0980/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO I.1.A...SA, invocando o art. 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), interpôs recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TACS) que confirmou o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (TAFCB) que, em sede de contencioso pré contratual, julgou improcedente a acção em que a ora recorrente peticionava a anulação da deliberação de 28.07.04 do Conselho de Administração dos CTT, Correios de Portugal, SA (doravante CTT), pela qual esta entidade adjudicara à B..., SA o fornecimento do Vestuário de Serviço, no âmbito do processo de consulta CMP 182/03, bem como a condenação desta entidade no lançamento de um novo procedimento de contratação observando o disposto no Dec-Lei n° 197/99 de 8 de Junho. I.2. Por acórdão deste STA de 13-04-2005 foi o recurso admitido. I.3. A recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: Se é certo que os CTT são uma empresa, em sentido económico, não é menos verdade que, para efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, não podem ser considerados como uma pessoa colectiva de natureza empresarial; O n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, ao transpor para o ordenamento jurídico português o disposto na alínea b) do artigo 1.º da Directiva n.° 92/50/CEE e na alínea b) do artigo 1.º da Directiva n.° 93/36/CEE, deve ser interpretado à luz do conceito comunitário de organismo de direito público; Daí que a expressão «pessoas colectivas sem natureza empresarial», constante do n.° 1 daquele artigo 3.°, deva ser interpretada como “entidades criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial”; A natureza empresarial (mais correctamente, a natureza comercial ou industrial) não tem a ver com a entidade em si, mas sim com o objectivo para o qual esta foi especificamente criada; O critério determinante para saber se determinada entidade satisfaz ou não necessidades de interesse geral de carácter industrial ou comercial é o de saber se a sua actividade escapa, no todo ou em parte, à lógica do mercado; A existência de uma concorrência desenvolvida e, em especial, o facto de certa entidade agir em situação de concorrência no mercado, competindo com operadores económicos privados, é um indício em apoio da conclusão de que exerce actividades com carácter industrial ou comercial; Por outro lado, deve igualmente qualificar-se como entidade criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial aquela que, independentemente da sua actuação ser em regime de concorrência, não suporta o risco económico das suas actividades, nomeadamente por estar previsto, nos seus estatutos ou na lei que lhe é aplicável, algum mecanismo destinado a compensar as eventuais perdas financeiras; Em suma: a expressão «natureza empresarial» constante do n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, não deve interpretar-se com sinónimo de empresa, em sentido económico, MAS COM O SENTIDO DE PESSOA COLECTIVA QUE NÃO ACTUA PLENAMENTE SUBMETIDA À LÓGICA DO MERCADO E DA LIVRE CONCORRÊNCIA («carácter industrial ou comercial», de acordo com a expressão comunitária); Os CTT - Correios de Portugal, SA, exercem o essencial da sua actividade fora do mercado concorrencial, sem objectivos lucrativos e não suportam o risco económico e financeiro desse segmento da sua actividade; Os CTT devem pois ser considerados um organismo de direito publico para efeitos de aplicação da Directiva n.° 93/36/CEE e, consequentemente, considerar-se abrangidos pelo disposto no n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, interpretado no sentido acima referido; O n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, viola o disposto nas directivas comunitárias ao excluir expressamente as pessoas colectivas com natureza empresarial, se a esta expressão for dado um puro sentido económico; Ao interpretar-se a expressão «natureza empresarial» de uma determinada entidade como um modo de actuação que aponta para a lógica do mercado e da livre concorrência - já que é esse é modo de actuação típico das empresas privadas sem qualquer dependência com a Administração Pública - há efectivamente uma correspondência verbal entre a expressão «natureza empresarial» e a conclusão interpretativa alcançada, ainda que esse sentido esteja imperfeitamente expresso, não havendo por isso ofensa do disposto no n.° 2 do artigo 9.° do Código Civil ; Mas se assim não se entender, deve aquele n.° 1 do artigo 3.° do Decreto- Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, ser desaplicado, por violação do direito comunitário, por forma a conferir pleno efeito directo às disposições comunitárias que delimitam o âmbito subjectivo de aplicação das directivas sobre a contratação pública, submetendo todas as entidades que se integram no conceito funcional de «organismo de direito público» ao disposto naquele diploma legal quando celebrarem contratos de valor igual ou superior aos limiares comunitários (como é o caso sub judice); O douto acórdão recorrido, ao concluir que os CTT - Correios de Portugal, SA, pelo simples facto de serem uma empresa, não estão sujeitos às regras da contratação pública, mesmo quando o contrato em causa seja de valor igual ou superior aos limiares comunitários, incorreu num erro de direito violando dessa forma o disposto no n.° 1 do artigo 1° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, interpretado à luz do conceito comunitário de «organismo de direito público». I.4.A B, S.A., apresentou contra-alegações que rematou com as CONCLUSÕES do teor seguinte, no que ao mérito respeita: C- Sendo a Recorrida CTT,SA, desde 1992, uma pessoa colectiva de direito privado, com o estatuto de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, regendo-se pelo DL 87/92 , de 14 de Maio, pelos seus estatutos e, em tudo o que neles não estiver previsto, pelas normas aplicáveis às sociedades anónimas, tal significa que o legislador quis sujeitar os actos de gestão da Recorrida ao direito privado, e não às normas que regem a contratação pública. D - Inexiste norma geral e abstracta que imponha às empresas públicas, designadamente às sociedades anónimas de capitais maioritariamente públicos, ou norma constante do diploma que transformou a entidade recorrida em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, ou dos respectivos Estatutos, que a contratação de serviços ou o fornecimento de bens seja precedida de um procedimento pré-contratual regulado pelo direito público. E - Ao contrário do que sucede com o DL 59/99 , de 2/3, que sujeita ao regime jurídico de direito público nele fixado para os contratos de empreitadas de obras públicas, as empresas públicas e as sociedades anónimas de capitais maioritariamente ou exclusivamente públicos. F- Por isso, quando o legislador quis sujeitar este tipo de entidades às normas da contratação pública, disse-o expressamente, sem margem para dúvidas. G - Ao contrário do que pressupõe a Recorrente, uma empresa não deixa de ser empresa pelo facto de estar em posição dominante ou em monopólio. H - De qualquer modo, os serviços de distribuição postal revestem natureza comercial, e até estão, cada vez mais, em concorrência com serviços prestados por outras entidades, nomeadamente com o correio privado. I - Nem se diga que a Recorrida não tem “finalidade lucrativa” e que não assume os riscos financeiros ligados à sua actividade, sendo financiada maioritariamente pelo Estado, pois é público e notório que os CTT são uma das empresas do Estado que mais lucros geram - o que demonstra que a Ré CTT não é financiada pelo Estado, mas sim o inverso.., sendo que a finalidade lucrativa é compatível com o desempenho de missões de interesse económico geral. J - Por outro lado, os riscos financeiros da actividade são assumidos pela Recorrida CTT que responde face aos seus credores com o seu património, como qualquer outra sociedade anónima, de responsabilidade limitada. L - Até porque, face ao regime comunitário que proíbe os auxílios estatais às empresas (arts. 87° a 89° do Tratado de Roma), sempre o Estado português estaria impedido de financiar a actividade da Recorrente. M - As normas comunitárias invocadas pela Autora, mormente o art. 1º da Directiva n° 93/36/CEE, não se aplicam a uma situação puramente interna de um Estado-membro, em que a entidade adjudicante e os operadores económicos envolvidos no procedimento estão todos estabelecidos no interior de um único Estado. I.5.Por seu lado os CTT, contra-alegando, formularam Conclusões, transcrevendo-se de seguida as que ora interessam: 3ª Em bom rigor, a recorrente limitou-se a criticar as decisões judiciais que lhe foram desfavoráveis, sem apresentar um único facto novo ou referir algum lapso manifesto em que as mesmas tenham incorrido; 4ª Com efeito, é pacífico que a norma do artigo 3º do Decreto-Lei n.° 197/99 , deve ser interpretada em conformidade com as directivas comunitárias n°s. 92/50/CEE e 93/36/CEE, por forma a abranger determinadas/algumas sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, desde que estas prossigam a sua actividade sem carácter industrial ou comercial - como é o caso dos Hospitais SA e, por diametralmente oposto, não é o caso dos CTT, S.A.; 5ª Sendo que, a questão de saber se em concreto os CTT, SA, integram o conceito de “organismo de direito público” para afeitos de aplicação do artigo 3º do Decreto-Lei nº197/99 , à luz das citadas directivas comunitárias, não se revela susceptível de ultrapassar os limites da situação singular e de se repetir, nos mesmíssimos traços teóricos, num número indeterminado de casos futuros, porquanto se trata de uma classificação que terá sempre de ser feita de forma casuísta de acordo com as especificidades do caso concreto; 6. Aliás, das próprias alegações da recorrente resulta evidente que esta pretende tão somente, por via do presente recurso de natureza claramente excepcional, sindicar o entendimento acolhido pelo Tribunal a quo, situação que, por si só, não legitima a convocação deste Venerando Supremo Tribunal; 7ª A redacção do disposto no artigo 3º , n.° 1, do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, cotejando os elementos da interpretação e considerando o disposto no artigo 9º do Código Civil , não comporta interpretação no sentido de incluir no âmbito subjectivo de aplicação do regime previsto naquele Decreto-Lei pessoas colectivas com natureza empresarial; 8ª. Não é possível subsumir a recorrida ao disposto no artigo 3º , n.° 1, do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, por esta revestir natureza formal e material de empresa, pelo que, a contrario sensu, a recorrida não está obrigada à aplicação do regime previsto neste Decreto-Lei; 9ª Por outro lado, considerando, que o conceito de “pessoa colectiva sem natureza empresarial” deve ser interpretado em conformidade com o conceito de “organismo de direito público” deve concluir-se que, para efeitos de delimitação do âmbito subjectivo de aplicação do regime consagrado no Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, a recorrida não integra aquele âmbito subjectivo, por não ser, para efeitos da Directiva, um “organismo de direito público”; 10.ª Pelo que, não existe forma juridicamente idónea de sujeitar a recorrida ao disposto no Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, sendo este, em toda a sua dimensão, inaplicável ao caso em apreço. I.6.Neste Supremo Tribunal Administrativo o Exmº Procurador-Geral Adjunto veio aos autos dizer o que segue: “No presente recurso excepcional de revista coloca-se a questão jurídica de saber se o conceito de “pessoas colectivas sem natureza empresarial “, constante do art. 3º , n.° 1 do DL n.° 197/99 , de 8 de Junho, abrange ou não entidades que, como os CTT, estando organizadas economicamente como empresas, foram, no entanto, criadas com o objectivo de satisfazer uma necessidade de natureza geral. No sentido afirmativo de resposta a essa questão, vem a recorrente defender, em resumo, que o normativo em causa, por concretizar a transposição para o ordenamento jurídico português do disposto nas alíneas b) do artigo 1º da Directiva n.° 52/50/CEE e b) do artigo 1º da Directiva n.° 93/36/CEE, deveria ser interpretado à luz do conceito comunitário de organismo de direito publico e daí que a aludida expressão “pessoa colectiva sem natureza empresarial” devesse ser interpretada como “entidade criada para satisfazer de um modo específico necessidades de carácter geral, sem carácter industrial ou industrial”, como decorrência da sua actividade escapar, no todo ou em parte, à lógica do mercado, o que aconteceria com os CTT que exerceriam o essencial da sua actividade fora do mercado concorrencial, sem objectivos lucrativos e não suportando o risco financeiro e económico correspondente. Mais adianta a recorrente que, a não ser assim entendido, o questionado n.° 1 do artigo 3.° do DL n.° 197/99 deveria ser desaplicado, por violação do direito comunitário. Acompanhando o entendimento perfilhado nas instâncias, na esteira, aliás, de jurisprudência anteriormente afirmada neste Supremo Tribunal no que concerne à inaplicabilidade às empresas públicas do regime constante do DL n.°197/99 , de 8/6, afigura-se-nos que a recorrente carece de razão. Vejamos. As posições em confronto relativamente à questão acima delineada mostram-se abundantemente escoradas em doutrina e jurisprudência( acórdãos de 20-06-01, 03-04-01, 08-01-03 22-01-04 e 05-04-05, nos recursos n.°s 47.674, 47374, 1986/04, 1957/03 e 266/05, respectivamente), pelo que, por brevidade, bem pouco nos oferece acrescentar aos doutos fundamentos jurídicos que já vêm explanados no presente recurso. De todo o modo, como primeira nota não poderá deixar de impressionar o facto de, ao invés do que acontece no DL n.° 59/99 , de 2/3 relativo às empreitadas de obras públicas, o DL nº. 197/99 (que estabelece o regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública no tocante à locação e aquisição de bens móveis e serviços públicos) de forma expressa (n.° 1, do art.3.°) afasta do regime de direito público relativo ao procedimento de contratação aí estabelecido as empresas públicas e as pessoas colectivas com natureza empresarial. Essa inequívoca intenção do legislador vem logo de seguida reforçada no artigo 2.°, alínea b) do mesmo diploma ao estabelecer que o mesmo apenas se aplica aos “organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública Em tal contexto de inequívoca manifestação da vontade do legislador concretizada na correspondente normação claramente assumida na letra dos dispositivos acima citados, não parece de acolher a interpretação que vem propugnada pela recorrente à luz das directivas comunitárias que invoca. Na verdade, os parâmetros interpretativos consagrados no artigo 9.°, nomeadamente o constante do seu n.° 2, impõe a recusa de uma interpretação do “pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente apresso “, o que aconteceria acaso se interpretasse os normativos referidos no sentido de abranger no seu âmbito de aplicação subjectiva empresas públicas, como é o caso dos CTT, atenta a sua matriz jurídica de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos - DL n.° 87/92 , de 14/5 e 287/92 de 15/12 . Importa, portanto, concluir pela inviabilidade da tese perfilhada pela recorrente no sentido da existência de uma correspondência verbal entre a expressão “natureza empresarial” e “entidade criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial”, sendo que aquela expressão se pretende adoptar uma matriz diferenciadora com apelo ao conceito jurídico formal e material de “empresa”, a que é estranho um critério funcional na dependência aleatória do objectivo concreto da actividade a que se dedica revestir ou não carácter industrial ou comercial, entendido este como resultando da concreta existência de uma situação de concorrência geradora de submissão à lógica de mercado. A título subsidiário, defende a recorrente que o n.° 1 do artigo 3.° do DL n.° 197/99 deveria ser desaplicado por violação do direito comunitário, designadamente das directivas sobre a contratação pública, daí resultando que todas as entidades que integram o conceito funcional de “ organismo de direito público” se submeteriam ás regras de direito público constantes daquele diploma legal quando celebrassem contratos de valor igual ou superior aos limiares comunitários. Ainda aqui a razão não parece assistir à recorrente, colhendo, no essencial, a esse respeito o mesmo quadro argumentativo atrás mencionado. Acresce que, no caso sob apreciação, os CTT não integram o conceito de organismo de direito público previsto nas directivas comunitárias em questão, já que não pode ser caracterizado como organismo “criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial “, desde logo porque os seus serviços postais, de manifesto interesse económico geral e em regime de monopólio, se desenvolvem por critérios de economicidade que não seriam diferentes daqueles que observariam acaso enfrentassem concorrência. Termos em que se é de parecer que o recurso deverá ser improvido, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido”. I.7. Sobre tal posição do Mº Pº, apenas a recorrente apresentou resposta (cf. fls. 1015/7), sustentando a sua improcedência. I.8. Foi cumprido o disposto no artº 92º do CPTA. APRECIAÇÃO II.1.A recorrente intentou no TAFCB acção de contencioso pré-contratual em que pede a anulação da deliberação, de 28 de Julho de 2004, do Conselho de Administração dos CTT - Correios de Portugal, SA, de adjudicação da proposta apresentada pela contra-interessada, B..., SA, e ora recorrida, no âmbito do processo de consulta CMP182/03, bem como a condenação da ré “no restabelecimento da situação que existiria se as ilegalidades apontadas não tivessem sido praticadas, isto, é, no lançamento de um novo procedimento de contratação no escrupuloso respeito do disposto no Decreto-Lei nº 197/99 , de 8 de Junho”. A acção foi julgada improcedente, pois que, sendo essencialmente imputado à deliberação impugnada o desrespeito pelas prescrições contidas naquele Dec. Lei nº 197/99, à questão de saber se aos CTT era aplicável o regime contido neste diploma legal, o acórdão recorrido respondeu pela sua inaplicabilidade. Para assim concluir, e em resumo, começou por arrancar da essencial ponderação que resulta do estatuto dos CTT, SA, como sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (decorrente do DL 87/92 , de 14 de Maio, a que há que ajuntar o DL nº 277/92 , de 15 de Dezembro, que, no âmbito da organização do sector empresarial do Estado na área das comunicações, constitui a Telecom Portugal, S. A. a quem ficaram adstritas as actividades de telecomunicações), ficando, como tal, sujeita ao regime do Decreto-Lei n.º 260/76 , de 1976-04-08, que estabeleceu as bases gerais das empresas públicas, e bem assim ao regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas, estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 558/99 de 1999-12-17, regime este donde decorreria uma aproximação ao regime geral das sociedades comerciais. Assim, pese embora a verificação de algumas prerrogativas de autoridade, certo é que o diploma que estabelece a disciplina normativa relativa à realização de despesas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços, não lhes é aplicável. É que, e basicamente, embora o Dec. Lei 197/99 (que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 97/52/CE do Parlamento Europeu) estabeleça no seu artº 3º a extensão do âmbito de aplicação pessoal da sua disciplina (concretamente a contida no seu capítulo XIII mesmo) às entidades ali referidas, e onde poderia incluir-se os CTT, logo precisa que as mesmas não devem ter natureza empresarial. Conclusão essa que não brigaria com o direito comunitário. II.2.A recorrente, que se não conforma com o assim decidido, em abono da sua posição sustenta, no essencial, e em resumo, que: A expressão pessoas colectivas sem natureza empresarial, contida no nº 1 do artº 3º do Dec. Lei nº 197/99 deve ser interpretada à luz do conceito comunitário, organismo de direito público, e, assim, como entidades criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial; não tendo pois tal expressão a ver com a entidade em si, mas antes com o objectivo para o qual foi especificamente criada; sendo que o critério determinante para saber se determinada entidade satisfaz ou não necessidades de interesse geral de carácter industrial ou comercial é o de saber se a sua actividade escapa, no todo ou em parte, à lógica do mercado; pelo que, exercendo os CTT o essencial da sua actividade fora do mercado concorrencial, sem objectivos lucrativos e não suportando o risco económico e financeiro desse segmento da sua actividade, devem ser considerados um organismo de direito publico para efeitos de aplicação da Directiva n.° 93/36/CEE e, consequentemente, considerar-se abrangidos pelo disposto no n.° 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, assim interpretado. II.3.A posição dos CORREIOS DE PORTUGAL, em abono do decidido, estriba-se, essencialmente, no seguinte: A integração do conceito de “organismo de direito público” para afeitos de aplicação do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 197/99 , haverá que ser feita de forma casuísta de acordo com as especificidades do caso concreto. Em virtude de a recorrida revestir natureza formal e material de empresa não está obrigada à aplicação do regime previsto neste Decreto-Lei. Não existindo forma juridicamente idónea de sujeitar a recorrida ao disposto no Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, sendo este, em toda a sua dimensão, inaplicável ao caso em apreço. II.3.A posição da contra-interessada aqui recorrida radica em resumo na seguinte ordem de ponderações: Não existe norma geral e abstracta que imponha às empresas públicas, designadamente às sociedades anónimas de capitais maioritariamente públicos, que a contratação de serviços ou o fornecimento de bens seja precedida de um procedimento pré-contratual regulado pelo direito público, ao contrário do que sucede com o DL 59/99 , de 2/3, que sujeita ao regime jurídico de direito público nele fixado para os contratos de empreitadas de obras públicas, as empresas públicas e as sociedades anónimas de capitais maioritariamente ou exclusivamente públicos; sendo ainda que uma empresa não deixa de ser empresa pelo facto de estar em posição dominante ou em monopólio; sendo de qualquer modo que, os serviços de distribuição postal não só revestem natureza comercial (e até estão, cada vez mais, em concorrência com serviços prestados por outras entidades, nomeadamente com o correio privado), como não é correcto dizer-se que os CTT não têm “finalidade lucrativa”. II.4.Como já se viu, o punctum saliens do que está em causa traduz-se em saber se aos actos pré-contratuais relativos à adjudicação pelos CTT de fornecimento do vestuário de serviço para o seu pessoal, e no âmbito de uma consulta ao mercado levada a efeito por aquela entidade, para o que a recorrente (e outros) fora convidada, se aplica o Dec. Lei nº 197/99, de 8 de Junho, tendo as instâncias decidido pela sua inaplicabilidade. Concretamente, como decorre do acórdão de 13.10.05 deste STA, que admitiu o presente recurso, discute-se essencialmente a interpretação do art. 3º nº 1 do Dec.-Lei n° 197/99 , mais precisamente, a questão de saber se o conceito de “pessoas colectivas sem natureza empresarial” abrange ou não as entidades que, como os CTT, estando economicamente organizadas como empresas, no entanto, foram criadas com o objectivo de satisfazer uma necessidade de natureza geral, não actuando alegadamente submetidas à lógica do mercado e da livre concorrência. Trata-se pois de interpretar o conceito, natureza empresarial, reportado a uma pessoa colectiva e constante de um diploma legal que procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da aludida directiva comunitária. Vejamos pois. II.4.1.Como é sabido, constitui princípio geral de hermenêutica jurídica a ponderação de que, a interpretação da lei tem por objecto descobrir, de entre os sentidos possíveis, o seu sentido prevalente ou decisivo. Para tal, e tendo em conta o enunciado contido no artº 9º do Cód. Civil, importa considerar que o ponto de partida de toda a interpretação é a apreensão literal do texto, embora se reconheça que para tal será sempre necessária uma «tarefa de integração e valoração que escapa ao domínio literal»( In Parecer do CCPGR, n.º 14/99, pub.º no DR II n.º 28, de 2/FEV/01 (p. 2289 e segs.), seguindo os pareceres, 61/91, 7/96 e 26/98 (in DR II 279, de 3/DEZ/98, arrimando-se em judiciosa doutrina. ). De entre os elementos necessários a tal de integração e valoração são apontados os elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica. Dentro daquele elemento sistemático interessa atentar na inserção da “norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico»( Cf. nota anterior. ), devendo, no que ao elemento histórico concerne, atentar-se nas matérias relacionadas com a história do preceito. Finalmente, haverá atentar-se que, “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas” (artº 9º do Cód. Civil). II.4.2. Ora, o Dec. Lei 197/99, que se vem citando, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro (que altera as Directivas n.ºs 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho, 93/36/CEE, do Conselho, e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação, respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas), e estabelece o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços. Depois de no artigo 2.º daquele diploma legal se prescrever, quanto ao âmbito de aplicação pessoal que o mesmo se aplica, “ao Estado e aos “organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública”, O seu artº 3º, nº 1, quanto à extensão do âmbito de aplicação pessoal, preceitua que: “ficam sujeitas às disposições do capítulo XIII do presente diploma as pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente, sejam: Criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral; Financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no artigo anterior ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades. 2 - Quando qualquer das entidades referidas no artigo 2.º ou no número anterior financie directamente, em mais de 50%, um contrato de prestação de serviços de valor igual ou superior a 200000 euros celebrado por outra entidade e relacionado com um contrato de empreitada de obras públicas, deverá reter esse financiamento ou exigir a sua restituição imediata, caso essa entidade não cumpra o disposto no capítulo XIII” (é nosso o realce). O artigo 1º das aludidas Directivas n°s 92/50 CEE, 93/36/CEE e 93/37/CE, preceitua que para os efeitos das mesmas (concretamente no âmbito do que deve considerar-se como entidade adjudicante em contratação pública), se entende por, “organismo de direito público qualquer organismo: criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, dotado de personalidade jurídica, e - cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte dessas entidades, ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público” (o realce não consta do original). O DL 197/99 revogou o DL 55/95 , de 29 de Março (que havia transposto para a ordem jurídica interna as Directivas n.ºs 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho de 1992, e 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993), e este o Decreto-Lei nº 211/79 , de 12 de Julho, que anteriormente regularam as mesmas matérias. Ora, a “definição rigorosa do âmbito de aplicação pessoal” constituía já uma preocupação expressa (no respectivo preâmbulo) do legislador do DL 55/95 , ali se dizendo que o mesmo abrangia, “para além dos serviços e organismos sem autonomia financeira, os serviços e fundos autónomos, bem como as Regiões Autónomas, as autarquias locais e as associações por estas formadas”. No seu clausulado ficou dito no artigo 2.º, sob a epígrafe, âmbito de aplicação pessoal , que: “O presente diploma aplica-se às seguintes pessoas colectivas de direito público: O Estado; Os organismos dotados de autonomia administrativa e financeira que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública, adiante designados por serviços e fundos autónomos; As Regiões Autónomas; As autarquias locais; As associações exclusivamente formadas por autarquias locais e ou por outras pessoas colectivas de direito público mencionadas nas alíneas anteriores.” (o realce não consta do original) Por seu lado, o artigo 3.º, procedendo à “extensão do âmbito pessoal” do diploma, disse que: “1 - Além das pessoas colectivas de direito público referidas no artigo anterior, no caso de prestação de serviços ou aquisição de bens de valor igual ou superior a 200000 ECU ficam sujeitas às disposições do título III do presente diploma as pessoas colectivas de direito privado sem natureza empresarial que, cumulativamente: Sejam criadas com objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral; Sejam financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no artigo anterior ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades. 2...” (o realce não consta do original). É importante recordar ainda que Decreto-Lei n.º 211/79 , de 12 de Julho, quanto ao seu âmbito de aplicação, referia “os organismos do Estado, incluindo os dotados de autonomia administrativa ou financeira” ( cf. artº 1º ), que ali definia “ 2 - Para efeitos da aplicação deste diploma são considerados: Serviços dotados de autonomia administrativa aqueles cujos órgãos sejam competentes para efectuar directamente o pagamento das suas despesas, mediante fundos requisitados mensalmente, em conta das dotações atribuídas no Orçamento Geral do Estado e de cuja aplicação têm de prestar contas depois de findo o ano económico; Serviços dotados de autonomia financeira, ou simplesmente serviços autónomos, os que, além de autonomia administrativa, possuam contabilidade e orçamento privativos, com afectação de receitas próprias às despesas da sua manutenção.” . II.4.3.Isto é, sempre os organismos públicos que de algum modo pudessem ser considerados como empresas ou as pessoas colectivas que tivessem natureza empresarial estiveram fora do campo de aplicação subjectiva dos diplomas que regeram a contratação pública em causa. Outro tanto porém não pode dizer-se quanto ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas. Na verdade, como o recorda o preâmbulo do DL 59/99 , de 2 de Março, este diploma foi editado com vista a “uma revisão global do Decreto-Lei n.º 405/93 ”, e tendo em vista “imperativos do direito comunitário e de exigências de sistematização do direito interno...para além da adequação da transposição da Directiva n.º 93/37/CE”, para o que se procedia “também à transposição da Directiva n.º 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997”. Abrangeu aquele diploma legal no seu artigo 3.º , e no seu âmbito de aplicação subjectiva, as empresas públicas. Sabe-se que o conceito de empresa se mostra bem sedimentado na doutrina jurídica e jurisprudência (como “organização de factores de produção prosseguindo determinadas finalidades e com uma titulação própria, a qual pode revestir, no mundo jurídico, as mais diversas formas”, ou como “unidade produtora de bens, através de uma particular junção entre bens produtivos, trabalho humano e organização”( In acórdão do Pleno do STA de 25-03-2003, Rec. 042574, com arrimo em abalizada doutrina que ali é citada. ), como bem o denotam as decisões e peças insertas nos autos e a doutrina e jurisprudência para que remetem. Isto é, o legislador português não podia deixar de ponderar que (ao submeter a actividade desenvolvida por empresas públicas com vista à celebração dos contratos de empreitadas de obras públicas a um regime jus-publicista e ao não o fazer quanto ao tipo de contratação em causa), no que a esta concerne, o DL 197/99 estava a excluir inequivocamente do seu âmbito, e a não lho tornar extensivo, não só as empresas como também as entidades de natureza empresarial. Por entidade de natureza empresarial( Veja-se, v.g., o citado Dec- Lei 558/99 no seu Artigo 23.º , que, quanto ao seu âmbito de aplicação diz: “1 - Regem-se pelas disposições do presente capítulo e, subsidiariamente, pelas restantes normas deste diploma as pessoas colectivas de direito público, com natureza empresarial, criadas pelo Estado e doravante designadas por «entidades públicas empresariais». (...) ), em consonância com o já referido, e pela ratio que sugere, há-de entender-se uma entidade que embora não possa considerar-se como empresa, nomeadamente no aspecto formal, as suas características, por serem similares no essencial às de empresa, conferem-lhe aquela natureza, sendo que o cerne de tais características, a aludida natureza pois, não pode ser outro senão o atinente à falada vocação de entidade profissionalmente organizada para produzir bens, embora o modo de organização que lhe subjaz não coincida tipicamente com o de empresa. II.4.4.Este STA, como o recorda a recorrente, já foi chamado a pronunciar-se sobre a aplicabilidade do Dec. Lei nº 197/99 no âmbito de contratação pública. Assim, no acórdão deste STA de 22.01.04 (Rec. 1957), invocando o expendido no acórdão de 20-06-2001 (Rec. 047674), a propósito é certo de decisão de incompetência em razão da matéria para conhecer do recurso contencioso interposto de deliberação do Conselho de Administração do Hospital..., SA (empresa pública), respeitante a adjudicação por esta entidade de concessão para exploração da cozinha, disse-se que “inexiste norma geral e abstracta que imponha às empresas públicas, designadamente às sociedades anónimas de capitais maioritariamente públicos, ou norma constante do diploma que transformou a entidade recorrida em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ( DL n.º 275/2002 , de 9-12) ou dos respectivos Estatutos, que a contratação de serviços ou o fornecimento de bens seja precedida de um procedimento pré contratual regulado pelo direito público”, contrapondo o que em contrário “sucede com o DL n.º 59/99 , de 2-03, que sujeita ao regime jurídico de direito público nele fixado para os contratos de empreitadas de obras públicas, as empresas públicas”. Também em recentíssimo acórdão deste STA de 5 de Abril de 2005 (Rec. nº 0266/05), a propósito da arguição de que o Dec. Lei nº 197/99 não era aplicável no âmbito de contratação pública a uma empresa pública, disse-se “que o artº 2º al. b) ao estabelecer que esse diploma se aplica aos «organismos públicos, que não revistam natureza e designação de empresas públicas» expressamente está a afastar a sua aplicação às empresas públicas”. Embora sejam diferenciados os campos de aplicação dos artºs 2º e 3º do citado DL 197/99 (tendo em vista especialmente o valor estimado dos contratos, referido no seu artº 190º ), uma tal diferenciação, e salvo o devido respeito, não é de molde a conferir fundamento à tese da recorrente no sentido de que, em contrário do decidido pelas instâncias, e pese embora o expendido naqueles arestos do STA, aquele artº 3º (ao abranger as pessoas colectivas sem natureza empresarial que sejam criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral), deve interpretar-se de harmonia com a definição de “organismo de direito público” contida naquelas Directivas (aqui definido como qualquer organismo criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial), de modo a que daquele inciso do artº 3º se não possa considerar afastado o conceito de empresa pública. É que, pese embora aquela diferenciação dos artºs 2º e 3º do citado DL 197/99 , a harmonia do sistema repele que embora se considerem as empresas públicas claramente afastadas do campo subjectivo de aplicação daquele diploma, como decorre do sentido literal daquele artº 2º, alínea b), e que a recorrente reconhece, já se possa considerar extensivo a tais entidades o regime daquele diploma, em virtude de as mesmas se poderem considerar o tal “organismo criado...”, quando afinal o que apenas está essencialmente em causa, como afirma a recorrente, é que, “enquanto o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho, submete as entidades nele previstas ao regime deste decreto-lei qualquer que seja o valor dos contratos a celebrar (mesmo que de valor inferior aos limiares comunitários), o n.° 1 do artigo 3.° do mesmo diploma submete o seu regime às entidades nele previstas apenas no caso da celebração de contratos cujo valor seja igual ou superior ao limiar de aplicação das directivas” (das alegações da recorrente, a fls. 901, sendo nosso o itálico). Ainda segundo a recorrente, tal significaria que “a exclusão operada pela parte final da alínea b) do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 197/ 99 não significa que as empresas públicas (onde se incluem as entidades públicas empresariais — e que são, em bom rigor, as visadas pelo referido segmento legislativo —), fiquem fora do âmbito pessoal de aplicação do Decreto-Lei n.° 197/99 , de 8 de Junho. Estas entidades não são abrangidas pelo disposto no artigo 2.° mas, obviamente, pelo disposto no n.° 1 do artigo 3.°, quando interpretado à luz do conceito comunitário de «organismo de direito público». Ou seja, relativamente ao âmbito de aplicação do DL 197/99 , tendo dele sido excluídas as empresas públicas, e passe o aforismo, pela “porta” (artº 2º, alínea b), segundo a interpretação feita pela recorrente acabariam afinal por se deixar entrar nele as mesmas entidades pela “janela” (do artº 3º, nº 1). II.4.5.Importa agora convocar a questão do regime jurídico das empresas públicas. O diploma que regula actualmente o sector empresarial do Estado é o DL n.º 558/99 , de 17-12. Respigue-se do seu preâmbulo: “As soluções que agora se consagram são ditadas pela preocupação de criar um regime muito flexível, susceptível de poder abranger as diversas entidades que integram o sector empresarial do Estado e que deixaram de estar submetidas à disciplina do Decreto-Lei n.º 260/76 , de 8 de Abril (lei de bases das empresas públicas), passando a actuar de harmonia com as regras normais do direito societário”. Assim, e nomeadamente, dispõe-se em tal diploma que as empresas públicas se regem pelo direito privado, salvo no que estiver disposto naquele mesmo diploma (cfr. artigo 14º) e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos – cfr. artigo 7º . Destaque-se ainda que, sob a epígrafe, sujeição às regras da concorrência, dispõe o artigo 8.º: “1 - As empresas públicas estão sujeitas às regras gerais de concorrência, nacionais e comunitárias. 2 - Das relações entre empresas públicas e o Estado ou outros entes públicos não poderão resultar situações que, sob qualquer forma, sejam susceptíveis de impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do território nacional. ..”. Atente-se ainda na aplicação, a título subsidiário (como já se anotou), às pessoas colectivas de direito público, com natureza empresarial, do regime contido no diploma em causa. Por sua vez, e com interesse mais específico para o caso dos autos, do DL n.º 87/92 , de 14 de Maio (destacando-se do seu preâmbulo a “preocupação do Governo” em “reduzir a dimensão do sector empresarial do Estado e também reforçar a preparação do sector das comunicações para a concorrência interna e externa"), interessa aludir ao artigo 1.º, nº 2 , donde ressalta que: “Os CTT, S. A., regem-se pelo presente diploma, pelos seus estatutos e, em tudo o que neles não estiver previsto, pelas normas aplicáveis às sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade”, Sendo que dos Estatutos a ele anexos não resulta efectivamente que lhes sejam atribuídos quaisquer poderes públicos de autoridade, ou aos seus órgãos, para além, como é assinalado na sentença do TAFCB, do poder de “requerer ao membro do Governo responsável pela área das comunicações as expropriações por utilidade pública, requerer a constituição de servidões administrativas, estabelecer zonas de protecção e aceder a terrenos e edifícios públicos e privados, sempre que tal se mostre necessário à exploração dos serviços concessionados e com observância da legislação em vigor.” (cf. - Base XXlIl, das bases da concessão do serviço postal universal aprovadas pelo DL n° 448/99 , de 04/11). Refira-se ainda que uma empresa não deixa de o ser pela circunstância de estar em posição dominante ou em monopólio( Cf., v.g., artigo 3.º da Lei da Concorrência ( Lei 18/2003 , de 11 de Junho). ). Assim, pode-se concluir que foi desiderato claramente manifestado pelo legislador nacional que as empresas públicas se rejam pelo direito privado, daí decorrendo ter sido seu intuito excluir as mesmas entidades (e bem assim as entidades com tal natureza) das malhas da contratação pública (bem como das regras da despesa e contabilidade pública). Ou seja, em ordem à consecução das suas aludidas finalidades, pode afirmar-se que toda a regulação das empresas públicas (e entidades com tal natureza) se mostra enformada pela ideia de tais entidades ficarem isentas dos possíveis espartilhos decorrentes das prescrições daquela contratação pública, deixando-as operar no mercado em pé de igualdade com entidades similares sem carácter público e assim libertas do pecado de terem como único (ou principal) accionista (ou financiador) uma entidade pública. Isto é, pretendeu-se deixar às empresas e entidades com a aludida natureza empresarial a adopção dos mecanismos (atinentes a contratação) que bem entendam para melhor alcançar os seus objectivos. Cobra agora pertinência a asserção do citado acórdão do STA no sentido de que, inexiste norma geral e abstracta que imponha às empresas públicas que a contratação do fornecimento de bens seja precedida de um procedimento pré contratual regulado pelo direito público. Em resumo, o legislador nacional no seu ordenamento jurídico, entendeu que as entidades, recte pessoas colectivas com a natureza de empresa, em obediência a princípios definidos e inscritos em vários diplomas normativos, não devem ser submetidas às normas da contratação pública, a tal luz devendo compreender-se o que se deixou plasmado no DL 197/99 , a cujo artº 3º, nº 1 (ao referir-se à falada natureza empresarial), não pode conferir-se um sentido que não meramente organizativo. II.4.6. Pode então dizer-se que o Dec. Lei nº 197/99 não transpôs adequadamente a alínea b) do artº 1º da Directiva 93/36/CEE do Conselho, devendo colocar-se o problema do efeito directo das directivas? Porque com ele se concorda iremos seguir o discurso argumentativo que este STA já fez, concretamente no acórdão de 01-07-2003 (Rec. 034368), com invocação de jurisprudência do TJCE, e deste STA, e doutrina, ali citados. Ali se disse: “A Constituição da República Portuguesa estatui, quanto a esta matéria, no n.º 3 do artigo 8.º, que "as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte, vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”. Esta redacção foi introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/89 , de 8 de Julho. Por sua vez, o n.º 3 havia sido aditado à versão originária da Constituição na primeira revisão constitucional ( Lei Constitucional n.º 1/82 , de 30 de Setembro). Mas, nessa primeira redacção do n.º 3, a vigência directa na ordem interna estava condicionada a uma previsão expressa nos tratados constitutivos (“desde que tal se encontre expressamente estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”). Nos termos do artigo 189.º do Tratado que instituiu a Comunidade Económica Europeia, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações e pareceres. Enuncia-se no respectivo terceiro parágrafo: “A directiva vincula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios” (esta mesma norma se mantém no artigo 249.º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, na redacção do Tratado de Amesterdão). Assim, em princípio, as directivas não são directamente aplicáveis às relações jurídicas que se desenvolvam no interior seus Estados membros, carecendo, para o efeito, de leis internas. Porém, como se escreveu no acórdão deste STA de 22/6/99, proferido no recurso n.º 44140 (respectivo Apêndice ao Diário da República, pág. 4076) «a jurisprudência comunitária vem afirmando, desde os casos Franz Grad e Van Duyn, que as directivas, desde que contenham normas prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, criam a possibilidade dos particulares as invocarem contra as autoridades públicas (vd Moitinho de Almeida, "Direito Comunitário – A Ordem jurídica Comunitária – As Liberdades Fundamentais na CEE", pág. 74 e segs.). Tal prende-se intimamente com o primado do direito internacional sobre o direito interno, que, como bem afirma Mota de Campos (“Direito Comunitário”, vol. II, págs. 169/170) tem autonomia em relação à ordem jurídica internacional, quer quanto à sua origem, quer quanto à sua finalidade. De realçar aqui sobremaneira, nas palavras do autor, que "ao contrário do que acontece com a generalidade das convenções internacionais, os tratados comunitários não tiveram em vista instituir por via convencional um sistema de simples coordenação de soberanias estatais; bem diversamente, o seu objectivo consistiu em criar uma comunidade autónoma, dotada de uma autoridade institucional própria, habilitada a operar o estabelecimento progressivo de uma ordem de subordinação das soberanias dos Estados-membros e, portanto, dos interesses nacionais aos interesses comunitários". E depois de outras referências, concluiu-se naquele acórdão pelo efeito directo vertical das directivas, designadamente quando são claras, completas, precisas e incondicionais, tenha ou não havido transposição para o direito interno. E, neste mesmo sentido, podem ver-se, por exemplo, os acs. deste Tribunal de 6.3.97, rec. 34930 (Apêndice, págs. 1776), 25.9.97, rec. 35168 (Apêndice, págs. 6270) 11/4/2000, recurso n.º 45845 (Apêndice, pág. 3636) e de 2.7.2002, rec. 41358, e o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 95/2000, de 24.10.2002 (Diário da República, II Série, de 18.12.2002). E assim se conclui, também aqui, acrescentando-se, apenas, que a anotada modificação da redacção do n.º 3 do artigo 8.º da Constituição, com a eliminação do inciso “expressamente”, permite confortar, sem dificuldade, este resultado hermenêutico”. Será então que os CTT podem considerar-se um organismo de direito público para os fins das citadas directivas? Antes de tentar dar resposta, e porque tal se nos afigura relevante para o efeito, importa ter presente que uma das ideias chave de tais directivas (do direito comunitário afinal), é a de promover certos princípios básicos, com destaque para o da concorrência( Cf., v.g., preâmbulo da Directiva 93/36/CEE, pontos 2 e 6 da Directiva 97/52/CE e pontos 1, 2 e 3 da Directiva 2004/17/CE. ) (para o que se considera que tal implica a introdução de regras relativas à coordenação dos processos nacionais de adjudicação dos contratos públicos a fim de garantir igualdade de condições, começando pela definição de entidade adjudicante), ideia essa que é reafirmada nomeadamente a propósito da não inclusão de actividades em que a concorrência já existe de facto, e, portanto, não carece (já) de ser incluída nas regras da contratação pública. Veja-se, assim, a justificação inserta nas recentes directivas, 2004/18/CE( Relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços. ) (cf. pontos 20 e 21 do preâmbulo) e 2004/17/CE( Relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais. ) (cf. pontos 5 e 6 do preâmbulo) a respeito de telecomunicações e transportes. É, pois, a salvaguarda de princípios essenciais do direito comunitário que leva a que no domínio da contratação em causa sejam incluídos no âmbito de entidade adjudicante os organismos criados para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, a essa luz devendo ser interpretados alguns conceitos de direito interno( Sobre o tema cf. Jorge Manuel Coutinho de Abreu, in PRIVATIZAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E EMPORESARIALIZAÇÃO PÚBLICA, a págs. 65 e segs. ). Como o TJCE vem afirmando( Entre muitos, veja-se o acórdão de 27 de Fevereiro de 2003 no processo C-373/00. ), a propósito daquela definição, a existência de concorrência desenvolvida não permite, por si só, concluir pela ausência de uma necessidade de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, interessando para o efeito tomar em conta a totalidade dos elementos de direito e de facto relevantes, tais como as circunstâncias que presidiram à criação do organismo em causa e as condições em que o mesmo exerce a sua actividade. A mesma ideia mostra-se reafirmada no Acórdão de 22 de Maio de 2003 no processo C-18/01. Segundo esse mesmo Acórdão, para saber se aquelas necessidades de interesse geral não revestem carácter industrial ou comercial, mais do que o lucro, é relevante o prosseguimento da actividade que deve representar a satisfação de necessidade de interesse geral. Este mesmo aresto, reiterando uma jurisprudência constante (citando a que reputa de mais significativa), afirma que, “constituem de modo genérico necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, na acepção do artigo 1.°, alínea b), das directivas comunitárias...as necessidades que, por um lado, são satisfeitas de modo diferente da oferta de bens ou de serviços no mercado e que, por outro, por razões ligadas ao interesse geral, o Estado opta por satisfazer ele próprio ou em relação às quais pretende manter uma influência determinante...importa, nomeadamente, verificar se o organismo em questão exerce as suas actividades em situação de concorrência, podendo a existência dessa concorrência...constituir um indício em apoio do facto de que uma necessidade de interesse geral reveste carácter industrial ou comercial” Prosseguindo, ali se afirma que, “se o organismo opera em condições normais de mercado, prossegue um fim lucrativo e suporta as perdas associadas ao exercício da sua actividade, é pouco provável que as necessidades que visa satisfazer não sejam de natureza industrial ou comercial”. As referidas directivas, com efeito, e segundo a mesma jurisprudência, e como aquele aresto refere, “têm por fim excluir simultaneamente o risco de preferência dos proponentes ou candidatos nacionais em toda e qualquer adjudicação de contratos públicos por entidades adjudicantes e a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, pelas autarquias locais ou por outros organismos de direito público se deixar levar por considerações não económicas”. Mais pondera o aresto que se vem citando (proferido a respeito de uma sociedade anónima cujo capital é detido pelo município e cujo objecto consiste na compra, venda e locação de imóveis, bem como de participações em sociedades imobiliárias, e na organização e prestação de serviços de gestão imobiliária e outras prestações conexas que se tornam necessárias no âmbito da administração dos referidos bens e participações) que “embora tais sociedades apresentem, no plano jurídico, poucas diferenças relativamente às sociedades anónimas detidas por operadores privados, na medida em que suportam os mesmo riscos económicos que estas últimas e podem, da mesma forma, ser objecto de declaração de falência, as autarquias locais às quais pertencem raramente permitirão que isso ocorra e procederão, sendo esse o caso, a uma recapitalização dessas sociedades para que estas possam continuar a assumir as tarefas para as quais foram constituídas, ou seja, essencialmente, o melhoramento das condições gerais de exercício da actividade económica na autarquia local em causa, e ainda que, apesar de não estar excluída a possibilidade de tais sociedades gerarem lucros, a procura desses lucros não pode, em caso algum, constituir o objectivo principal dessas sociedades”. A propósito de as entidades (adjudicantes) em causa desenvolverem outras actividades para além da que consubstancia necessidades de interesse geral, afirma-se no mesmo aresto, que “constitui jurisprudência assente, que a qualidade de organismo de direito público não depende da importância relativa da satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial na actividade do organismo em causa”. À luz do exposto é pois indiferente que estejam em causa apenas empresas nacionais como sucede no caso. Enunciado o quadro doutrinário que o TJCE vem elaborando a propósito da definição de entidade adjudicante, importa atentar no que se passa relativamente aos CTT SA. Para além do que já antes se disse, interessa ter presente que os CTT SA constituem uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, nos termos do artº 1º, nºs 1 e 2, do já citado Dec. Lei nº 87/92, de 14 de Maio, cujo objecto social, segundo o seu artº 3º , se traduz em: Assegurar o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas e os serviços públicos de correios e de telecomunicações; O exercício de quaisquer actividades que sejam complementares, subsidiárias ou acessórias das referidas na alínea anterior, nos termos da lei; A prestação de serviços financeiros, os quais incluirão a transferência de fundos através de cheques postais e que podem também vir a ser explorados por um operador financeiro ou por entidade parabancária a constituir na dependência da empresa que vier a explorar o serviço público de correio”. As atribuições a que se reportam as enunciadas naquela alínea a), pertencem originariamente ao Estado (cf. artº 5º da Lei 109/99 ( Reza aquele artigo 5.º, quanto ao Serviço universal que: “1 - Compete ao Estado assegurar a existência e disponibilidade do serviço universal entendido como uma oferta permanente de serviços postais com qualidade especificada, prestados em todos os pontos do território nacional, a preços acessíveis a todos os utilizadores, visando a satisfação das necessidades de comunicação da população e das actividades económicas e sociais. 2 - Para tanto, compete ao Estado providenciar para que a densidade dos pontos de contacto e acesso corresponda às necessidades dos utilizadores”. Por seu lado, o artigo 6.º, quanto ao âmbito do serviço universal refere que: “1 - O serviço universal referido no artigo anterior compreende um serviço postal de envios de correspondência, livros, catálogos, jornais e outras publicações periódicas até 2 kg de peso e de encomendas postais até 20 kg de peso, bem como um serviço de envios registados e de um serviço de envios com valor declarado. 2 - O disposto no número anterior abrange o serviço postal no âmbito nacional, bem como no internacional. ) , de 26 de Julho), actuando os CTT SA, como concessionário do serviço postal universal (cf. artº 7º daquela Lei 109/99 ), cujas bases foram aprovadas pelo Dec. Lei nº 448/99, de 4 de Novembro (destaque-se a Base II que, definindo o objecto da concessão estabelece o elenco dos serviços a prestar), constituindo o serviço postal universal claramente uma necessidade de interesse geral, e sendo prestado em regime de monopólio. Por seu lado, se é certo que mesmo relativamente à satisfação pelos CTT daquela necessidade de interesse geral, como indiscutivelmente é o caso do serviço postal universal, a mesma não deixa de ser desenvolvida segundo critérios (de racionalidade, de rendimento, e eficácia, de boa gestão em suma) não diferenciados do que sucederia caso estivesse adjudicada a uma entidade propriamente privada, e se, portanto, o fim lucrativo não está ausente (como ressalta do artº 25º dos seus estatutos, ao proverem sobre a afectação dos lucros), não só o mesmo não constitui o seu fim principal, como também os encargos económicos e financeiros não razoáveis emergentes do cumprimento de obrigações da prestação do serviço universal previstas serão compensados do modo constante da Base XIX, nº 1 ( Reza o nº 1 da Base XIX, sob a epígrafe determinação e compensação de custos do serviço universal : “ - Os encargos económicos e financeiros não razoáveis emergentes do cumprimento de obrigações da prestação do serviço universal previstas nos termos das alíneas b) e c) da base II serão compensados, em caso de aprovação, alternativa ou cumulativamente, pelas formas seguintes: Através do fundo de compensação previsto nos termos da base XXVI; Através da dedução do respectivo valor à renda a pagar pela concessionária ao Estado; Através dos sistemas tarifários em vigor”. Aquela Base XXVI, sob a epígrafe Fundo de compensação pela prestação do serviço universal, diz: “ - Os encargos económicos e financeiros não razoáveis emergentes da prestação do serviço universal, quando aprovados pelo ICP, podem ser compensados através de um fundo de compensação pela prestação do serviço universal, para o qual participarão a concessionária e outros prestadores de serviços postais que ofereçam serviços na área não reservada, mas no âmbito do serviço universal, nos termos que vierem a ser fixados por legislação especial. 2 - Para os efeitos do número anterior, deve a concessionária, no quadro do sistema de contabilidade analítica a que está obrigada nos termos da base XIII, demonstrar os custos associados à prestação do serviço universal e os encargos a serem suportados pelo fundo de compensação” ), das citadas Bases da Concessão. Pode então afirmar-se que, no que tange à aludida actividade originária do Estado levada a efeito pelos CTT SA, o que sobreleva quanto ao modo de a desempenhar, mais que a obtenção de lucro, é a sua satisfação em condições que não pode dizer-se que sejam as condições normais de mercado, pois que lhe está assegurado que as perdas (não razoáveis) associadas ao seu exercício não serão suportadas do modo como o seriam se tal fosse levado a efeito por uma empresa que operasse em condições normais. Ou seja, em ordem a razões ligadas ao interesse geral que o Estado prossegue, o serviço postal universal (que embora não constitua a única actividade dos CTT se assume, como é público e notório, como a mais relevante, daí lhe advindo a denominação) integra uma actividade que, como se viu (pelo seu exercício em monopólio e pelo modo como são suportados os encargos económicos e financeiros não razoáveis associadas ao seu exercício), não é exercida em condições normais de mercado. Por tais motivos os CTT podem considerar-se um organismo de direito público para os fins das citadas directivas. II.4.7. Concluindo e em resumo: embora as empresas públicas e as pessoas colectivas de natureza empresarial não sejam abrangidas no âmbito de aplicação pessoal das normas da contratação pública contidas no DL 197/99 , de 8 de Junho (cf. seu artº 2º, alínea b); nem na extensão do âmbito de aplicação pessoal do mesmo Dec-Lei 197/99 (cf. artº 3º, nº1, al.a); mas porque as directivas comunitárias, na parte em que as respectivas disposições se apresentam prescritivas, claras, completas, precisas e incondicionais, são susceptíveis de produzir efeitos directos verticais, ou seja, podem ser invocadas contra as autoridades públicas se não tiverem sido transpostas para o direito interno ou tendo-o sido, foram-no deficientemente; por força do disposto na alínea b) do artº 1º da Directiva 93/36/CEE, do Conselho (alterada pela Directiva nº 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro), os CTT devem ser considerados um organismo de direito público para os fins daquelas directivas, que aquele o DL 197/99 transpôs. Razão, por que ao contrato de fornecimento dos autos, em contrário do decidido pelas instâncias, deve ser aplicável o DL 197/99 , de 8 de Junho. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em: julgar procedente o presente recurso, revogando-se a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, ali devendo os autos prosseguir seus termos, se a tal não obstar qualquer outro motivo. Custas pelos recorridos. Lisboa, 17 de Janeiro de 2006. – João Belchior (relator) – António Madureira – Políbio Henriques .