beneficio ou contrapartida, ao emitente da factura"; por aqui se vê, pelo menos no que à condenação do-arguido B………. diz respeito, que o Tribunal o condenou, não pela existência de provas concretas, mas apenas indiciariamente; ora, será que do depoimento destas testemunhas e documentos juntos aos autos se pode inferir algo que, como entendeu o Tribunal "a quo", constitua um indício sério e seguro, com a virtualidade através de raciocínios e juízos de experiência comum e do próprio julgador permitam inferir outros factos que são sujeitos a julgamento, in casu, a co-autoria do arguido B……….? A resposta redunda numa clara negativa; quanto à autoria dos factos ..... NADA; em face da prova produzida poderia ter dado como assentes que os factos sitos nos pontos 59, 61, 62 e 63? Bem como os factos descritos nos pontos 9, 10, 70, 71, 72, 73 e 74 no que ao arguido B………. diz respeito? Estamos firmemente convictos que não; ora, a violação por parte do acórdão recorrido configura um vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410°/2, alínea c) C P Penal; ora, princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre factos decisivos para a solução da causa. na situação dos autos, o princípio político-jurídico de presunção de inocência imporá a absolvição do acusado B……….; a sua condenação sempre significará a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência, consagrado no artigo 32° da Constituição da República Portuguesa (vide Jorge Miranda – Rui Medeiros in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, página 356); violou assim o Tribunal "a quo", entre outros, os artigos 23°/1 alíneas a) e c) e 3 alíneas a) e e) do RJIFNA, aprovado pelo Decreto Lei 20-A/90, na redacção introduzida pelo Decreto Lei 394/93 (actualmente p. e p. 103°/1 alíneas a) e c) e 104°/2 do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 , alterada pela Lei 60-A/2005 de 30DEZ) 127º e 410°/2 C P Penal e 32° da Constituição. Sem prescindir, caso se entenda que o arguido B………. praticou os factos pelos quais foi acusado, o que não se admite, sempre deveria ser absolvido pelo crime já se encontrar (há muito) prescrito; na verdade, como já aludimos em cima, apesar de já resultar claramente da lei (cfr. artigo 2°/4 C Penal) na própria acusação dá-se o alerta de que se deveria aplicar a lei mais favorável ao arguido; o ora recorrente encontrava-se acusado e foi condenado pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo disposto no artigo 23º/1, 2 alíneas a) e c) e 3 alíneas a) e e) do RJIFNA, aprovado pelo Decreto Lei 20-A -90, na redacção introduzida pelo Decreto Lei 394/93; estando actualmente p. e p. no artigo 103°/1 alíneas a) e c) e 104°/2 do RGIT aprovado pela Lei 15/2001 , alterado pela Lei 50-A/2005 de 30DEZ; ora, aguando da prática dos factos, ou seja, atendendo à data aposta na factura n.º 139, ou seja, 23/11/1998 (cfr. pontos 9 e 61 dos factos provados); estabelecia então 15° n.° do RJIFNA que "o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos"; note-se que, actualmente no âmbito do RGIT, atento o estabelecido no artigo 21°/2 e a moldura penal resultante do disposto no artigo 104° seria aqui aplicável o normativo prevenido no artigo 118°/1 alínea b) C Penal que dispõe que o procedimento criminal se extingue, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do crime tenham decorrido 10 anos, quando se trate de crimes a que corresponda pena de prisão com um limite máximo igual ou superior a 5 anos mas que não exceda 10 anos; do confronto de ambos os regimes, logo resulta incontroverso que o regime estabelecido pelo RJIFNA se apresenta mais favorável ao arguido por que será este último que se aplicará nos presentes autos, em conformidade com o prevenido no artigo 2º/4 C Penal; fixemos pois que os factos pelos quais o arguido B………. vem acusado remontam a 23/11/1998 e que o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos 5 anos; contudo, como refere o n.º 3 do artigo 121° C Penal “ a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade"; temos portanto um prazo máximo de prescrição de 7 anos e 6 meses, ressalvado o período de suspensão; nos termos do artigo 120°/1 alínea b) C Penal a prescrição do procedimento criminal suspende-se durante o tempo em que o procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação de sanção em processo sumaríssimo"; acontece que nos termos do n.º 2 do mesmo preceito "no caso previsto na alínea b) do número anterior a suspensão não pode ultrapassar 3 anos"; nos termos conjugados dos citados artigos 120º 121° C Penal o prazo máximo de prescrição será de 10 anos e 6 meses; a prescrição do procedimento criminal reveste nitidamente natureza individual (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20/05/2009, processo n.º JTRP00042580, publicado em www.dgsi.pt ); assim, atenta a data da prática dos factos pelos quais vem acusado, o lapso de tempo entretanto decorrido e uma vez que em relação ao arguido B………. não ocorreu qualquer outra causa de suspensão ou de interrupção da prescrição do procedimento criminal, devia o processo relativamente a este arguido ser extinto, por prescrição ocorrida, senão antes, em 23/05/2009; ao não declarar prescrito o procedimento criminal relativamente ao arguido B………. violou o Tribunal Colectivo, entre outros, os artigos 15º RJIFNA, 2º/4, 120º e 121º C Penal e 338º C Penal. I. 3. Na resposta o MP pugnou pelo não provimento do recurso, quer, no segmento da matéria de facto quer da prescrição do procedimento criminal, aqui com o argumento de que com a impugnação judicial deduzida pela sociedade arguida, o prazo da prescrição esteve suspenso, durante a pendência de tal processo. II. Neste Tribunal, o Exmo. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer, pugnando, pelo contrário, pelo provimento do recurso e, desde logo, no tocante à invocada prescrição do procedimento criminal. No exame preliminar o relator teve o recurso como admitido de harmonia com o regime legal, nada obstando à apreciação do respectivo mérito. Foram colhidos os vistos legais. Foram os autos, então, presentes à conferência. Cumpre decidir. III. Fundamentação III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal. No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscitam os recorrentes, para apreciação, as seguintes questões: por um lado, saber se existem factos erradamente julgados e, por outro e precedentemente, saber se está extinto, por prescrição, o procedimento criminal. III. 2. Vejamos primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido – no que ao arguido se refere e ou reflecte: Factos Provados “A sociedade arguida L………., Lda. iniciou a sua actividade em Maio de 1985, tendo por objecto o fabrico, transformação, comercialização, preparação, trituração, colmatagem, importação e exportação de produtos de cortiça, a que corresponde o C.A.E. n.º ….., localizando-se a sua sede no ………., ………., área da 4ª Repartição de Finanças deste concelho de Santa Maria da Feira.Como contribuinte, a referida sociedade é detentora do Número Individual de Pessoa Colectiva (NIPC) ………, enquadrando-se para efeito de I.V.A. (Imposto Sobre o Valor Acrescentado) em regime normal de periodicidade mensal, estando sujeita a I.R.C. (Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas) no regime geral de tributação. Nos anos de 1997, 1998 e 1999, a gerência da sociedade L……….., Lda. encontrava-se, de facto, afecta ao arguido K………..Com efeito, pese embora no contrato da referida sociedade constasse o arguido C………. como sócio-gerente da mesma, o certo é que o seu pai, o co-arguido K………., exercia de facto tais funções. Assim, a sociedade em causa era gerida e administrada pelo arguido K………., o qual, em nome da mesma, recebia dinheiro dos clientes, preenchia e assinava as facturas e os recibos correspondentes, afectava os meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, pagando aos fornecedores, sendo o responsável pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente I.V.A. e I.R.C.No âmbito desta actividade, o arguido K………. conhecia o funcionamento da incidência fiscal, nomeadamente que em sede de I.V.A. o apuramento do imposto devido em cada período, no caso mensal, é feito pela dedução ao imposto liquidado (respeitante às transacções efectuadas pelo sujeito passivo), do imposto suportado nas aquisições, sendo do encontro desses dois valores que se apura o imposto a pagar em cada período pelo sujeito passivo, ou então o crédito do imposto. Assim, o mencionado arguido sabia que, ao apresentar na contabilidade da sociedade L………., Lda. valores que esta na realidade não suportou, procurando que o I.V.A. que pagou anulasse o I.V.A. que recebeu e que deveria ter entregue ao Estado, (ou mesmo receber do Estado, no caso de ter pago mais do que recebeu) poderia induzir em erro a administração fiscal e por este meio, à custa do Estado e da comunidade contribuinte, obter benefícios fiscais indevidos e lesivos do erário público. Tal conhecimento determinou o arguido K………. à seguinte resolução: utilizar na contabilidade da sociedade L………., Lda. facturas emitidas por terceiros que não se reportavam a qualquer negócio ou prestação de serviços, possibilitando assim à referida sociedade a dedução do I.V.A. respectivo, alegadamente pago, possibilitando ainda ao arguido emitir facturas também elas falsas para outros operadores com os inerentes benefícios económicos.Na concretização de tal desígnio, em datas concretamente não apuradas, mas seguramente situadas no período temporal de 1997 a 1999, o arguido K………., directamente ou através de, pelo menos, um outro indivíduo, com quem se conluiara, contactou outras pessoas, mormente (…) os co-arguidos (…) e B………., com vista a que as pessoas contactadas, mormente as indicadas, emitissem facturas forjadas, que depois seriam integradas na contabilidade da sociedade L………., Lda., o que estas aceitaram, em troca de dinheiro ou outras contrapartidas ou benefícios, isto apesar de saberem que tal comportamento prejudicava a Fazenda Nacional nos respectivos impostos, em proveito do arguido K………. e da referida sociedade. Os emitentes de facturas forjadas para a sociedade arguida L………., por regra, não possuíam, nem possuem, estrutura empresarial, bem como não cumpriam, também por regra, as suas obrigações fiscais, ou seja não entregavam as declarações periódicas de I.V.A., bem como as declarações de imposto sobre o rendimento – I.R.S. ou I.R.C. – e, obviamente, não pagavam os respectivos impostos, motivo pelo qual podiam emitir facturas que, como eles bem sabiam, não correspondiam a qualquer transacção comercial.(…) Outro dos emitentes de facturas falsas para a “L……….” foi o arguido B………., NIPC ………. Este arguido, à data, estava enquadrado na actividade de comércio de veículos automóveis – CAE ….., além de que apenas apresentou a declaração de rendimentos referente ao ano de 1993 e em sede de I. V.A. apenas enviou a declaração periódica referente ao terceiro trimestre de 1993. A pedido do arguido K………., o B………., tal como se tratasse de verdadeira, isto é correspondendo a uma transacção comercial efectiva com a mencionada sociedade, preencheu ou permitiu que preenchessem em seu nome e assinou a seguinte factura, nela apondo as quantidades de rolhas de cortiça, o respectivo preço e o valor do I.V.A.: N.° de factura – …; Data – 23.11.1998; Valor Líquido - 20.219.400$00; IVA - 3.437.298$00. Esta factura, de acordo com o plano idealizado pelo arguido, foi integrada pelo arguido K………. na escrita da sociedade “L………., Lda.” como se de verdadeiro custo se tratasse, tendo sido contabilizada no exercício de 1998. Pela emissão e entrega da referida factura o arguido B………. recebeu do arguido K………. dinheiro ou outro benefício, que não foi possível apurar. (…)Utilizando para efeito de cálculo o montante de I.V.A. constante das mencionadas facturas, o arguido K………. procedeu ao preenchimento das declarações periódicas enviadas aos Serviços de Administração do I. V. A. referentes aos exercícios de 1997, 1998 e 1999 da sociedade L………., Lda.”, sendo que a última foi enviada a 26 de Junho de 1999, conseguindo desse modo o referido arguido, em representação da mencionada sociedade, induzir em erro a administração fiscal e, em consequência, deduzir, indevidamente, a título do referido imposto, a quantia total de Esc. 136.970.144$00 de que se locupletou ele e a sociedade em prejuízo da Fazenda Nacional e da comunidade contribuinte. Ao preencherem e assinarem as referidas facturas, bem sabiam os arguidos (…) B………. (…) que as mesmas não titulavam transacções realmente efectuadas e apenas se destinavam a entregar ao arguido K………. para que este as utilizasse na contabilidade da sociedade “L………., Lda.” e, assim, prejudicasse a Fazenda Nacional, tudo em obediência ao plano que haviam delineado. Efectivamente, o arguido K………., com o conhecimento, anuência e vontade dos outros arguidos referidos no ponto anterior, integraram e contabilizaram as referidas facturas na escrita da sociedade acima mencionada, fazendo crer aos serviços de administração fiscal que as declarações por aquele enviadas e acima refendas se baseavam em facturas que titulavam verdadeiras transacções, induzindo assim em erro os referidos serviços acerca da autenticidade das facturas, com o que conseguiram que a quantia de Esc. 136.970.144$00 acima referida não entrasse nos cofres do Estado, locupletando-se com a mesma. Os arguidos K………. e os demais referidos, sabiam que ao assim procederem punham em causa os valores probatórios de tais documentos (facturas), as transacções e custos comerciais que os mesmos se destinavam a certificar e que, o que também sabiam e queriam, lesavam os interesses do Estado, nomeadamente os de natureza fiscal. Os demais arguidos referidos, agiram em comunhão de esforços e de intentos, na sequência de um plano previamente delineado entre cada um deles e o arguido K………., directamente ou por interposta pessoa.Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, não desconhecendo o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas.(…) O arguido B……… é casado, vive em casa dos seus pais, com a esposa e os três filhos - de 27, 25 e 24 anos de idade, estando já todos licenciados e empregados.Está empregado, há não menos de 12 anos, no J………., onde designadamente desempenha funções de vigilância e de operador de computador. Aufere aproximadamente € 950,00 ilíquidos mensais. A sua mulher é auxiliar de acção educativa, no mesmo estabelecimento de ensino, auferindo cerca de € 700,00 mensais. O arguido tem o 12º ano de escolaridade e um curso profissional de informática. Encontra-se a pagar a mensalidade relativa a empréstimo contraído para aquisição de um veículo automóvel, no montante aproximado de € 200,00 mensais. Foi condenado: - em 1 9 8 5, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de sete meses de prisão, suspensa por dois anos; - pela prática de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, na pena de 150 e de 60 dias de prisão, ambas substituídas por multa; - em 1987, pela prática de um crime de receptação, na pena de 17 meses de prisão e 35 dias de multa; - em 1988, na pena unitária de 9 anos de prisão; - em 1990, pela prática de dois crimes de falsificação, na pena de 14 meses de prisão e 20 dias de multa por cada um deles; - em 1995, pela prática, em 1994, de um crime de abuso de confiança, na pena de um ano de prisão, porém perdoado; - em 1996, pela prática de um crime de furto e de um crime de falsificação, na pena de dois anos de prisão e multa; - em 1996, pela prática, em 1994, de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de dezoito meses de prisão”. III. 3. É consabido, por outro lado, que os recursos devem ser apreciados pela ordem da sua interposição, salvo quando tenham como objecto questões prévias cuja procedência possa implicar, ou a anulação do processado e ou o consequente não conhecimento das restantes matérias impugnadas, que é o que acontece nos autos, como se verá. III. 3. 1. Conhecendo, assim, da invocada prescrição do procedimento criminal, questão prejudicial, de conhecimento oficioso, de resto, relativamente a todas as demais questões suscitadas pelo arguido, se julgada procedente. III. 3. 1. 1. Os fundamentos do recurso. O recorrente condenado pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 23º/1, 2 alíneas a) e c) e 3 alíneas a) e e) do RJIFNA, defende estar extinto, por prescrição, o procedimento criminal. E isto porque, em síntese, a emissão da factura que consubstancia a sua participação no crime de fraude fiscal, ocorreu a 23NOV1998; sendo o prazo prescricional de 5 anos e não tendo ocorrido, quanto a si, a causa de suspensão atinente à impugnação judicial da liquidação tributária, apenas deduzida pela sociedade arguida, e que de qualquer forma, sendo o prazo máximo de suspensão de 3 anos, cfr. artigo 120º/1 alínea b) C Penal, então sempre se teria atingido já, o prazo de 10 anos e 6 meses, a 23MAI2009, resultante da aplicação do prazo máximo da prescrição de 5 anos, do artigo 15°/1 do RJIFNA e do facto de o n.º 3 do artigo 121º C Penal, dispor que “a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade. III. 3. 1. 2. O enquadramento legal. O arguido foi condenado pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 23º/1, 2 alíneas a) e c) e 3 alíneas a) e e) do RJIFNA. Na decisão recorrida e, na ponderação de qual o regime legal mais favorável, dada a sucessão de leis penais no tempo, RJIFNA, ao tempo da prática dos factos e RGIT, no presente, decidiu-se que seria o regime resultante da lei velha. Isto porque, em sede de determinação da medida da pena, o crime de fraude fiscal era punível, quanto às pessoas singulares, com pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da vantagem patrimonial pretendida, nem superior ao dobro, sem que esta possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, de acordo com o RJIFNA e com pena de prisão de 1 a 5 anos de acordo com o RGIT Da mesma forma, também, no tocante ao prazo de prescrição, também o regime resultante do RJIFNA é mais favorável que o resultante do RGIT. Com efeito, ali estabelecia o artigo 15°/1 que "o procedimento criminal por crime fiscal extingue-se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos" e aqui, por força do artigo 118º71 alínea b) C Penal, 10 anos, quando se trate, como no caso, de crimes a que corresponda pena de prisão cm um limite máximo igual ou superior a 5 anos mas que não exceda 10 anos. Donde nenhum engulho se nos depara, na aplicação, em bloco – como se impõe – do regime concretamente mais favorável ao arguido – que em caso de sucessão de leis penais no tempo, deve ser o aplicável, por força do disposto nos artigos 29º/4 da CRP e 2º/4 C Penal. Dispunha, então o artigo 23º do RJIFNA: 1- Constituem fraude fiscal as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. 2 – A fraude fiscal pode ter lugar por: a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável; (…) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas. 3 - Para efeitos do número anterior considera-se que tem lugar a ocultação ou alteração de factos e valores quando se verifique qualquer das seguintes circunstâncias: a) a vantagem patrimonial ilegítima pretendida for superior a 1.000 contos para as pessoas singulares e 2.000 contos para as pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados; (…) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei fiscal. Nos termos do disposto no artigo 5º/1 e 2 do RJIFNA, as infracções fiscais consideram-se praticadas no momento e no lugar em que o agente actuar, de harmonia com os princípios constantes do Código Penal. Ora, o princípio acolhido pelo Código Penal, em matéria de momento da prática do facto criminoso, é o de que "o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuar ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido". Por sua vez, o artigo 15º/1 do RJIFNA, dispunha que o procedimento criminal por crime fiscal se extingue, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos e segundo o n.º 2 desta norma, o prazo de prescrição do procedimento por crime fiscal suspende-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos do nº4 do artigo 43º e do artigo 50º. Como, por outro lado, é sabido, aos crimes fiscais é subsidiariamente aplicável, o Código Penal e legislação complementar, nos termos do nº1 do artigo 4º daquele diploma legal. Daí que, por força do disposto nos artigos 121º /3 e 120º /2 do Código Penal , a prescrição do procedimento criminal tenha sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão máximo de 3 anos, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, prazo este que se inicia no dia em que o facto se tiver consumado. III. 3. 1. 3. A natureza do crime de fraude fiscal e o momento da sua consumação. O legislador utiliza a expressão “vantagem patrimonial pretendida” na alínea a) do n.º 3 do artigo 23º do RJIFNA. Acerca da natureza do crime de fraude fiscal, o STJ tem vindo a pronunciar-se, afirmando, invariavelmente, que se trata de um crime de perigo. Isto porque se não exige a obtenção da vantagem patrimonial em prejuízo do Fisco, mas apenas a conduta tipificada que vise essa vantagem. O crime de fraude fiscal consuma-se quando o agente com a intenção de lesar patrimonialmente o Fisco, atenta contra a verdade e transparência exigidos na relação Fisco-contribujnte, através de qualquer das modalidades de falsificação previstas na respectiva norma legal. [1] Da mesma forma decidiu já este Tribunal: [2] o crime de fraude fiscal está estruturado como um delito de falsidade, embora pré-ordenado à produção de um resultado: o prejuízo patrimonial do Fisco. Como porém, esse resultado lesivo não integra a factualidade típica, o crime consumar-se-á, mesmo que nenhum dano ou enriquecimento indevido venha a ter lugar. A consumação ocorre, no caso das alíneas a) e b) do artigo 23º do RJIFNA no momento da recepção da declaração defraudada e no caso da alínea c) da mesma norma, no momento da celebração do negócio simulado. Para efeitos de consumação, são, pois, irrelevantes a data da última entrega das declarações periódicas do IVA em que foram contabilizadas as facturas falsas e, bem assim, a data da entrega anual da declaração de IRC. O crime de fraude fiscal está estruturado como um delito de falsidade, ainda que pré-ordenado à produção de um resultado – o prejuízo patrimonial do Estado. O resultado lesivo não integra, no entanto, a factualidade típica mas está associado ao tipo como referente expresso da intenção do agente: à falsidade te de acrescer a intenção de produzir o prejuízo patrimonial do Fisco. No que se reporta ao tipo objectivo, é necessário e suficiente, apenas o atentado à verdade ou transparência corporizado nas diferentes modalidades de falsificação previstas no n.º 1 do artigo 23º do RJIFNA. A segurança e a fiabilidade do tráfico jurídico com documentos no domínio especifico da prática fiscal – e não o património fiscal, como tal – configura o bem jurídico directa e primacialmente protegido pela incriminação da fraude fiscal, que emerge, assim tipicamente como um crime de falsidade, em termos perfeitamente idênticos e sobreponíveis ao que sucede, no contexto da tráfico jurídico geral, com o crime de falsificação de documentos da lei penal geral, artigo 256º C Penal. [3] De resto, acerca da questão vulgarmente conhecida como “facturas falsas” decidiu o STJ, através do AC. de fixação de jurisprudência 3/2003 de7MAI2003, que a celebração de negócios simulados, (quer no caso de simulação absoluta, quer relativa) integra o crime previsto no artigo 23º do RJIFNA e que à luz do bem jurídico protegido não pode deixar de se entender que o crime se consuma independentemente de ter havido ou não declaração do contribuinte. A fraude fiscal imputada ao arguido e cujo procedimento criminal, ele pretende se declare extinto, por prescrição, traduziu-se no facto de o recorrente ter emitido a factura n.º 1193 em 23NOV1998 e tê-la entregue, à sociedade arguida L………., mediante contrapartida não apurada, documento que não documentava qualquer negócio real e que foi por esta incluída na sua contabilidade, referente ao exercício de 1998, como se de verdadeiro custo se tratasse, dessa forma, servindo para reembolso do IVA respectivo. Donde, o no caso, o crime consumou-se no dia da emissão da factura, a 23NOV1998. Sendo, para esse efeito, irrelevantes as datas da entrega da declaração periódica de IVA em que a mesma foi contabilizada, bem como a entrega da declaração anual de IRC, se tal tivesse sido o caso. III. 3. 1. 4. Importa, então e desde já apreciar se como pretende o recorrente, com a concordância, de resto do MP nesta instância, o procedimento criminal pelos factos pelos quais vem condenado, pela prática, em co-autoria material, na forma consumada, de um crime de fraude fiscal, está ou não extinto, por prescrição. No caso em apreço, tendo presente que, consumando-se os factos em 23NOV1998, o prazo de 5 anos + 2 anos e 6 meses + 3 anos - resultante da conjugação das disposições legais supra mencionadas – que se traduz num prazo global de 10 anos e 6 meses se atingiu, inelutavelmente, a 23MAI2009. III. 3. 1. 5. Como se refere na decisão recorrida, “o ilícito foi praticado, em co-autoria, entre, por um lado, e sempre, o arguido K………., que actuou sempre em nome, no interesse e representação, assumindo a gestão e condução os negócios da sociedade arguida L………., Lda. e, por outro lado, cada um dos demais arguidos que lhe venderam facturas falsas. Na base da co-autoria, estão actuações deles, de comum acordo e de forma concertada, na execução de plano partilhado. Consabidamente, admite-se que a decisão conjunta possa produzir-se tacitamente ou mediante actos concludentes. O que releva decisivamente é uma consciência bilateral de colaboração entre os agentes ( art. 26º do Código Penal ). Convém realçar que a conduta criminosa do arguido K………. é mais ampla que a dos demais co-arguidos: contende com todas as facturas forjadas; a conduta de cada um dos outros contende apenas com as facturas forjadas que lhes dizem directamente respeito, rectius, por eles facultadas, entregues, preenchidas, assinadas ou deixadas preencher e assinar. Cada um dos arguidos E………., M………., N………., O………., P………., B………. e Q………. é co-autor do arguido K………., pois cada um deles com este partilha bilateralmente uma actuação e decisão conjuntas. Mas os primeiros não partilham essa decisão entre eles próprios. Como tal, cada um dos arguidos E………., M………., N………., O………., P………, B………. e Q………. apenas é responsável pela actuação ilícita que directamente lhe diz respeito, sob pena de clara violação do princípio da culpa”. Como vimos já, o n° 2 do artigo 15° do RJIFNA, estatui que "o prazo de prescrição do procedimento por crime fiscal suspende-se também por efeito da suspensão do processo, nos termos do n° 4 do artigo 43° e do artigo 50°". A lei prevê, assim, a suspensão do curso do prazo de prescrição do procedimento criminal em dois tipos de situações: - a de ser "intentado processo fiscal gracioso ou contencioso em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos praticados", caso em que "não será encerrado o processo de averiguações enquanto não for praticado acto definitivo ou proferida decisão final sobre a referida situação tributária" - artigo 43°/4 e, - a de estar a correr "processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição de executado", caso em que "o processo penal fiscal se suspende até que transitem em julgado as respectivas sentenças" – artigo 50°/1. No caso dos autos, decorre da própria acusação deduzida contra os arguidos pelo crime de fraude fiscal, que agindo aqueles mediante um plano previamente delineado por todos, tiveram uma conduta fraudulenta relativamente à Administração Fiscal, com a criação de uma factura falsa, que culminou com a apresentação à Administração Fiscal da declaração periódica de IVA, que teve por efeito o reembolso do IVA respectivo. Ora, como decorre dos autos, o Tribunal Tributário de Aveiro informou o processo que em nome da sociedade arguida L………. corriam termos as impugnações judiciais n.ºs. 47/200 de IVA e 249/2001 de IRC. Em face deste ofício o MP promoveu a suspensão dos autos pois que os factos das impugnações são também abrangidos na acusação aqui deduzida. Em face do que se decidiu que, uma vez que a sociedade arguida L………. interpôs processo de impugnação judicial relativamente a matéria constante da acusação, nos termos do artigo 50º do RJIFNA, suspender os ulteriores trâmites processuais até haver trânsito em julgado da decisão. Assim sendo, e tendo em conta o disposto nos citados artigos 15°/2, 43°/4, e 50°/1 do RJIFNA - disposições a que correspondem, no actual RGIT, os artigos 21°/4, 42°/2 e 47°/1 - não pode senão concluir-se que, face à instauração pela sociedade arguida dos aludidos processos de impugnação judicial, o prazo de cinco anos de prescrição do procedimento criminal esteve suspenso nos termos das disposições conjugadas destas normas – desde a sua instauração até ao trânsito em julgado da sentença relativa à impugnação judicial. Só que esta situação – independentemente do seu reflexo em termos de prazos concretos - não tem aplicação, nem se reflecte na esfera jurídica do recorrente, pela simples razão de que este não deduziu impugnação judicial. Por isso, se pode dizer em relação a ele, que o prazo máximo da prescrição se verificou, como sempre se verificava, em 23MAI2009, sem, que a ele próprio se lhe aplique a apontada causa de suspensão do prazo da prescrição. Com efeito, apesar de estarmos, nos presentes autos, no domínio de um crime plurisubjectivo ou de comparticipação necessária, é inequívoco que a prescrição do procedimento criminal reveste, nitidamente, natureza individual. Ora, assim sendo, a suspensão da prescrição emergente da suspensão do processo penal tributário há-de, respeitar, exclusivamente, ao(s) impugnante(s) – e não a quaisquer outros. Desta sorte, conclui-se que a suspensão da prescrição surge inaplicável a quem não figure como impugnante – daí que não seja a mesma extensível ao recorrente. A causa da suspensão não pode ser aplicável senão ao arguido que tenha apresentado a impugnação judicial. Importa deixar claro que, nos presentes autos, há dois grupos de arguidos: - de um lado, a sociedade arguida e o seu sócio o arguido K………. e, - do outro lado, aqueles que como o recorrente emitiram facturas falsas que entregaram àquela sociedade, permitindo a esta deduzir IVA, que não pagou, e, porventura, deduzir os lucros tributáveis por pagamentos de mercadorias, que não efectuou. Estamos perante condutas concorrentes para o mesmo fim. A impugnação judicial da liquidação tributária, apresentada pela sociedade arguida em nada afectava a posição processual daqueles que emitiram e transaccionaram as facturas. Se o artigo 50º do RJIFNA - e a norma idêntica que se lhe seguiu o artigo 47º do RGIT - por um lado, visa garantir a receita fiscal do Estado e, por outro, a obstaculizar a que a dedução da impugnação possa favorecer o surgimento da prescrição do procedimento criminal, dúvidas, então, não subsistirão de que só poderá ser aplicável aos subscritores da impugnação e não as quaisquer outros que com eles possam ter tido uma ligação, ainda que incidental, como sejam os que lhes forneceram as facturas. Ou seja, sendo a impugnação estritamente pessoal, não pode ela beneficiar ou prejudicar terceiros sob pena de, assim não acontecendo, se poder vir a responsabilizar outrem pela prática de factos alheios, o que, de todo em todo é proibido no âmbito do direito penal e respectivo processo. Porque assim, logo que foram intentadas as acções de impugnação judicial deveria ter sido extraída certidão para prossecução do procedimento criminal contra os não impugnantes. Não o tendo sido, só pode ser responsabilizado quem de tal se olvidou. Não pode é agora pretender estender-se uma causa de suspensão da prescrição a quem é totalmente alheio à impugnação apresentada em sede fiscal, fazendo-se uma interpretação extensiva, que tem, ainda por cima, o efeito de prejudicar o arguido. [4] Ou no dizer do Ac. deste Tribunal de 9.2.2005 in CJ, I, 212 a prescrição do procedimento criminal por um crime fiscal suspende-se, sempre que seja intentado processo fiscal gracioso ou contencioso em que se discuta a situação tributária de cuja definição depende a qualificação criminal dos factos praticados e ainda quando estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição do executado. No 1º caso o processo de averiguações só se encerrará com a prática do acto definitivo ou com a prolação da decisão final sobre a situação tributária e no 2º, a suspensão do processo de execução fiscal mantém-se até ao trânsito em julgado das respectivas sentenças. III. 3. 1. 6. Em conclusão, há que declarar a extinção por prescrição do procedimento criminal contra o recorrente. Em consequência, não se toma conhecimento da outra questão colocada no recurso – impugnação da matéria de facto – cujo conhecimento ficou prejudicado pelo sentido da decisão tomada em matéria, de excepção ou de pressuposto processual, que tendo sido julgada procedente, provoca uma decisão de cariz meramente processual, mas que impede que o objecto do processo possa ainda ser submetido a julgamento. DISPOSITIVO Nestes termos e com os fundamentos expostos acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., revogando-se nesta parte a decisão recorrida. Sem tributação. Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário. Porto, 2011.Janeiro.5 Ernesto de Jesus de Deus Nascimento Olga Maria dos Santos Maurício [1] Cfr. Ac STJ de 27NOV2007 in CJ, S, III, 248 e demais jurisprudência aí citada. [2] Através do Ac. de 27ABR2005 in CJ, II, 223. [3] cfr. Figueiredo Dias e Costa Andrade, O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, RPCC ano 6, 1º, 87, apud cit. Ac deste Tribunal. [4] Como se refere no Ac. deste Tribunal de 20MAI2009, in site da dgsi, que neste particular vimos seguindo de perto.