117/13.5PCVCD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Com a nova redação do art. 170.º, do Cód. Estrada, dada pela Lei n.º 72/2013, de 3 de setembro (em vigor desde 1 de janeiro de 2014), ao valor registado pelo alcoolímetro deve ser deduzido o erro máximo admissível [EMA] previsto no regulamento de controlo metrológico.

II- Por ser uma lei de conteúdo mais favorável ao arguido, aplica-se retroativamente [art. 29º n.º 4 da CRP] aos casos ocorridos antes da sua entrada em vigor.

Processo n.º 117/13.5PCVCD.P1

Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim

1.º Juízo Criminal

I- Relatório.

O Ministério Público recorreu da sentença proferida no processo em epígrafe que condenou B… como autor material e na forma consumada da contra-ordenação muito grave de condução de veículo sob influência de álcool, prevista e punida pelos art.os 81.º, n.os 1, 2, 3 e 5 alínea b), 138º, n.º 1, 140.º, 146.º, alínea j) e 147.º, n.º 1, todos do Código da Estrada,[1] na coima de € 500,00 e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de dois meses, após lhe ter comunicado a alteração da qualificação jurídica inicialmente feita na acusação como sendo de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos art.os 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, ai a), ambos do Código Penal, pedindo que seja condenado pelo crime que lhes foi imputado na acusação, bem como em pena acessória que se peticiona pelo mínimo legal, concluindo a motivação com as seguintes conclusões:

1- Consta dos autos que efectuado ao arguido teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue ─ contraprova ─ através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110 MKIII P, acusou uma taxa de 1,28 g/l.

2- Factualidade constante da acusação e que o tribunal deu como provada.

3- Porém, o Mm.º a quo efectuou desconto naquela taxa com base em "margem de erro admissível nos alcoolímetros", para 1,18 g/l, condenando o arguido, com base na mesma, pela prática de uma contra-ordenação, p. e p. pelos art.os 81.º, n.os 1, 2, 3 e 5 aI. b), 138.º, n.º 1, 140.º, 146.º, aI. j) e 147.º, n.º 1, todos do Código da Estrada, na coima de € 500,00 (quinhentos euros) e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de dois meses.

4- Não podemos concordar com a tese jurisprudencial que perfilha a aplicação de margens de erros dos alcoolímetros, não obstante tal ser uma questão controvertida.

5- A tese que perfilhamos tem vindo a ser sufragada pela jurisprudência que temos por maioritária, citando-se, a título exemplificativo, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 08.04.2008, de 20.02.2008, de 24.04.2008, de 21.02.2008, de 19.02.2008, de 23.10.2007, de 03.10.2007, de 09.10.2007; Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 28.04.2010, de 03.02.2010, de 09.04.2008, de 30.01.2008, de 26.10.2011; Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.07.2008 e de 11.06.2008; Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 27.04.2010, de 15.10.2009, e de 22.04.2008, e Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 06.06.2012, de 27.06.2012, de 30.05.2012, de 16.11.2011, de 07.05.2008, de 23.04.2008, de 16.04.2008, de 26.03.2008, de 06.02.2008, e de 12.12.2007.

6- Defendendo a mesma que um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para fins legais, sem necessidade de efectuar quaisquer descontos nas TAS apresentadas.

7- Com efeito, "os valores dos erros máximos admissíveis dos alcoolímetros, conforme constam do quadro anexo à Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro, são definidos aquando da aprovação de modelo ou de primeira verificação e quando da sua verificação periódica ou verificação extraordinária, tal como se encontra definido no art.º 7.º da mesma portaria. Por isso, não existe fundamento legal para se deduzir qualquer margem de erro aos valores encontrados pelos alcoolímetros homologados, nomeadamente, pelas autoridades administrativas, policiais ou judiciais" (vide, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03.07.2007, in CJ, 2007, Tomo IV, pág 151.

8- Também no mesmo sentido, o Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Outubro de 2010, proferido no processo n.º 4/09.8GLSB.S2, publicado na CJ, ano XVIII, t. 111/2010, pg. 243, no qual se diz que "os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição, por meio de teste no ar expirado".

9- Com efeito, na Portaria 1556/2007, de 10/12, as "margens de erro" são apenas relevantes em sede de aprovação de modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária (cfr. respectivo anexo), e não em sede de utilização concreta dos alcoolímetros.

10- De referir, ainda, que nos termos do artigo 170.º, n.º 4, do Código da Estrada, os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares fazem fé, até prova em contrário (prova vinculada).

11- ln casu, o arguido efectuou contra-prova, nunca tendo questionado o o resultado constante do talão junto aos autos, sendo que, em sede de audiência de discussão e julgamento, aquele confessou integralmente e sem reservas os factos que a acusação lhe imputava.

12- Assim sendo, e independentemente do entendimento seguido quanto à aplicação ou não das margens de erro dos alcoolímetros, nunca poderia ser dada como provada uma taxa de alcoolemia diferente da constante da acusação, pelas razões aduzidas no Ac. de 26.05.2010 do Tribunal da Relação de Lisboa, disponível in www.dgsi.pt. com as quais concordamos e para as quais remetemos na integra.

13- Não compete ao julgador proceder a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, desde que adequadamente aprovados e verificados, uma vez que não está legalmente estabelecida qualquer margem de erro para aferir os resultados quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue.

14- Pelo que, ao não condenar o arguido pela prática do crime p. e p. pelo art.º 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, e condenando-o em contra-ordenação, incorreu o Tribunal a quo no vício do erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, aI. c), do Código de Processo Penal.

15- Atento o resultante do auto de notícia e elementos de prova, que foram vertidos na acusação e em função da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, dentre a qual o talão do alcoolímetro, o Tribunal não podia deixar de decidir de acordo com aquela, tendo o dever de considerar a taxa de 1,128 g/l, o que não fez.

16- Não se reportando, em termos de facto provado, ao valor que resulta do exame, decidiu contra Direito.

17- Ao não considerar, para efeito de pena a aplicar, a TAS de 1,28 g/l, que resulta dos autos e da acusação proferida contra o arguido - considerando, ao invés, a TAS de 1,18 g/l - o Mm.º Juiz a quo, salvo o devido respeito, violou os art.º 40.º, n.os 1 e 2, 69.º, n.º 1, al. a), 71.º, n.os 1 e 2, e 292º, n.º 1, todos do Código Penal, o art.º 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal e os art.os 81.º, n.os 1, 2, 3 e 5 al. b), 138.º, n.º 1, 140.º, 146.º, al. j) e 147.º, 153.º, n.º 1 e 158.º, n.º 1, al. b), todos do Código da Estrada.

O arguido respondeu ao recurso, pugnando pelo seu improvimento e pela manutenção da sentença recorrida.

Nesta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

1. Da decisão recorrida.

1.1. Factos julgados provados:

No dia 2013, pelas 03:40 horas, na rua …, na Póvoa de Varzim, o B… conduzia veiculo automóvel ligeiro com a matrícula ..-AU-.. e, submetido a teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue ─ contraprova ─ através de ar expirado, no aparelho Drager Alcotest 7110 MKIII P, acusou uma taxa de 1,28 g/l.

Fê-lo de forma deliberada e com perfeita consciência de que, por antes ter ingerido bebidas alcoólicas, se encontrava soo a influência do álcool e em estado de embriaguez, bem sabendo que a condução nessas circunstâncias e perante a taxa de álcool que apresentava na condução é proibida e punida por lei.

(…)

2. Poderes de cognição desta Relação e objecto do recurso.

2.1. O âmbito do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente que culminam as suas motivações e é por elas delimitado.[2] Às quais acrescem as questões que são de conhecimento oficioso desta Relação enquanto Tribunal de recurso, como no caso dos vícios da sentença ou do acórdão a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal.[3] Tendo isso em conta e uma vez que se não detecta qualquer vício ou nulidade na sentença recorrida de entre os que se devesse conhecer ex officio, diremos que as questões a apreciar neste recurso são as seguintes:

1.ª Pode descontar-se ao resultado quantitativo do teste de álcool no sangue o equivalente ao erro máximo admissível estabelecido para os alcoolímetros na Portaria n.º 156/2007, de 10 de Dezembro?

2.ª Não sendo esse o caso, o recorrido deve ser condenado nas penas principal e acessórias de proibição da faculdade de conduzir veículos motorizados pelo mínimo legalmente previsto?

2.2. Vejamos então as questões atrás enunciadas começando, naturalmente, pela primeira delas.

Essa questão foi controvertida até ao dia 31-12-2013 mas a partir de então deixou de o ser.

Com efeito, após a entrada em vigor da Lei n.º 72/2013, de 3 de Setembro, que ocorreu no dia 01-01-2014,[4] o art.º 170.º, n.º 1 do Código da Estrada passou a estabelecer o seguinte:

a) Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (a) Os factos que constituem a infracção, o dia, a hora, o local e as circunstâncias em que foi cometida, o nome e a qualidade da autoridade ou agente de autoridade que a presenciou, a identificação dos agentes da infracção e, quando possível, de, pelo menos, uma testemunha que possa depor sobre os factos.

b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares.»

Por outro lado, o art.º 29.º, n.º 4 da Constituição da República estabelece que «ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.»

Destarte é hoje pacífico que se deverá sempre descontar o erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico nas situações de condução de veículos motorizados com taxa de álcool no sangue acima do legalmente previsto, mesmo, portanto, para os casos ocorridos antes da entrada em vigor da lei nova e para aqueles que defendiam posição adversa a que nela veio a ser acolhida .[5] Pelo que assim sendo improcede o recurso.

III- Decisão.

Termos em que se acorda em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Sem custas (art.º 522.º do Código de Processo Penal).

Porto, 15-01-2014.

Alves Duarte

Castela Rio

[1] Na sequência da alteração da qualificação jurídica feita na acusação que lhe foi comunicada na audiência de julgamento, pois que aquela inicialmente era de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art.º 292.º, n.º 1, do Código Penal.

[2] Art.º 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. Na linha, aliás, do que desde há muito ensinou o Prof. Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil, Anotado, volume V, reimpressão, Coimbra, 1984, página 359: «Para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação.»

[3] Que assim é decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão do Plenário das Secções Criminais, de 19-10-1995, tirado no processo n.º 46.680/3.ª, publicado no Diário da República, série I-A, de 28 de Dezembro de 1995, mantendo esta jurisprudência perfeita actualidade, como se pode ver, inter alia, do Acórdão do mesmo Supremo Tribunal de Justiça, de 18-06-2009, consultado em www.dgsi.pt, assim sumariado: «Continua em vigor o acórdão n.º 7/95 do plenário das secções criminais do STJ de 19-09-1995 (DR I Série - A, de 28-12-1995, e BMJ 450.º/71) que, no âmbito do sistema de revista alargada, decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.» Na Doutrina e no sentido propugnado, vd. o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição actualizada, página 1049.

[4] Já que o seu art.º 12.º, n.º 1 estabelece que «a presente lei entra em vigor 120 dias após a sua publicação.»

[5] Art.º 29.º, n.º 4 do Código Penal.