0439/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Pleno da 1ª Secção do STA apenas conhece matéria de direito.

II- Se a divergência da Recorrente com o Acórdão recorrido não versa o erro na aplicação de qualquer critério ou ponderação normativa ou jurídica, mas, pelo contrário, versa o juízo valorativo seguido sobre a concretização e suficiência dos danos por si invocados, a mesma reporta-se a juízos formulados a partir de factos, e, por conseguinte, matéria de facto, que não é sindicável pelo Pleno.

III- É de improceder o recurso para o Pleno se a aplicação da ponderação de interesses mediada pelo princípio da proporcionalidade (art. 120º, nºs 2 e 3, do CPTA) conduz de forma clara que o prejuízo para o interesse público se mostra no caso superior ao que se pretende evitar com a providência.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. A…………… , com os sinais dos autos, interpõe recurso jurisdicional, ao abrigo do art. 25.º, n.º 1, alínea a), do ETAF, do Acórdão proferido, em 25 de Junho de 2013, na Secção do Contencioso Administrativo do STA, que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do “acto administrativo contido no n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 26/2013, de 19 de Fevereiro…que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril, até à prolação de decisão na acção administrativa especial correspondente”.

2. O Recorrente apresentou ALEGAÇÕES, com as CONCLUSÕES seguintes:

“1. No Acórdão agora recorrido é decidido não conceder a medida cautelar de suspensão do acto de revogação contido no art.° 4, n.° 1, do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, com fundamento na ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, exigida pelo n.° 2 do art.° 120 do CPTA e em que é dada prevalência aos interesses públicos prosseguidos pela Administração;

2. Encontramo-nos, no caso previsto no n.° 2 do art.° 120, do CPTA, perante o exercício de uma discricionariedade judicial.

3. Essa discricionariedade, é bem de ver, não equivale ao livre arbítrio e por isso o Venerando Tribunal Administrativo invoca ter-se norteado pelo princípio da proporcionalidade e atendido aos prejuízos do retardamento eventualmente injustificado que o decretamento da providência causará à entrada em funcionamento dos novos centros de inspecção dos municípios de Constância, Mourão e Alvito;

4. Mas, tal invocação do interesse público não é suficiente para justificar a decisão. É necessário concretizar mais as razões que a determinaram, o que não foi feito;

5. Quando se solicitam medidas cautelares conservatórias, parece razoável admitir, que para ajuizar da importância dos interesses públicos e provados em presença, se torna necessário averiguar, do lado do Requerente, quais os que ele defende e que se consubstanciam nos dois requisitos necessários para o reconhecimento do periculum in mora: o receio de constituição de facto consumado, ou, em alternativa, o receio de produção de prejuízos de difícil reparação, e, do lado do Requerido, quais os interesses públicos que se lhe contrapõem;

6. É igualmente necessário ajuizar da solidez jurídica desses pressupostos;

7. Importa acrescentar que a ponderação e a decisão de prevalência entre as posições do Requerente e do Requerido são também decisões sobre uma colisão de direitos públicos e privados de um lado, e poderes funcionais administrativos do outro;

8. Decorre do art.° 268, n.° 4 da Constituição que a tutela cautelar integra o direito à tutela jurisdicional efectiva dos administrados e que esta, por sua vez, constitui um direito fundamental previsto no art.° 20 da mesma Constituição;

9. Esse direito fundamental não tem valor inferior ao interesse público administrativo prosseguido pela Administração no exercício dos seus poderes públicos. Constitui até um limite daquele exercício;

10. É a própria Lei Fundamental portuguesa que, no art.º 266, n.° 1, assinala os limites do poder público face aos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e, obviamente, pressupõe o dever de respeito daquela perante o direito fundamental da tutela jurisdicional efectiva;

11. Trata-se de uma manifestação do princípio da legalidade próprio do Estado de direito;

12. Para além dos direitos e interesses defendidos pelo particular, existe também a necessidade de considerar o direito de acção que este exerce ao pedir a tutela;

13. Pode também verificar-se um conflito entre o próprio exercício do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva e o poder funcional da Administração;

14. Em regra, dada a natureza abstracta do direito de acção, o direito de tutela jurisdicional satisfaz-se com o simples acesso ao Tribunal e com a tramitação do processo subsequente;

15. Casos há, porém, em que é próprio direito fundamental de tutela que é posto em causa na sua efectividade, se o poder funcional da Administração impedir o fim útil para que é intentado;

16. Esse é precisamente o caso que se verifica quando se criam obstáculos de uma sentença favorável, frustrando-se a final a tutela pretendida;

17. Esse ponto não pode deixar de estar presente na ponderação para avaliarmos, nos termos do art.° 120, n.° 2, se o não decretamento de uma providência de suspensão de eficácia cria o risco de tornar inútil a sentença final do processo principal, quando favorável ao requerente;

18. Trata-se de um caso especial de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumada;

19. É justamente o que acontece no caso sub judice, como aliás se reconhece no Acórdão, ao observar que, num juízo de prognose na situação futura de hipotética sentença de provimento no processo principal o Tribunal só pode temer que tal sentença venha a ser inútil se for de prever, com probabilidade séria, que mediante o tempo que mediará até à decisão da acção principal por sentença transitada em julgado, se passem coisas que possam vir a prejudicar a inexecução da sentença;

20. Este perigo, diz ainda o Acórdão, não é de excluir absolutamente — fis. 5;

21. Nós diremos mesmo, que dada a relativa simplicidade dos procedimentos e a maior complexidade do processo judicial, ele é de verificação muito provável;

22. Esta situação consubstancia não apenas um dos pressupostos do periculum in mora, o receio de constituição do facto consumado, mas ainda a violação do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva do vencedor do processo principal de condenação à prática do acto administrativo, isto é, a Requerente;

23. Tal risco, no que concerne à violação do direito fundamental de tutela, não foi considerado na ponderação feito pelo Tribunal a quo;

24. No que se reporta à consistência da situação procedimental da Requerente, tão-pouco foi tido em atenção a verificação quase certa da probabilidade de nos encontrarmos perante uma redução a zero da discricionariedade administrativa;

25. Com efeito, a publicação das listas provisórias nos procedimentos em que a Requerente é concorrente, e em que ficou em primeiro lugar, permite com razoabilidade esperar que as listas definitivas coincidirão com as provisórias, tendo o acto final conclusivo de cada procedimento natureza vinculada;

26. Considera o Acórdão que os danos decorrentes do acto de revogação ou de indeferimento da providência não foram especificados;

27. Admitimos, sem dificuldade, que poderia ser tentada uma maior concretização. Mas, o Acórdão evidencia que o Julgador percebeu perfeitamente da leitura do requerimento os tipos principais de prejuízos que nesta situação ocorrem;

28. No requerimento, procedeu-se à caracterização clara de uma situação típica do Direito Administrativo, a resultante de um acto que impede mediata ou imediatamente o início ou exercício de uma actividade económica que é realizada em concorrência e vive de uma clientela;

29. É a circunstância da actividade ser exercida ou ser impedida em termos de mercado que caracteriza o tipo de prejuízos e a dificuldade do seu apuramento;

30. Caracterizar os prejuízos pela situação típica que os causam, é apenas uma forma menos directa e com um grau de abstracção mais elevado de os identificar;

31. Do lado dos interesses da Administração, no sentido de menorizar a sua importância ou qualidade, há desde logo que referir que o uso da forma de decreto-lei para a prática de acto revogatório é feita com intenção ineludível de ultrapassar a proibição legal de revogação de actos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos, feita no art.° 140, n.° 1, b) do CPA;

32. É assim um interesse objecto de um acto inválido e que não deve, por isso, merecer consideração na balança sobre os interesses prevalecentes que o Acórdão faz;

33. O facto de a autoridade administrativa não ter tomado uma resolução fundamentada, nos termos do art.° 128, n.° 1 do CPTA, evidencia que os danos de demora, resultantes da suspensão do acto revogatório pela medida cautelar, não são considerados muito relevantes por parte da Administração, e também não o devem ser pelo Julgador;

34. Por último, se esse Venerando Tribunal continuar a entender, o que só por dever de patrocínio se coloca, justificar-se uma grave limitação do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva da Requerente e a desconsideração do periculum in mora resultante do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, requer-se, em alternativa à suspensão de eficácia, que, de acordo com o princípio da adequação das medidas cautelares — art.° 120, n.° 3, do CPTA –, aquela seja substituída por outra menos gravosa em matéria de retardamento da abertura de novos concursos, e que satisfaça razoavelmente os interesses da Requerente;

35. Requer-se deste modo, em alternativa à suspensão de eficácia do acto, que seja proferida decisão, determinando a intimação à Administração, iniciados que sejam novos procedimentos nos concelhos em causa, que se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes até a que o Acórdão proferido sobre o processo principal proposto pela Requerente transite em julgado — art.° 112, n.° 2, f) do CPTA;

36. Parece, aliás, razoável, neste caso, o equilíbrio proposto para os interesses contraditórios da Requerente e do Requerido;

37. Assim, no caso que julgamos pouco provável, de insucesso da Requerente no processo principal, o espaço de tempo entre a suspensão dos procedimentos e a resolução judicial do diferendo será substancialmente reduzido;

Nestes termos e nos demais de direito, dever-se-á revogar o Acórdão recorrido e decretar a suspensão de eficácia do acto revogatório contido no art.° 4, n.°1, do Decreto-Lei 26/13, de 19 de Fevereiro, ou, em alternativa, decretar a injunção de que a feitura da lista definitiva ou a prática do acto procedimental conclusivo que designe os vencedores dos novos procedimentos nos concelhos de Constância, Mourão e Alvito, seja suspensa até que transite em julgado o Acórdão a proferir no processo principal da ora Requerente.

Assim se fará Justiça!”

3. O Conselho de Ministros deduziu CONTRA-ALEGAÇÕES, nos termos seguintes:

“1. Vem o presente recurso jurisdicional do acórdão da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 25 de Junho de 2013, relativo ao processo acima identificado, que indeferiu o pedido cautelar formulado pela requerente.

O pedido formulado no requerimento inicial era o seguinte «[...] ser suspenso o acto administrativo contido no artigo 4, n. 1, do Decreto-Lei nº 26/2023, de 29 de Fevereiro, que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei n° 12/2011, de 26 de Abril, até à prolação de decisão na acção administrativa especial correspondente […].

A Secção, tendo em conta a configuração concreta da pretensão, e admitindo, em abstrato, a possibilidade de existirem perspetivas racionalmente sustentáveis de preenchimento dos requisitos da ‘aparência de bom direito’ e da ‘criação de facto consumado’, constatou que o teste da proporcionalidade impunha o indeferimento do pedido, terminando da seguinte forma: «[...] feita a ponderação prevista no art. 120°/2 do CPTA, entendemos que os danos que resultariam, para o interesse público da concessão da providência, se mostram superiores aos danos que podem resultar, para a Requerente da recusa da suspensão de eficácia do acto suspendendo e que, por consequência a providência deve ser recusada».

A convicção da Presidência do Conselho de Ministros é que a Secção procedeu a uma correta aplicação do Direito tendo em conta os pressupostos assumidos pelo que não merece qualquer censura e deve ser mantida.”

2. Vejamos, pois, a argumentação utilizada nas alegações de recurso. Para afastar a lógica decisória assumida pelo acórdão recorrido, a agora recorrente impugna a ponderação de interesses efetuada pelo Tribunal ao longo das 37 conclusões com que termina as suas alegações.

Com o devido respeito, não obstante as 37 conclusões, e seguramente por defeito próprio, não foi possível apreender com exatidão o fulcro da alegação da recorrente. Aparentemente, a recorrente invoca que na ponderação deve ser tido em conta o direito à tutela jurisdicional efetiva, em termos mais ou menos indistintos da consideração do requisito do ‘periculum in mora’ (conclusões 7 a 23); depois, invoca uma alegada ‘redução da discricionariedade a zero’ (tradução literal de uma expressão utilizada no direito administrativo alemão, agora na moda) cujo significado não se compreende no contexto da impugnação da ponderação (conclusões 24 e 25); depois afirma que embora o requerimento inicial não tenha especificado danos, a situação em causa é uma situação típica de impedimento de atividade económica em situação de concorrência (conclusões 26 a 33).

Na conclusão 34 das alegações da recorrente a confusão do leitor ainda se adensa mais.

Referindo-se à sua argumentação anterior, escreve a recorrente:« […] se esse Venerando Tribunal continuar a entender, o que só por dever se patrocínio se coloca, justificar-se uma grave limitação do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva da Requerente e a desconsideração do periculum in mora resultante do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado […]». Ou seja, a argumentação anterior da recorrente, nas suas próprias palavras, é estranha ao mecanismo especifico da ponderação de interesses, dirigindo-se antes à justificação do preenchimento dos requisitos da aparência de bom direito e da criação de situação de facto consumado. Trata-se de uma situação algo bizarra em que a recorrente impugna a decisão contida num acórdão sem pôr em causa o critério decisório!

Ou seja, analisadas com atenção as conclusões das alegações apresentadas pela recorrente, a entidade recorrida (repete-se, certamente por defeito próprio) não consegue determinar com exatidão qual o cerne da argumentação produzida.

Noutras circunstâncias, a questão seria preocupante já que se refletiria na própria viabilidade de produzir uma contra-alegação informada. No caso, a questão afigura-se de pouco relevo porquanto a recorrente vem pedir ao Pleno da 1ª Secção algo que o Tribunal lhe não pode dar. Vejamos.

3. O Supremo Tribunal Administrativo vem considerando, de uma forma reiterada e assente, que a ponderação de interesses do n° 2 do artigo 120° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, quando não assenta em critérios exclusivamente normativos, é insuscetível de ser conhecida em recurso pelo Pleno da Secção, dado estar em causa matéria de facto. Reproduz-se, a este propósito, parte do sumário de acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, datado de 6 de Fevereiro de 2007, relativo ao Processo nº 0783/06: «O Pleno da 1ª Secção do STA apenas conhece de matéria de direito. Há que distinguir nos juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se apoia em critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles cuja emissão apelam essencialmente para a sensibilidade do jurista, ou para a formação especializada do julgador. A ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art° 120º, 2 do CPTA, sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA».

Como bem resulta do acórdão recorrido, a ponderação de interesses aí efetuada não fez apelo a qualquer critério normativo. Trata-se, portanto, de uma situação qualificada pelo Supremo Tribunal Administrativo como matéria de facto.

Para justificar a posição aqui emulada, a entidade recorrida limita-se a reproduzir a argumentação do próprio Tribunal, contida no acórdão acima identificado.

«Este Supremo Tribunal, no acórdão de 29-6-2005, proferido no processo 0608/05 a respeito da ponderação de interesses a que alude o art° 132º, n.° 6 do CPTA (providências cautelares no domínio do contencioso pré-contratual especialmente previsto) também concluiu que “...a ponderação de interesses prevista no art° 132°, n.° 6, do CPTA é uma questão de facto”, com a seguinte argumentação: “(…)a formulação de um juízo comparativo — seja ele problemático, assertórico ou apodíctico — sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa medida cautelar é uma nítida questão de facto. Pois, ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o art° 132°, n.° 6, do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos — dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou de deferimento, ou de indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que, comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» inferiores e «superiores»; Ora, este simples cotejo — que, repetimos, é sobre factos — faz-se à margem do núcleo das leis substantivas e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (cfr. o art° 150º, ns. ° 2 e 4, do CPTA e, ainda, o art° 722° do CPC).”.

O acórdão do Pleno da 1° Secção de 12-11-2003, proferido no processo 41291, este Supremo Tribunal acolheu e aplicou a distinção entre factos e juízos de facto e, nestes, fez uma divisão entre aqueles cuja valoração é feita com apelo a critérios normativos e aqueles em que tal não acontece. Daí que colocado perante o conceito de “prazo suficiente para o exercício do direito de audiência”, tenha concluído:

“Este juízo em concreto sobre a suficiência do prazo fixado para o exercício do direito de audiência para os interessados no procedimento em causa é um puro juízo de facto, pois traduz-se no apuramento da realidade sem ter como suporte a interpretação de qualquer norma legal nem apelar à aplicação da sensibilidade jurídica do julgador, antes tem de ser formulado com base em regras da vida e da experiência, retirando ilações dos factos que se consideraram provados”.

[…] Em casos como o presente (decisões da 1ª Secção do STA em 1ª instância) está garantido o recurso (duplo grau de jurisdição) sobre questões de direito, bem como o recurso para fixação de jurisprudência, pelo que, tendo em conta a jurisprudência acima referida, o não conhecimento pelo Pleno da 1ª Secção das questões que versem sobre matéria de facto, não viola os arts. 18° e 20° da Constituição.

Assim, não tomaremos conhecimento do acerta dos referidos juízos de facto a que chegou o acórdão recorrido, por os mesmos não terem decidido questões de direito».

A doutrina em causa, cuja argumentação se encontra, no essencial, reproduzida, é integralmente aplicável à situação dos autos, razão pela qual o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo não pode conhecer do presente recurso.

4. Caso se entenda que deve ser apreciado o mérito do pedido cautelar (no que não se concede), a Presidência do Conselho de Ministros limita-se a remeter para a argumentação aduzida na oposição ao pedido cautelar, reiterando a convicção de que não estão preenchidos os requisitos estabelecidos nos artigo 120° do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, com especial ênfase para o ‘periculum in mora’. Cabe recordar que a então requerente não identificou quaisquer danos reconhecíveis e quantificáveis. Na verdade, os danos ponderados pelo Supremo Tribunal Administrativo foram danos hipotéticos que o próprio Tribunal aventou (em abstrato). Relativamente a tais danos, o acórdão recorrido não deixou de salientar o seu carácter hipotético (cuja verificação dependeria de fatores mais ou menos aleatórios) e o facto de reflexamente serem reconhecidos danos reais para o interesse público.

A argumentação agora utilizada nas alegações de recurso apresentadas pela recorrente a propósito do impedimento de exercício de uma atividade colocada em situação de concorrência não merece consideração séria.

Em primeiro lugar, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem recaído sobre situações em que o ato suspendendo interrompe uma atividade económica em exercício. No caso, a atividade nem sequer se tinha iniciado, porque estava em causa o acesso. Assim, não é possível comparar o que não é comparável (a quantidade e a qualidade dos prejuízos pertencem a galáxias diferentes).

Em segundo lugar, e por outro lado, a referência a uma situação de concorrência também não pode, seriamente, ser tida em consideração tendo em conta a compartimentação territorial ou geográfica determinada pelos próprios procedimentos concursais

Ou seja, ainda que nos situemos aquém da ponderação de interesses efetuada no acórdão recorrido, entende a entidade recorrida que a então requerente não demonstrou a produção de danos que permitam integrar o conceito de prejuízos de difícil reparação ou de criação de situação de facto consumado. O Supremo Tribunal Administrativo não pode, nesta matéria, suprir a inação ou omissão da então requerente.

5. Nas conclusões 34 a 37 das suas alegações, a recorrente propõe ao Tribunal a adoção de uma medida alternativa à suspensão da eficácia do ato requerido: «intimação à Administração, iniciados que sejam novos procedimentos nos concelhos em causa, que se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes até que o Acórdão proferido sobre o processo principal proposto pela Requerente transite em julgado».

Cabe recordar que o acórdão recorrido indeferiu o pedido de suspensão da eficácia formulado pela então requerente. Ou seja, o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre o pedido.

Como resulta do n° 1 do artigo 124° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, «A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes».

Não só não existem quaisquer alterações supervenientes das circunstâncias, como a requerente não as invoca. Por tal razão, a entidade recorrida não pode deixar de se opor à pretensão de adoção de medida cautelar alternativa (na verdade não é alternativa porque o pedido inicialmente formulado foi indeferido).

6. Sem necessidade de aprofundamento suplementar é possível concluir, desde já, que nenhum dos argumentos utilizados nas alegações de recurso assume virtualidades para contrariar o raciocínio decisório subjacente ao acórdão impugnado.

A douta decisão recorrida sustenta-se a si própria dada a simplicidade e clareza dos pressupostos assumidos. Consequentemente, a Presidência do Conselho de Ministros limita-se a reiterar o bem fundado da decisão e a remeter para o raciocínio argumentativo nela assumido. Qualquer alegação suplementar corre o sério risco de se apresentar como pleonástica tendo em Conta o carácter taxativo e inequívoco do remédio processual explanado.

Nestes termos, o acórdão objeto do presente recurso procedeu a uma correta interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto, devendo ser mantido.

CONCLUSÃO

Deve improceder o pedido de revogação do acórdão impugnado já que julgou corretamente a pretensão de tutela cautelar formulada pela então requerente.

Termos em que, não deve ser o presente recurso ser conhecido ou, se assim se não entender, deve ser julgado improcedente e, em consequência, confirmada e mantida a sentença recorrida por ter procedido a uma correta aplicação do Direito ao caso concreto, assim se fazendo a usual Justiça.”

4. Notificado o Ministério Público, junto do STA, não emitiu parecer.

5. Com dispensa de vistos, dado o carácter urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO

O Acórdão, sob recurso, deu como provada a seguinte matéria de facto:

“1. A Requerente A…………… é uma sociedade comercial que se dedica à inspecção de veículos – doc. nº 2, a fls. 61/66

2. No dia 27 de Julho de 2011, a Requerente apresentou, junto do IMT.IP, candidaturas com vista à celebração de contratos administrativo de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos concelhos de Constância e Mourão – doc. nº 3, a fls. 67/70 e doc. nº 4 a fls. 71/74.

3. E no dia 23 de Agosto de 2011, apresentou candidatura idêntica relativa ao concelho de Alvito – doc. nº 5 a fls. 75/78.

4. O IMT.IP atribuiu às candidaturas supra mencionadas, respectivamente, os nºs 2011072702600000046, 2011072702600000047 e 20110823202600000026 – docs. nºs 3, 4 e 5.

5. No dia 5 de Dezembro de 2011 o IMT.IP notificou a Requerente do projecto de decisão de ordenação das candidaturas, que estava disponível no sítio institucional daquela entidade, desde 2 de Dezembro de 2011, notificando-a para, em sede de audiência de interessados, nos termos do art. 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, querendo, dizer o que se lhe oferecesse – docs. nºs 6, a 11, a fls. 79-87.

6. Nesse projecto de decisão as três candidaturas apresentadas pela Requerente ficaram todas ordenadas em 1º lugar, em relação a cada um dos concelhos – docs. nºs 6, 7 e 8, a fls. 79-81.

7. Após, o IMT.IP divulgou uma nova comunicação no seu sítio na Internet com o seguinte teor:

“Terminada a análise das candidaturas apresentadas para a abertura de novos Centros de Inspecção de Veículos, ao abrigo da Lei nº 11/2011, foram notificados os candidatos no âmbito da audiência de interessados, da ordenação provisória das candidaturas, através de quadros por concelho, a qual foi publicitada no website do IMTT.

No âmbito da audiência de interessados e após os candidatos terem tido oportunidade de consultar os processos e de se pronunciar sobre as questões que constituem objecto do procedimento, requerer diligências ou juntar documentos, tendo em vista corrigir ou clarificar questões consideradas pertinentes, segue-se a fase de análise e preparação de respostas que podem dar ou não lugar a alterações de ordenação de resultados provisórios, prevendo-se a publicação/notificação dos resultados com a ordenação final das candidaturas durante o mês de Fevereiro.

Após aprovação e divulgação dos resultados de ordenação final, será iniciada a fase de assinatura dos contratos de gestão, conforme previsto no artigo 9º da Lei nº 11/2011.”

8. No exercício do direito de audição, de acordo com o previsto no art. 100º do Código de Procedimento Administrativo, nenhuma pronúncia houve, por parte dos candidatos, quanto às candidaturas relativas aos concelhos de Mourão e Alvito – doc. a fls. 198.

9. Relativamente à candidatura para o concelho de Constância, um dos candidatos reclamou do seu posicionamento, sendo que o IMT.IP, apreciando a reclamação, entendeu “não haver fundamento para que se efectue qualquer alteração ao quadro de ordenação de candidaturas” – doc. a fls. 199-202.

10. O acto de ordenação final dos candidatos não foi praticado.

11. No dia 19 de Fevereiro de 2013, foi publicado o Decreto-Lei nº 26/2013, cujo artigo 4º, nº 1, tem o seguinte teor:

Sem prejuízo do disposto no nº 4, todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centos de inspecção, em curso e iniciados após a data de entrada em vigor da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, são anulados com a entrada em vigor do presente diploma.”

2- DE DIREITO

2.1. A ora Recorrente apresentou, junto do IMT.IP, candidaturas com vista à celebração de contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos concelhos de Constância, Mourão e Alvito, sendo que no projecto de decisão tomado em sede de audiência dos interessados as três candidaturas por si apresentadas ficaram todas ordenadas em 1º lugar, em relação a cada um dos concelhos.

Acontece que não tendo havido entretanto ordenação final dos candidatos, no dia 19 de Fevereiro de 2013, foi publicado o Decreto-Lei nº 26/2013, cujo artigo 4º, nº 1, tem o seguinte teor:

“Sem prejuízo do disposto no nº 4, todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a data de entrada em vigor da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, são anulados com a entrada em vigor do presente diploma.”

Contra esta decisão a Recorrente requereu a suspensão da eficácia, que foi indeferida por Acórdão deste Supremo Tribunal, de 25/6/2013, proc nº 439/13.

O mencionado Acórdão, apesar da Requerente não ter concretizado os prejuízos e danos patrimoniais “que a função reconstrutiva da execução da decisão principal não possa reparar”, no que respeita ao requisito relativo ao fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação [art. 120º, nº 1, alínea b), do CPTA], concluiu pela existência de probabilidade séria de constituição de uma situação de facto consumado. No entanto, no juízo de ponderação dos interesses em jogo conclui que os danos que resultariam para o interesse público com a suspensão da eficácia se mostram superiores aos danos que podem resultar para a ora Recorrente (art.120º, nº 2, do CPTA).

Contra este entendimento vem o presente recurso reiterando, em síntese, a Recorrente, que:

· Admitindo que poderia ser tentada maior concretização dos danos, os mesmos são os que resultam de “um acto que impede mediata ou imediatamente o início ou exercício de uma actividade económica que é realizada em concorrência e vive de uma clientela”, sendo a circunstância da actividade ser exercida ou ser impedida em termos de mercado que caracteriza o tipo de prejuízos e a dificuldade do seu apuramento (pontos 28 e 29 das Conclusões).

· Que se verifica o receio de constituição de uma situação de facto consumado ainda mais na vertente da violação do direito à tutela judicial efectiva, o que não foi ponderado pelo tribunal;

· O interesse público invocado pelo tribunal não é suficiente para justificar a decisão;

Por fim, a Recorrente pede, em alternativa, de acordo com o princípio da adequação das medidas cautelares, art.° 120º, n.° 3, do CPTA, que a suspensão requerida seja substituída por outra medida cautelar menos gravosa em matéria de retardamento da abertura de novos concursos, e que satisfaça razoavelmente os seus interesses, pedindo a substituição da suspensão da eficácia pela intimação à Administração, iniciados que sejam novos procedimentos nos concelhos em causa, que se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes até a que o Acórdão proferido sobre o processo principal proposto pela Requerente transite em julgado — art.° 112, n.° 2, f) do CPTA.

Por sua vez, o Conselho de Ministros nas Contra-alegações invoca que o Pleno da Secção deste STA apenas conhece matéria de direito, sendo que a ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art. 120º, nº 2, do CPTA, sem apelo a critérios normativos é matéria de facto, que está excluída do seu âmbito de apreciação.

Vejamos.

2.1.1. Como ficou consignado no Acórdão do Pleno da Secção do CA, de 6/2/2007, proc nº 783/06, “O Pleno da 1ª Secção apenas conhece de matéria de direito – artº 12º, 3 do ETAF. Daqui resulta, como referia CASTRO MENDES, que “o Supremo não controla a exactidão da decisão de facto, ou decisão da questão de facto, não revoga por erro de facto; só controla a decisão de direito, só revoga a decisão de direito” (Recursos, Edição da AAFDL, Lisboa, 1980, pág. 90.). Está, assim, excluída do âmbito de cognição deste Tribunal Pleno o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (…)”.

A questão que se coloca no caso dos autos, em primeiro lugar, é a de saber se a Recorrente discute e pretende ver reapreciada alguma questão de facto, pois apenas as questões de direito podem ser objecto do recurso para o Pleno.

Como vimos, em relação ao requisito previsto na alínea b) do nº1 do art. 120º do CPTA, o Acórdão recorrido ponderou, entre o mais, o seguinte:

“Relativamente a danos que se produzirão medio tempore, a Requerente alega que a entrada em vigor, com efeitos imediatos, do acto suspendendo acarretará “inequívocos e, para já, inquantificáveis prejuízos de ordem patrimonial”.

Ora, sem outra especificação ou indicação de mais elementos, este Tribunal, num juízo de prognose de hipotética futura sentença de provimento, não vê razões para recear que se venham a produzir danos patrimoniais que a função reconstrutiva da execução da decisão principal não possa reparar.

Na verdade, a Requerente não especifica que prejuízos são esses que, para já, não pode quantificar. Não diz de onde procederão ou porque razão virão a acontecer, não os justifica com referência à situação económica geral nem ao contexto individual em que se desenvolveria a actividade inspectiva de cada um dos centros, não os liga às particularidades da sua situação financeira, nem os associa a prejuízos de outra ordem. Deste modo, sem outra substanciação, o Tribunal não pode inferir que os danos serão certos. E a admitir-se, com um grau de probabilidade relevante, que os mesmos poderão de facto ocorrer, ainda assim, nada indicia que os mesmos, pela sua qualidade (exclusivamente patrimonial) ou volume inviabilizem a possibilidade de reverter a Requerente à situação patrimonial que teria se a suposta ilegalidade não tivesse sido cometida (Acórdão STA de 2005.11.10 – rec. nº 0862/05)”.

A Recorrente insurge-se contra esta argumentação alegando, por um lado, a suficiência dos danos invocados por se tratar de “uma situação típica do Direito Administrativo, a resultante de um acto que impede mediata ou imediatamente o início ou exercício de um actividade económica que é realizada em concorrência e vive de uma clientela” (pontos 28 e 29 das Conclusões).

Afigura-se, desta forma, patente que a Recorrente não diverge do Acórdão recorrido invocando o erro na aplicação de qualquer critério ou ponderação normativa ou jurídica. Pelo contrário, a divergência manifesta, quanto ao juízo valorativo naquele seguido sobre a concretização e suficiência dos danos por si invocados, reporta-se a juízos formulados a partir de factos, sendo que a definição de matéria de facto não é sindicável pelo Pleno.

2.1.2. Ainda em relação ao alegado prejuízo para a posição procedimental da Requerente, no Acórdão recorrido ponderou-se, entre o mais, que:

“É certo que a produção imediata dos efeitos anulatórios determinados pelo acto suspendendo leva à destruição da posição jurídica procedimental de vantagem – 1º lugar na ordenação provisória, sem reclamação relevante por parte dos outros candidatos – que a Requerente havia já conquistado nos procedimentos em curso.

Porém, esse efeito “destrutivo” é, em princípio, reparável pelo efeito reconstrutivo e de reintegração específica da esfera jurídica da Requerente, que decorrerá da hipotética sentença de provimento integral da acção principal na qual, o Tribunal, de acordo com o que nela se pede, anulará o acto suspendendo, condenará o IMT, I.P. a proceder à ordenação final das candidaturas nos processos ora pendentes e a assinar os contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção de veículos nos concelhos de Constância, Mourão e Alvito, tudo se passando, então, como se a pretensão do autor tivesse sido satisfeita no momento próprio.

Assim, num juízo de prognose, na situação futura de hipotética sentença de provimento no processo principal, o Tribunal só pode temer que tal sentença venha a ser inútil se for de prever, com probabilidade séria, que durante o tempo que mediará até à decisão da acção principal por sentença transitada em julgado, se passem coisas que possam vir a justificar a inexecução de sentença.

Esse perigo não é de excluir absolutamente, na medida em que a produção dos efeitos do acto suspendendo, acarretando a abertura imediata de novos procedimentos de candidatura, pode, entretanto, levar à celebração de contratos com outros candidatos e a entrada em funcionamento dos centros de inspecção para os concelhos em causa, materializando circunstâncias que, porventura, por haver então grave prejuízo para o interesse público, possam justificar a inexecução da sentença.

Consideramos, pois, que há uma probabilidade, não negligenciável, de perigo indirecto de constituição de uma situação que retire a possibilidade de reintegração específica da esfera jurídica da Requerente na hipótese de provimento da acção principal – periculum in mora – comprometendo a satisfação dos interesses que aquela visa assegurar.”

Em suma, o Acórdão reconheceu que haveria uma probabilidade, não negligenciável, de perigo indirecto de constituição de uma situação que retire a possibilidade de reintegração específica da esfera jurídica da requerente na hipótese de provimento da acção principal, concluindo pela verificação de uma situação de facto consumado, nos termos e para os efeitos do requisito previsto no art. 120º, nº 1, alínea b), do CPTA.

Não obstante o exposto, concluiu-se pela prevalência do interesse público.

Para esse efeito, pode ler-se, entre o mais, no mencionado Acórdão que, do lado do interesse público, haveria também “o perigo simétrico, de uma futura situação de hipotética sentença de improvimento, significando, nesse caso, que a suspensão de eficácia terá impedido o lançamento de novos procedimentos para a escolha de co-contratante nos contratos administrativos de gestão para abertura de novos centros de inspecção nos municípios de Constância, Mourão e Alvito e causado o retardamento injustificado da entrada em funcionamento de cada um deles, com significativo prejuízo para o interesse público.

Neste ponto, consideramos que a razão está com o Conselho de Ministros enquanto defende que, à luz do teste de proporcionalidade imposto pelo art. 120º/2 CPTA, “não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para o outro, parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público””.

“O mesmo é dizer que, feita a ponderação prevista no art. 120º/2 do CPTA, entendemos que os danos que resultariam, para o interesse público da concessão da providência, se mostram superiores aos danos que podem resultar, para a Requerente da recusa da suspensão de eficácia do acto suspendendo e que, por consequência a providência deve ser recusada”.

Também aqui a Recorrente se insurge contra esta ponderação arguindo, entre o mais, que a invocação do interesse público não é suficiente, no caso, para justificar a decisão de indeferimento da providência.

Acontece, porém, que, tal como argumenta o recorrido nas contra-alegações, constitui jurisprudência reiterada e pacífica deste Supremo Tribunal que o juízo de probabilidade, no sentido de os danos que o interesse público sofreria com o decretamento da suspensão seriam superiores aos prejuízos que, para a Recorrente, adviriam da não adopção da medida cautelar, constitui matéria de facto e, nessa medida, está excluída do âmbito do recurso para o Pleno. Neste sentido, ficou consignado no Acórdão de 29/6/2005, proc nº 608/05, que “(…) a formulação de um juízo comparativo — seja ele problemático, assertórico ou apodíctico — sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa medida cautelar é uma nítida questão de facto. Pois, ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o art. 132°, n.º 6. do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos — dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou de deferimento, ou de indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» inferiores e «superiores». Ora, este simples cotejo — que, repetimos, é sobre factos — faz-se à margem do núcleo das leis substantiva e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (cfr. o art. 150º, ns. ° 2 e 4, do CPTA e, ainda, o art. 722° do CPC)”. No mesmo sentido, cfr., entre outros, o Acórdão de 6/2/2007, proc nº 783/06.

2.2. Finalmente, requer ainda a Recorrente, em alternativa à suspensão da eficácia, para defesa do direito à tutela judicial efectiva, de acordo com o princípio da adequação das medidas cautelares (art. 120º, nº 3, do CPTA), que aquela seja substituída por outra medida cautelar menos gravosa determinando-se “a intimação à Administração, iniciados que sejam novos procedimentos nos concelhos em causa, que se abstenha de publicar nos mesmos a lista definitiva dos concorrentes até que o acórdão proferido sobre o processo principal proposto pela Requente transite em julgado.”

O que agora se pede imporia a apreciação de matéria de facto o que este tribunal, pelas razões acima enunciadas, está impedido de fazer.

Por tudo o que vai exposto, improcedem as alegações da Recorrente, devendo ser negado provimento ao recurso.

III- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2013 – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) (com declaração anexa) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (acompanhando a declaração da Exmª Conselheira Fernanda Maçãs) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes (acompanhando a declaração da Senhora Conselheira Fernanda Maçãs) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques.

Declaração de voto

Votei a decisão, mas não acompanho a fundamentação do Acórdão quanto ao consignado no ponto II – 2.2.1.2, porquanto tinha apresentado um projecto em que relativamente à ponderação feita no Acórdão recorrido concluía o seguinte:

“Considerando as repercussões para o interesse público, em resultado da procedência da providência, que o Acórdão recorrido teve em conta, a aplicação da ponderação de interesses mediada pelo princípio da proporcionalidade (art. 120º, nºs 2 e 3, do CPTA) conduz de forma clara ao resultado a que chegou o tribunal recorrido: que o prejuízo para o interesse público se mostra no caso superior ao que se pretende evitar com a providência”.

Temos em que a ponderação dos interesses levada a efeito pelo Acórdão recorrido não merece qualquer censura, devendo ser confirmada.”

Lisboa, 11 de Dezembro de 2013.

Fernanda Maçãs