IIIO Direito
Da nulidade
Considerando que o acórdão recorrido não contém os fundamentos que estiveram na base da decisão, o ora recorrente pugna em 1º lugar pela nulidade a que respeita o art. 668º, nº1, al. b), do CPC.
Não tem, porém, razão.
Uma coisa é a ausência total de fundamentação e só dessa podemos extrair a invocada nulidade, outra é a insuficiente, errada ou não convincente fundamentação (neste sentido, os acs. do TCA de 17/02/2000 nos Procs. Nºs 3990/00 e 419/97; do STA de 15/03/94, in ap. Ao DR de 20/12/96, pag. 1971; Ac. do STA de 22/10/2003, Proc. Nº 553/03-11, entre vários).
Ora, além de se estribar em matéria de facto devidamente alinhada, o acórdão impugnado considerou procedente o vício de violação de lei, numa conclusão que retirou a partir do exame das disposições legais nele citadas e com o apoio de alguma jurisprudência, que, do mesmo modo, mencionou.
Portanto, improcede a arguição da referida nulidade.
Quanto à pretensa violação do art. 659º, nº2, do CPC, também ela se não verifica, pois que o aresto cumpriu, precisamente, o comando normativo ali previsto: discriminou os factos e, num exercício de subsunção, a eles aplicou o direito julgado adequado e pertinente.
Do mérito do recurso
O recorrente insurge-se contra a decisão do TCA, acometendo-lhe erro de julgamento.
Em sua óptica, tendo o interessado exercido oportunamente o seu direito de opção, requerido a passagem à reforma extraordinária e sido qualificado Deficiente das Forças Armadas (DFA) ao abrigo do DL nº 43/76, de 20 de Janeiro, não era destinatário da Portaria nº 162/76, nem do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, de 26 de Maio. Assim, não podia regressar ao serviço activo, não obstante ser essa a pretensão acolhida no acórdão sob censura.
Ora bem. O n.º1, do art. 1º, do DL n.º 210/73, de 9 de Maio (regulamentado para a Armada pela Portaria n.º 848/73, e para o Exército pela Portaria n.º 619/73, de 12/9) dispunha:
«Os militares dos quadros permanentes das forças armadas deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública podem continuar na situação de activo ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária».
É absolutamente claro a partir da redacção deste normativo que ele se dirigia aos militares dos quadros permanentes deficientes a quem reconhecia para o futuro, em alternativa, o direito de permanecerem no “serviço activo” (apesar da deficiência) ou de transitarem à situação de “reforma extraordinária”. Claro que se aplicava também aos casos de deficiência ocorrida no passado, na sequência do que o militar estivesse já a beneficiar de pensão extraordinária, hipótese em que o exercício da opção pelo regresso ao activo deveria ser accionado no prazo de um ano (cfr. art. 15º).
Por sua vez, o art. 7º desse diploma estatuía:
- «1.O disposto nos artigos anteriores aplica-se aos militares do complemento com o posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo miliciano do Exército, pessoal militar não permanente da Armada com posto igual ou superior a marinheiro e da Força Aérea com posto igual ou superior a primeiro-cabo.
- 2.Os militares indicados no número anterior que se mantiverem ao serviço efectivo terão ingresso nos quadros permanentes.
- 3.O ingresso no quadro permanente será estabelecido em portaria a publicar pelos departamentos respectivos».
Com o DL n.º 43/76, de 20/01 (rectificado no DR, I série, de 16 de Março de 1976), diploma que em novos moldes reconheceu o direito à plena reparação material e moral dos deficientes das forças armadas, o DL n.º210/73 viria a ser parcialmente revogado pelo art. 20º, que assim dispõe:
«Todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei, com expressa revogação do Decreto-lei n.º 210/73, de 9 de Maio, excepto os seus artigos 1º e 7º».
O direito de opção pela continuação no serviço activo manteve-se, é certo, no art. 7º, do DL n.º 43/76, no entanto dependente de uma capacidade geral de ganho restante compatível com o exercício de cargos e funções que dispensem plena validez.
No entanto, o princípio da não revogação dos arts. 1º e 7º do diploma de 1973 viria a ser confirmado na Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, ao prescrever no n.º6, al.a):
« Aos requerentes que, após a revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1º e 7º do Decreto-lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7º do Decreto-lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro».
Por conseguinte, dois direitos de opção. Cada um, no entanto, com requisitos e pressupostos diferenciados.
Isto quer dizer que, relativamente às situações ali contempladas no art. 6º, al.a), da Portaria nº 162/76 (revisão do processo e deficiência relacionada com a campanha do ultramar posterior a 1/01/1961), o regime a observar para o direito de opção era o que decorria do DL n.º 210/73, salvo para os casos em que a deficiência resultasse de doença do foro psiquiátrico, pois aí o direito de opção se regularia pelo DL n.º 43/76, conforme expressamente o preceitua o n.º6, al.b) da Portaria em apreço.
O problema é que o n.º7, al.a), dessa mesma Portaria nº 162/76 dispunha que:
«Aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo».
No entanto, introduzindo esta norma um tratamento desigualitário para situações iguais, uma vez que parte dos militares deficientes estaria afastada da fruição do novo regime, viria ela a ser declarada inconstitucional com força obrigatória geral pelo Acórdão n.º 563/96 do T.C., publicado no DR, I Série, de 16/5/96, a fls. 1150 e sgs.
Face à inconstitucionalidade declarada, foi publicado o DL n.º 134/97, de 31 de Maio que, logo no art. 1º, consagrou o direito à promoção «ao posto a que teriam ascendido» os militares dos quadros deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) do n.º1, do art. 18º do DL n.º 43/76, de 20/01, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30% que não tivessem ainda optado pelo serviço activo. Diploma que, no entanto, e como se verá já de seguida, não tem aplicação ao caso concreto.
Com efeito, foi a coberto do DL nº 43/76 que ao ora recorrido foi reconhecida a qualidade de deficiente das Forças Armadas (ver docs. de fls. 36, 37 e 39 dos autos), tal como foi à sua sombra que manifestou a opção pela passagem à reforma extraordinária ( doc. de fls. 35 dos autos), sendo certo que o estatuto de DFA é definido pelo ordenamento jurídico vigente no momento em que o acto de qualificação é proferido, de acordo com o princípio “tempus regit actum”(v.g., Ac. do STA de 27/09/2001, Rec. nº 47 646).
Quer isto dizer que, pese embora a circunstância de o art. 20º do DL nº 43/76 ter expressamente mantido em vigor o art. 1º do DL nº 210/73, o direito de opção apenas poderia ser exercido nas circunstâncias previstas nesse normativo e no mencionado art. 6º, al.a), da Portaria nº 162/76 (que não se verificavam no caso concreto). O que significava, entre o mais já dito, que a opção pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73 não seria possível por a sua qualificação de DFA não ter sido obtida em processo de revisão (neste sentido, Ac. do STA de 17/06/2003, Rec. nº 0390/03).
Na verdade, «tem que considerar-se seguro que deste nº6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência» (apud STA/Pleno, de 01/10/2003, Rec. nº 047645; no mesmo sentido, Ac. do STA de 17/06/2003, Rec. nº 0390/03).
E mesmo que se diga que o DL nº 43/76 é somente aplicável às situações de deficiência consignadas no art. 18º, e que todas as resultantes de acidentes relacionados com as campanhas do Ultramar posteriores a 1961, para efeitos do direito de opção pelo serviço activo, será regulado em termos substantivos pelos arts. 1º e 7º do DL nº 210/73, de 9/05, independentemente da data da qualificação (neste sentido, v.g., Ac. do STA de 5/11/2002, Proc. Nº 047023; STA de 5/11/2003, Rec. nº 0988/03), o certo é que a opção apenas pode ser utilizada uma vez.
Na verdade, se o interessado a utilizou ao abrigo do art. 7º , nº1, al. a), subalínea nº1,do DL nº 43/76, preferindo a passagem à reforma extraordinária, em vez da continuação na situação de activo (e foi o caso: ver fls. 35), consumou-se o direito que a lei lhe conferia.
O facto de o art. 7º, al.a), da Portaria nº 162/76 ter sido inconstitucionalizada não lhe concede novo direito de opção, agora pelos arts. 1º e 7º do DL nº 210/73 e de acordo com o nº6, al.a), da Portaria nº 162/76.
De facto, este diploma (DL nº 134/97) não se aplica ao recorrente. Como é jurisprudência uniforme neste STA, os deficientes das Forças Armadas que, como tal, tenham sido qualificados na vigência do D.L. nº 43/76, de 20 de Janeiro, não são abrangidos pelo artigo 1º do DL nº 134/97, de 31 de Maio, que apenas visou a situação daqueles que eram afectados pela al.a), do nº7, da Portaria nº 162/76, ou seja, aqueles que, não tendo podido optar pelo ingresso no serviço activo nos termos do DL nº 43/76, também não tiveram acesso às promoções a esse mesmo serviço, (neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 29/01/2002, Rec. Nº 48 063; de 20/02/2002, in Rec. Nº 47 898; de 24/04/2002, Rec. Nº 48 348).
Este decreto-lei, com efeito, não dispõe sobre o regresso ao serviço activo dos DFA, mas sim sobre o benefício da sua promoção, como se estivessem no activo, para efeitos de determinação do valor da pensão (neste sentido, Ac. do STA de 5/11/2002, Rec. nº 047023).
Assim, para haver unidade sistemática e harmonia de regimes, a opção de acordo com estes normativos (1º e 7º do DL 210/73), além de estar subordinada a um processo de “revisão” (6º, al.a) da Portaria nº 162/76), sempre haveria de depender da inexistência dos requisitos próprios da atribuição da qualidade de DFA segundo o DL 42/76 e de ter sido, também por este mesmo diploma, exercido, e concedido, o direito de opção que ele previa no art. 7º.
Ora, no caso em apreço, além destes requisitos se terem reunido, acrescia ainda a circunstância de a deficiência fundamentante ter sido, também ela, resultante de doença do foro psiquiátrico, o que, face ao disposto no art.6º, al.b), da Portaria nº 162/76, sempre constituiria obstáculo a que a opção pudesse ser feita ao abrigo do DL nº 210/73, e, diferentemente, apenas permitia que fosse obtida segundo o DL nº 43/76.
Sendo assim, salvo o devido respeito, não se sufraga a decisão recorrida. Tendo o recorrido jurisdicional já concretizado a opção ao abrigo do DL 42/76, não o podia, posteriormente, voltar a fazer ao abrigo do art. 1º do DL nº 210/73. O que significa que o acto impugnado não sofre do vício de violação de lei que o acórdão recorrido julgou procedente.
Os autos terão, pois, que voltar à 1ª instância para apreciação dos restantes vícios.
IVDecidindo
Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional em consequência do que se ordena a remessa dos autos ao TCA para apreciação dos restantes vícios imputados ao acto, se a tanto qualquer causa não obstar.
Custas pelo recorrido, apenas no STA.
Imposto de justiça: € 300
Procuradoria:. € 150
Lisboa, STA, 2004/05/20
Cândido Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Rui Botelho
