01012/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade disciplinar visa reagir contra a infracção de deveres impostos pela integração em determinado agrupamento. Já a responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar os danos sofridos por alguém. E a responsabilidade criminal supõe a ofensa de interesses que pela sua importância se consideram como da própria comunidade. Há aqui um objectivo de defesa social.

II- Tanto o CSMP como o Sr. Procurador-Geral da República tem competência para instaurar processos de inquérito.

III- O art° 31° do EMMP permite que o "Conselho Superior do Ministério Público possa delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho" e quando na deliberação n° 1811/2006 do CSMP efectuada ao abrigo deste mesmo artigo 31° se tipificam quais os actos que são delegados o CSMP está a dizer quais os actos que pela sua natureza não devem aguardar pela sua reunião. Entre tais actos está precisamente enunciado a "Conversão em processo disciplinar dos processos de inquérito ou de sindicância".

IV- Ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de «justiça administrativa», movendo-se a descoberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu atentarem contra os princípios que regem a actividade administrativa ou forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis.

V- "Provocador" é o agente que desencadeia efectivamente o crime, não se limitando a revelar ou trazer à luz uma já subsistente propensão para o seu cometimento a linha ténue de separação das águas entre "agente encoberto" e "agente provocador" reside, pois, na pré-existência, por parte do agente da infracção, de um plano, um projecto, para o seu cometimento, na elaboração do qual não tomou parte o agente infiltrado; este só intervirá quando aquele plano ou projecto estiver suficientemente delineado e tenha começado a ser executado ou posto em prática.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal

Administrativo:

B…, magistrado do Ministério Público, com a categoria de Procurador Adjunto, a exercer funções junto dos Serviços do Ministério Público, no Palácio da Justiça, Rua …, … , intentou a presente acção administrativa especial da deliberação de 22/6/2009 do Conselho Superior do Ministério Público, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade por um ano, por estar inquinada com vários vícios.

Na sua contestação a entidade ré defende, em síntese, que o acto objecto da acção não padece de qualquer vício que possa vir a determinar a declaração da sua nulidade ou a sua anulação.

Nas suas alegações, o autor formula as seguintes conclusões:

1ª O acto sancionatório é nulo porque assume como pressupostos de facto elementos recolhidos por funcionários da ASAE, no exercício de poderes de polícia criminal, habilitados pelo DL. n° 274/2007, de 30/7, sem que tal diploma tivesse sido precedido pelo exercício da competência legislativa da Assembleia da República, já que estava em causa matéria da sua reserva constitucional de competência legislativa;

2ª Na verdade, a determinação legislativa do regime das forças de segurança constitui reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos da alínea u) do artigo 164° da Constituição;

3ª Por isso, a atribuição de poderes de polícia criminal à ASAE só podia ser efectuada através de lei da Assembleia da República;

4ª Não o tendo sido, conclui-se que o Decreto-Lei n.° 274/2007, de 30 de Julho, padece de inconstitucionalidade orgânica;

5ª Os actos consequentes e que executem disposições legislativas inconstitucionais são, eles próprios, nulos por ausência absoluta de cobertura legal;

6ª Pela inconstitucionalidade orgânica da ASAE pronunciaram-se os doutos Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, proferidos nos Processos nos 358/08.3CLSB.Ll-9 e 1670/09.OYRRLSB-9, de 25/06/2009 e 17/12/2009, respectivamente;

7ª Igualmente, o acto impugnado é também ilegal, já que o inquérito foi convertido em processo disciplinar por autor incompetente;

8ª A competência disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público não pode ser genericamente delegada no Senhor Procurador-Geral da República e, por este, subdelegada;

9ª Efectivamente como decorre do n.° 1 do artigo 35º do Código do Procedimento Administrativo, só pode haver delegação de poderes mediante prévia norma de habilitação e nos seus exactos termos:

10ª Por outro lado, o artigo 31.º estatui que «O Conselho Superior do Ministério Público pode delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho;

11ª A lei não permite qualquer delegação genérica, mas apenas daqueles actos que, através de um juízo de necessidade concreto, se afigurem como impossibilitantes de aguardarem reunião do Conselho. E tal juízo só pode ser efectuado casuisticamente;

12ª Com efeito, mesmo, mesmo que se tivesse entendido que o senhor Procurador-Geral da República (e não o senhor Vice-Procurador-Geral da República) pudesse praticar o acto de abertura do processo disciplinar sempre se teria de concluir que a validade de tal acto estava dependente de adequada fundamentação visando justificar a urgência.

13ª Na inexistência de fundamentação quanto à impossibilidade de aguardar pela reunião do CSMP, a conversão do inquérito em processo disciplinar sempre se deve ter por inválida;

14ª Por tal razão, se a conversão do inquérito em processo disciplinar for ilegal, também o é o acto sancionatório;

15ª Termos em que deve o acto impugnado ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, anulado;

16ª O acto administrativo é ainda ilegal porque assenta em prova obtida através de meios ilegais;

17ª O A. já não tinha qualquer intenção de vender qualquer bilhete, porquanto o mesmo já havia sido previamente transaccionado pela sua mulher a uma colega de trabalho;

18ª A formulação da vontade de vender o bilhete só surgiu, após a recepção da proposta de compra lançada pelos funcionários da ASAE;

19ª Nos termos do n° 6 do artigo 32° da Constituição da República Portuguesa, são nulas todas as provas obtidas mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa;

20ª Determinando, por sua vez, os n°s 1 e 2 do artigo 26° do Código do Processo Penal que são ofensivas da integridade física ou moral as provas obtidas mediante meios enganosos;

21ª Sendo que de acordo com o artigo 122° do Código do Processo Penal, a nulidade das provas obtidas por meios enganosos torna inválido o acto em que se verificou, bem como os que dele dependerem e aqueles puderem afectar;

22ª Termos em que se conclui, um vez mais, pela invalidade do acto impugnado;

23ª De igual modo, o acto impugnado é inválido por erro nos pressupostos de facto, já que dá por provadas ocorrências que não se verificaram;

24ª A matéria de facto considerada provada não corresponde ao que foi evidenciado durante as diligências instrutórias, maxime, depoimentos testemunhais;

25ª Desde logo, nunca o A. como a sua mulher tiveram intenção em vender o bilhete por preço superior ao constante do mesmo, conforme os seus depoimentos juntos ao processo disciplinar;

26ª Nunca nos contactos telefónicos estabelecidos entre o A. com os funcionários da ASAE foi discutido qualquer preço, não tendo sido nunca referido que o preço era de €450,00;

27ª Tal como é falso que o A. tenha guardado no bolso as notas bancárias que lhes foram entregues pela pessoa que julgava ser o Sr. C…;

28ª Mas, ainda que se considerasse como verdade (o que não é) que o A. recebeu as notas monetárias do Sr. Inspector D… e as tivesse guardado num bolso sem as contar, sempre se diria que aquele estaria disposto, assim, a receber pelo bilhete qualquer quantia monetária que este inspector (putativo contraente) estivesse disposto a oferecer-lhe.

29ª Tratar-se-ia, neste caso, de uma oferta de compra, logicamente incompatível com qualquer especulação de preço.

30ª Todos estes erros relativamente à determinação dos factos, influenciam negativamente a apreciação valorativa do comportamento do A., razão pela qual o acto sancionatório é inválido por erro sobre os pressupostos de facto;

31ª Finalmente, e sem conceder quanto à relevância disciplinar da sua conduta, o A. considera, que a sanção aplicada é excessiva e viola o princípio da proporcionalidade;

32ª A determinação da sanção aplicável está sujeita a um juízo segundo critérios acolhidos pelo princípio da proporcionalidade (n° 2 do artigo 266° da Constituição e n° 2 do artigo 5° do Código do Procedimento Administrativo);

33ª A sanção disciplinar aplicada é manifestamente desadequada e excessiva face aos dados factuais recolhidos e aos objectivos que se pretende prosseguir com o exercício do poder disciplinar;

34ª Aliás todos os elementos constantes do processo salientam o carácter honesto, trabalhador e funcionalmente irrepreensível do A.;

35ª Nunca o A. pretendeu locupletar-se com a quantia de €390, nem guardou as notas no bolso, ao contrário do que o R. alega na contestação;

36ª Pelo que a sanção proposta é legalmente inaceitável por violação evidente do princípio da proporcionalidade.

Termina as suas alegações a entidade ré defendendo que o acto sancionatório não padece de qualquer vício que possa vir a determinar a declaração da sua nulidade ou a sua anulação.

Foram colhidos os vistos legais dos Exmos. Adjuntos.

Resultam dos autos os seguintes factos:

1- No dia 3/9/2008 foi levantado um auto de notícia pela prática de um crime de especulação em bilhete para espectáculo, contra B…, procurador adjunto, por nesse dia, pelas 18,15 horas, no CC Almada Fórum, em Almada, ter transaccionado, mediante o pagamento de 450€00 por um bilhete com o n°45558 para o concerto da artista Madonna do dia 14/9/2008, no Parque da Bela Vista em Lisboa, bilhete este que lhe havia custado 60€00 (fls. 6, 7 e 32 do pi, aqui dadas por reproduzidas);

2- Por despacho do Sr. Vice-Procurador-Geral da República de 18/11/2008, foi ordenado inquérito a tais factos, tendo sido nomeado instrutor (fls. 1 e 2 do pi, aqui dadas por reproduzidas);

3- O início da instrução do inquérito acabado de referir ocorreu no dia 24/11/2008 (fls. 23 do pi);

4- Tendo por base os depoimentos das testemunhas constantes de fls. 32 e 33, 35 e 36, 38 e 40, 45 e 46, 48 e 49 e as declarações do autor de fls. 41 a 44, todas aqui dadas por reproduzidas, o Sr. Inspector do Ministério Público elaborou o relatório de fls. 89 a 102, aqui também dadas por reproduzidas, e onde formula, a final, a seguinte proposta:

“1- pelo exposto, propomos a instauração de procedimento disciplinar contra o Lic. B…. 2-Mais propomos, se acolhida esta nossa proposta e dado que o visado foi ouvido neste inquérito, que o Conselho Superior do Ministério Público delibere no sentido deste processo de inquérito constituir a parte instrutória do processo disciplinar, nos termos previstos no n° 1 do art° 214° do EMP”;

5- Em 10/2/2009, e após o recebimento do relatório acabado de referir, O Sr. Vice-Procurador-Geral da República proferiu o seguinte despacho: “Ao abrigo do nº 1, al. u) da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 29/11/2006, publicada no Diário da República, 2° série, n° 249, de 29/12/2006, e do despacho do Sr. Procurador Geral da República de 23/5/2008, publicado no Diário da República, 2ª série, n°110, de 9/6/2008, converto o inquérito em processo disciplinar, constituindo este a parte instrutória do processo disciplinar, atento o auto de declarações de fls. 470 a 475 (art° 214° n° 1 da Lei n° 47/86, de 15/X na redacção que lhe foi dada pela Lei n° 60/98, de 27/8)” (fls. 105 do pi);

6- Em 25/2/2009, o Sr. Inspector do Ministério Público deduziu contra o ora autor a acusação de fls. 118 a 130 do pi (aqui dadas por reproduzidas) e de que se destaca: «...33° Cerca das 18h15m, o suspeito entregou ao inspector D… o bilhete n°45558 para ingresso no espectáculo da Madonna agendado para o dia 14 de Setembro de 2008 e este inspector entregou àquele € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros em notas do Banco Central Europeu (BCE). 34° O suspeito recebeu o dinheiro, que lhe “pareceu” constituído por um “maço enorme de notas”, que guardou num bolso, sem sequer as contar; nessa altura, conforme previamente combinado os inspectores que, se tinham paulatinamente aproximado, juntaram-se ao suspeito e ao seu colega, e ouviram este, após se ter identificado como agente da autoridade, dar ordem de detenção ao suspeito. 35º Este reagiu, afirmando que, agora, já sabia como eles (referindo-se à ASAE) actuavam ou trabalhavam, o que levou a que o inspector E… a perguntar-lhe se era jornalista, ao que aquele respondeu que era Procurador-Adjunto. 36° Perante esta revelação, a detenção não se consumou e o suspeito devolveu o dinheiro. 37°- A ASAE apreendeu o bilhete n° 45558 e lavrou os respectivos autos de notícia e de apreensão, com fundamento na prática de um crime de especulação previsto e punido pelo artigo 35° n° 1, alínea c), do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro. 38°- O arguido, Lic. B…, pretendeu locupletar-se com a quantia de € 390 (trezentos e noventa) euros, diferença entre o preço autorizado, que constava do bilhete para a sua venda e a quantia que foi anunciada na “lnternet” com o seu conhecimento e concordância, quantia que lhe foi entregue, aceitou e recebeu das mãos do inspector D… . 39°-A actuação do arguido, Lic. B… chegou ao conhecimento dos meios de comunicação social; pelo menos o semanário “…” fez desse acontecimento manchete de primeira página, titulando “ASAE vigia Festa do Avante! . . . e apanha magistrado a especular com bilhetes para concerto de Madonna”, com chamada para uma página interior do jornal, onde a notícia é desenvolvida. 40° -Os jornais “…” e “… horas” contactaram a Procuradoria- Geral da República (PGR) pretendendo obter informações sobre o tratamento que a PGR se encontrava a dar ao caso; 41°-Como acima referimos, a intervenção da ASAE constituiu apenas uma das muitas que efectuou com vista à repressão dos anunciantes para a venda de bilhetes para o mesmo espectáculo a preços superiores aos que constavam dos respectivos títulos de ingresso;...43° O arguido, Lic. B…, sabia perfeitamente que a sua actuação poderia constituir a prática de um crime de especulação, circunstância que não o impediu de agir como agiu, conhecendo, como conhecia, o desvalor da sua conduta atentatória dos bens sócio-económicos que o legislador pretendeu proteger com aquela incriminação; 44°-O crime de especulação foi considerado de especial gravidade pelo legislador como expôs no preâmbulo que antecedeu o regime jurídico das infracções anti-económicas e contra a saúde pública (cf. n° 6, alínea h), aprovado pelo Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro), o que, também, o arguido, por imposição funcional, não desconhecia. 45°-O arguido, Lic. B…, alheou-se do seu especial estatuto profissional que lhe impõe que, ao invés de a violar, defenda a legalidade democrática nos termos da Constituição e lhe exige que paute a sua conduta por critérios de honestidade e de exemplo para o cidadão comum, por lhe caber funcionalmente exercer a acção penal. 46°- Os factos indiciariamente praticados pelo arguido, Lic. B…, dada a sua qualidade de magistrado do Ministério Público, prognosticavam que, a serem do conhecimento público, como foram, seriam objecto de publicitação pelos “mass media”, como, de facto, veio a acontecer, o que faria perigar o prestígio que o Ministério Público tem sempre de prosseguir, tudo circunstâncias que o arguido não poderia desconhecer, como não desconhecia. 47°- Acresce, ainda, que - pendendo, como pende, um processo-crime contra o arguido por estes mesmos factos, existe o risco de publicitação da sentença, se for deduzida acusação e condenação (cf. o n° 5 do artigo 35°, do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro), o que assumirá uma consequência muito gravosa para o prestigio do Ministério Público, o que, também, o arguido desconsiderou. 48° - O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente. 49°- A actuação do arguido constituiu uma prática que, embora realizada fora do exercício de funções, tem manifesta repercussão na sua vida pública e é incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao seu desempenho funcional; 50°- Na verdade, o arguido actuou desonesta e desonrosamente. 51°- O arguido actuou, também, com dolo e elevada ilicitude. 52°- A actuação do arguido, que ingressou na magistratura do Ministério Público, em efectividade de funções, há menos de um ano, faz razoavelmente prever que não estará em condições de cumprir os deveres que incumbem a um magistrado do Ministério Público. 53°- Não se verificam especiais circunstâncias agravantes. 54° - O arguido não beneficia de circunstâncias atenuantes, não se considerando a inexistência de antecedentes disciplinares dado o reduzido tempo de serviço prestado pelo arguido. A conduta acima descrita, particularmente nos artigos 13° e 14°, 16° a 21°, 25° a 27°, 29°, 31° a 39°, 43° a 54°, indicia suficientemente que o arguido praticou um crime de especulação previsto e punido pelo artigo 35° n° 1, alínea e), do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro. Esta actuação, designadamente a referida sob os artigos 44° a 54°, é dolosamente ilícita, reveste muita gravidade e afigura-se-nos incompatível com a exigência das funções que se lhe encontram atribuídas, designadamente representar o Estado, exercer a acção penal e defender a legalidade democrática (cf. artigo 1°, do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei n° 60/98, de 27 de Agosto). Cabe aos magistrados do Ministério Público a obrigação de terem sempre uma conduta exemplar e, em especial, a de não praticarem crimes, designadamente com a natureza do indiciariamente cometido pelo arguido. A natureza do crime de especulação, pelos valores sócio-económicos que a respectiva incriminação pretende proteger, impõe uma maior censura disciplinar. O procedimento que considerámos assente, particularmente o referido nos artigos 43° a 52°, revela manifestamente uma falta de seriedade de comportamento incompatível com a actuação e a personalidade exigidas a um magistrado. Não se poderá, também, deixar de atender à circunstância do arguido revelar, como se afirma nos artigos 46° e 47°, desconsideração pelas esperadas e gravosas consequências da sua conduta: a previsão da publicidade do seu acto, como - de resto - se veio a verificar e o prejuízo decorrente do desprestígio para a Magistratura do Ministério Público e para os seus magistrados. “Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública, ou que nela se repercuta, incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções” (artigo 163°, do EMP). Pelo acima referido, dúvidas não subsistem que o arguido agiu violando gravemente os deveres inerentes à sua qualidade profissional, revelando falta de honestidade e uma conduta desonrosa que fundamentam um juízo de reprovação que impedem a continuação na efectividade de serviço sem quebra do prestígio e da dignidade funcional. Termos em que, de harmonia com o disposto nos artigos 1°, 162° 163°, 165° n° 1, 166° n° 1, alínea g), 171° n° 2, 178°, 184°, n° 1, alínea b) e 185°, todos do EMP, entendemos suficientemente indiciado que o Lic. B… praticou uma infracção disciplinar a que corresponde a pena de demissão...”.

7- O autor apresentou a sua defesa de fls. 140 a 156, aqui dadas por reproduzidas, defendendo a invalidade da conversão do inquérito em processo disciplinar, a nulidade da prova, negando factos que lhe são imputados, violação do princípio da proporcionalidade, acabando por pedir o arquivamento do processo disciplinar.

8- Procedeu-se à inquirição das testemunhas de defesa apresentadas pelo autor, como consta de fls. 172 a 183 e 185 a 196 e 198 a 200, aqui dadas por reproduzidas;

9- Em 27/4/2009, o Sr. Inspector do Ministério Publico elaborou o relatório de fls. 205 a 245 do pi (aqui dadas por reproduzidas) e de que se destaca:

«...Pelo exposto, consideramos provados os seguintes factos:

1° O arguido é magistrado do Ministério Público, com a categoria de procurador-adjunto e exerce funções na comarca de … desde 10 de Setembro de 2008 (cfr. fls. 29);

2° 2. Pelo menos desde Julho de 2008 que a ASAE tomou conhecimento através da publicitação em órgãos da comunicação social e da Internet de ofertas de venda de bilhetes de ingresso num concerto da Madonna agendado para o dia 14 de Setembro de 2008 no Parque da Bela Vista, em Lisboa, por preço superior aos € 60,00 (sessenta euros), valor que se encontrava fixado pelos organizadores do espectáculo e que constava dos respectivos bilhetes;

3. Estes bilhetes tinham-se esgotado muito rapidamente nos postos de venda pública, autorizados e licenciados para o efeito;

4. Pelas razões expostas em 2 e 3, os serviços da ASAE passaram a ser contactados com muita frequência por pessoas que pretendiam adquirir os respectivos títulos de ingresso para o espectáculo e eram, simultaneamente, confrontados com a inexistência de bilhetes disponíveis nos referidos postos de venda e com os anúncios referidos no n° 2;

5. Estas pessoas manifestaram junto da ASAE o seu desagrado pela verificação destas circunstâncias.

6. A ASAE decidiu, então, organizar uma acção de repressão a nível nacional, direccionada à, eventual, detenção dos suspeitos da prática referida no n° 2, levantamento dos respectivos autos de detenção e notícia e apreensão dos bilhetes cuja venda ia sendo publicitada pelos meios referidos no nº 2;

7. Para o efeito, a ASAE passou a coligir cópia dos anúncios, após o que encarregou um ou mais inspectores de contactar os anunciantes de forma dissimulada e adoptando uma identidade que não levantasse dúvidas; não comprometesse o prosseguimento das diligências destinadas à abordagem dos anunciantes suspeitos e/ou quem, por alguma forma, comparticipasse dessa actuação, nem inviabilizasse à partida o êxito da actuação do órgão de polícia criminal (opc).

8. Os inspectores incumbidos de contactarem os anunciantes ou quem se apresentava em seu nome, encontravam-se instruídos no sentido de confirmarem se a oferta de venda se mantinha, assim, como o preço;

9. Estas informações interessavam à ASAE porquanto, como nalguns casos aconteceu, foram indicados pelos respectivos interlocutores valores superiores e/ou inferiores ao anunciado e, noutros casos, foi afirmado que a venda já se tinha concretizado.

10. Interessava à ASAE, também, esclarecer em concreto o preço a pagar porquanto teriam de ser efectuadas diligências nos seus serviços com a finalidade de o dinheiro necessário se encontrar disponível no momento em que a putativa acção se iria realizar.

11. Em dois de Junho de 2008, num posto de venda da FNAC, a cônjuge do arguido, de nome F…, melhor identificada a fls. 78 adquiriu dois (2) bilhetes para o espectáculo da “MADONNA” denominado “Sticky and Sweet Tour”, a realizar no Parque da Bela Vista, em Lisboa, no dia 14 de Setembro de 2008, pelas 20:00 horas, pelo preço de € 60.00 (sessenta) euros.

12. Mais tarde, em data não apurada, mas por razões que se relacionavam com a sua colocação, a partir de Setembro de 2008, na comarca de …, o arguido e a sua cônjuge decidiram que era aconselhável que a tomada de posse daquele ocorresse num dos primeiros dias do mês de Setembro, razão por que entenderam existir incompatibilidade entre esta intenção e a data de 14 de Setembro em que se realizaria o concerto.

13. O arguido e a sua mulher decidiram vender um dos bilhetes que haviam adquirido, tendo diligenciado, em circunstâncias que não foi possível apurar, mas com o conhecimento e a concordância de ambos, colocar um anúncio na “Internet”, propondo-se transaccionar o bilhete pelo valor de € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros;

14. Para o efeito, no dia 26 de Agosto de 2008 diligenciaram junto do “site” denominado “OLX” (http://lisboacity.olx.pt) no sentido de ali ser inserido um anúncio que ali passou a figurar com o seguinte teor:

“Bilhete concerto da madonna - Lisboa

Preço: 450

Localização. Lisboa, Lisboa, Portugal

Data da publicação: Agosto 26

Informação do usuário

Anónimo

Descrição

por razões profissionais não poderei assistir ao concerto cedo apenas o meu bilhete só entrega directa, em Lisboa, até ao dia 7 de Setembro e mediante numerário” e com o seguinte “Localizador de Recursos Universal” (URL): http://lisboacity.olx.pt/bilheteconcerto-da-madonna-iid-13179150”.

15. A ASAE, no contexto da operação de repressão acima referida sob o n° 6, procedeu à impressão deste anúncio no dia 29 de Agosto de 2008 e transmitiu a informação, assim, recolhida ao inspector-adjunto especialista da ASAE, de nome G…, que se encontrava superiormente incumbido de estabelecer contacto com os anunciantes deste tipo de anúncios, o que fazia apresentando-se com nomes supostos e mediante endereços electrónicos expressamente criados para concretizar a actuação policial.

16. Relativamente ao anúncio referido no nº 14, a ASAE decidiu que o inspector G… se apresentaria com o nome de “C…” e o endereço electrónico de i oo.repolhogmail.com

17. A ASAE diligenciou, então, no sentido de contactar o anunciante acima referido e dirigiu-lhe um “e-mail” redigido da seguinte forma:

“Ainda tem o bilhete disponível? Estou comprador”, tendo, como resposta, recebido a seguinte mensagem: “Sim, ainda o tenho disponível.

Se estiver verdadeiramente interessado contacte para o n° de telf 967912016 para a marcação do encontro.

Cumprimentos

Fil”.

18. Esta mensagem foi transmitida através do seguinte endereço electrónico: filcosta(portugalmail.pt para o endereço acima referido: ioo.repolhogmail.com.

19. O endereço electrónico filcosta(portugal.pt era o endereço electrónico utilizado pelo arguido e pela sua mulher e o n.° de telefone móvel 967912016 correspondia ao telefone móvel utilizado pelo arguido.

20. A partir da recepção da mensagem afirmativa recebida pelo inspector G…, este estabeleceu vários contactos com o Lic. B… com a finalidade de combinar a data, hora e local do encontro com vista a concretizar a transacção.

21. O inspector G…, nos contactos que estabeleceu com o Lic. B…, teve a preocupação de confirmar com este se o preço do bilhete sempre era de € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros, tendo-lhe dito sempre o Lic. B… que o preço do bilhete era esse, isto é, € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros.

22. Aliás, o inspector G… perguntava invariavelmente a todos os suspeitos que haviam anunciado bilhetes para o concerto da Madonna, o preço da venda dos bilhetes e se mantinham o preço anunciado.

23. O inspector G… tinha instruções da ASAE no sentido de não regatear o preço pedido a fim de evitar que ocorresse algum deslize que comprometesse o êxito da acção policial.

24. A indagação e o conhecimento do preço do bilhete era, também, importante porquanto aos inspectores destacados para realizar as várias acções policiais era recomendado que procedessem à fotocópia das notas destinadas a entregar aos suspeitos, notas essas que eram fundamentalmente de €20,00 (vinte) euros.

25. Em resultado dos contactos acima referidos no n° 20 e depois de a data, hora e local para o encontro dos inspectores da ASAE com o suspeito terem sido alterados mais de uma vez, ficou combinado que se concretizaria junto ao Centro Comercial, denominado “Almada Fórum”, sito em Vale de Mourelos, Almada, por conveniência do suspeito, e no dia 3 de Setembro de 2008, cerca das 17h00 horas, por razões de serviço do inspector G….

26. Nesse dia 3 de Setembro de 2008, o inspector G…, ainda, estabeleceu dois (2) contactos telefónicos com o suspeito, com a finalidade de apurar com maior precisão o local onde a acção policial se iria desenrolar e conhecer como se apresentaria vestido o suspeito.

27. O suspeito, depois ter indicado a entrada do centro comercial como ponto de encontro, indicou depois um espaço onde se encontrava instalado um pequeno parque de diversões para crianças, defronte do estabelecimento denominado “Sport Zone” e referiu que se apresentaria com um casaco castanho.

28. O inspector G… transmitiu telefonicamente estas informações ao seu colega inspector D…, que tinha sido indigitado para chefiar a equipa de inspectores da ASAE incumbida de intervir neste caso concreto.

29. Este inspector deslocou-se ao local indicado e logo identificou o suspeito, que se encontrava acompanhado de uma criança de pouca idade, que se encontrava a choramingar e que, posteriormente, souberam ser filho do suspeito.

30. Na vizinhança do local, mas afastados entre si, já se encontravam os inspectores da ASAE H… e E… .

31. Por a criança se encontrar a choramingar, o suspeito propôs ao inspector D… para se deslocarem para outro local, razão por que a transacção acabou por se efectuar em local próximo, num espaço/corredor de passagem, entre uma pequena esplanada de um quiosque/Café e o estabelecimento denominado “Grand Optical”, no piso O (zero) do centro comercial.

32. A deslocação do inspector D... e do suspeito foi acompanhada da deslocação simultânea, com salvaguarda de alguma distância, dos inspectores H…e E….

33. Cerca das 18h 15m, o suspeito entregou ao inspector D… o bilhete n° 45558 para ingresso no espectáculo da Madonna agendado para o dia 14 de Setembro de 2008 e este inspector entregou àquele 450 (quatrocentos e cinquenta) euros em notas do Banco Central Europeu (BCE).

34. O suspeito recebeu o dinheiro, que lhe “pareceu” constituído por um “maço enorme de notas” que guardou num bolso, sem sequer as contar; nessa altura, conforme previamente combinado os inspectores que, se tinham paulatinamente aproximado, juntaram-se ao suspeito e ao seu colega, e ouviram este, após se ter identificado como agente da autoridade, dar ordem de detenção ao suspeito.

35. Este reagiu, afirmando que, agora, já sabia como eles (referindo-se à ASAE) actuavam ou trabalhavam, o que levou a que o inspector E… a perguntar-lhe se era jornalista, ao que aquele respondeu que era procurador-adjunto.

36. Perante esta revelação, a detenção não se consumou e o suspeito devolveu o dinheiro.

37. A ASAE apreendeu o bilhete n° 45558 e lavrou os respectivos autos de notícia e de apreensão, com fundamento na prática de um crime de especulação previsto e punido pelo artigo 35° n° 1, alínea e), do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro.

38. O arguido, Lic. B…, pretendeu locupletar-se com a quantia de € 390 (trezentos e noventa) euros, diferença entre o preço autorizado, que constava do bilhete para a sua venda e a quantia que foi anunciada na “lnternet” com o seu conhecimento e concordância, quantia que lhe foi entregue, aceitou e recebeu das mãos do inspector D….

39. A actuação do arguido Lic. B… chegou ao conhecimento dos meios de comunicação social; pelo menos o semanário “…” fez desse acontecimento manchete de primeira página, titulando “ASAE vigia Festa do Avante!... e apanha magistrado a especular com bilhetes para concerto de Madonna”, com chamada para uma página interior do jornal, onde a notícia é desenvolvida.

40. Os jornais “…” e “…” contactaram a Procuradoria-Geral da República (PGR) pretendendo obter informações sobre o tratamento que a PGR se encontrava a dar ao caso;

41. Como acima referimos, a intervenção da ASAE constituiu apenas uma das muitas que efectuou com vista à repressão dos anunciantes para a venda de bilhetes para o mesmo espectáculo a preços superiores aos que constavam dos respectivos títulos de ingresso;

42. A título meramente exemplificativo, a ASAE levantou os autos, em todos noticiando a prática de crimes de especulação, previstos e punidos pelo artigo 35°, n° 1, alínea c), do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro, que deram origem aos processos com os seguintes NUIPC:

a) N° 272/08.2ECLSB, relativo a factos ocorridos em 12 de Agosto de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do inquérito (cf. fls. 1 a 10 do volume apenso), nos serviços do Ministério Público nos juízos criminais de Lisboa;

b) N° 41/08.OEACBR, relativo a factos ocorridos em 9 de Julho de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do processo sumário, com trânsito em julgado (cf. fls. 11 a 23 do volume apenso), no 1° juízo, P secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

c) N° 47/08.9EACBR, relativo a factos ocorridos em 31 de Julho de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do processo sumário (cf. fls. 24 a 61 do volume apenso), no 2° juízo, 1ª secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

d) N° 50/08.9EACBR, relativo a factos ocorridos em 5 de Agosto de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do processo sumário, com trânsito em julgado (cf. fls. 62 a 109 do volume apenso), no 2° juízo, 2ª secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

e) N° 316/08.8ECLSB, relativo a factos ocorridos em 9 de Setembro de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do processo sumário, com trânsito em julgado (cf. fls. 110 a 158 do volume apenso), no 1° juízo, 2ª secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

f) N° 299/08.8ECLSB, relativo a factos ocorridos em 28 de Agosto de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do processo sumário, com trânsito em julgado e já arquivado (cf. fls. 159 a 204 do volume apenso), no 1° juízo, 2ª secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

g) N° 280/08.3ECLSB, relativo a factos ocorridos em 14 de Agosto de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do inquérito (cf. fls. 205 a 212 do volume apenso), nos serviços do Ministério Público do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

h) N° 55/08.OEACBR, relativo a factos ocorridos em 7 de Agosto de 2008, em Lisboa, onde foi decidida suspensão provisória do processo sumário, com trânsito em julgado (cf. fls. 213 a 261 do volume apenso), no 2° juízo, 2ª secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa;

i) N° 304/08.4ECLSB, relativo a factos ocorridos em 2 de Setembro de 2008, em Loures, onde, em processo sumário, foi proferida sentença condenatória e determinada a sua publicação, com trânsito em julgado (cf. fls. 262 a 267 do volume apenso), no 1° juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Loures;

j) N° 318/08.4ECLSB, relativo a factos ocorridos em 9 de Setembro de 2008, na área territorial da comarca de Setúbal, onde, em processo sumário, foi proferida sentença condenatória e determinada a sua publicação, com trânsito em julgado (cf. fls. 268 a 279 do volume apenso), no 1° juízo criminal do tribunal judicial da comarca de Setúbal.

43. O arguido, Lic. B… sabia perfeitamente que a sua actuação poderia constituir a prática de um crime de especulação, circunstância que não o impediu de agir como agiu, conhecendo, como conhecia o desvalor da sua conduta atentatória dos bens sócio-económicos que o legislador pretendeu proteger com aquela incriminação;

44. O crime de especulação foi considerado de especial gravidade pelo legislador como expôs no preâmbulo que antecedeu o regime jurídico das infracções anti-económicas e contra a saúde pública (cf. n°6, alínea h), aprovado pelo Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro), o que, também, o arguido, por imposição funcional, não desconhecia.

45. O arguido, Lic. B… alheou-se do seu especial estatuto profissional que lhe impõe que, ao invés de a violar, defenda a legalidade democrática nos termos da Constituição e lhe exige que paute a sua conduta por critérios de honestidade e de exemplo para o cidadão comum, por lhe caber funcionalmente exercer a acção penal.

46. Os factos indiciariamente praticados pelo arguido, Lic. B…, dada a sua qualidade de magistrado do Ministério Público, prognosticavam que, a serem do conhecimento público, como foram, seriam objecto de publicitação pelos “mass media”, como, de facto, veio a acontecer, o que faria perigar o prestígio que o Ministério Público tem sempre de prosseguir, tudo circunstâncias que o arguido não poderia desconhecer, como não desconhecia.

47. Acresce, ainda, que pendendo, como pende, um processo-crime contra o arguido por estes mesmos factos, existe o risco de publicitação da sentença, se for deduzida acusação e condenação (cf. o n° 5, do artigo 35°, do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro), o que assumirá uma consequência muito gravosa para o prestígio do Ministério Público, o que, também, o arguido desconsiderou.

48. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente.

49. A actuação do arguido constituiu uma prática que, embora realizada fora do exercício de funções, tem manifesta repercussão na sua vida pública e é incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao seu desempenho funcional;

50. Na verdade, o arguido actuou desonesta e desonrosamente.

51. O arguido actuou, também, com dolo e elevada ilicitude.

52. A actuação do arguido, que ingressou na magistratura do Ministério Público, em efectividade de funções, há menos de um ano, faz razoavelmente prever que não estará em condições de cumprir os deveres que incumbem a um magistrado do Ministério Público.

53. Não se verificam especiais circunstâncias agravantes.

54. O arguido não beneficia de circunstâncias atenuantes, não se considerando a inexistência de antecedentes disciplinares dado o reduzido tempo de serviço prestado pelo arguido.

55. Os magistrados do M°P° que trabalharam (no período de estágio) com o arguido e a sua superiora hierárquica, consideram-no um magistrado competente, honesto e capaz de exercer adequadamente as suas funções e cumprir os seus deveres de magistrado do M°P°.

A conduta acima descrita, particularmente nos números 13° e 14°; 16° a 21°, 25° a 27°, 29°, 31° a 39°, 43° a 54°, indicia suficientemente que o arguido praticou factos que consubstanciam uma infracção disciplinar e, em abstracto, poderão vir a constituir um crime de especulação previsto e punido pelo artigo 35°, número 1, alínea c), do Decreto-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro.

Esta actuação, designadamente a referida sob os artigos 44° a 54°, dolosamente ilícita, reveste muita gravidade e afigura-se-nos incompatível com a exigência das funções que se lhe encontram atribuídas, designadamente representar o Estado, exercer a acção penal e defender a legalidade democrática (cf. artigo 1º, do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei n° 60/98, de 27 de Agosto).

Cabe aos magistrados do Ministério Público a obrigação de terem sempre uma conduta exemplar e, em especial, a de não praticarem factos, designadamente que possuam a natureza dos indiciariamente cometidos pelo arguido.

A desvalor dos factos praticados, pelos valores sócio-económicos colocados em crise e que a lei pretende proteger, impõe uma maior censura disciplinar.

O procedimento que considerámos assente, particularmente o referido nos artigos 43º a 52°, revela manifestamente uma falta de seriedade de comportamento incompatível com a actuação e a personalidade exigidas a um magistrado.

Não se poderá, também, deixar de atender à circunstância do arguido revelar, como se afirma nos artigos 46° e 47°, desconsideração pelas esperadas e gravosas consequências da sua conduta: a previsão da publicidade do seu acto, como - de resto - se veio a verificar e o prejuízo decorrente do desprestígio para a Magistratura do Ministério Público e para os seus magistrados.

A conduta especulativa do arguido, de enriquecimento sem justa causa, injustificado e ilegítimo, que interpretámos, e interpretamos, como uma conduta desonesta e desonrosa e, desta forma, é violadora dos deveres por que todos os cidadãos devem pautar a sua actuação e, por maioria de razão, dado o seu especial e exigente estatuto profissional, se impõem aos magistrados do Ministério Público.

É esta conduta do arguido, fundada na sua deliberação de se aproveitar da existência de um bilhete para um espectáculo para dele extrair um proveito ilícito; deliberação que se manteve ao longo de vários dias e se concretizou mediante vários contactos; conduziu ao encontro com os inspectores da ASAE e, finalmente, se ultimou com a transacção do bilhete em local público que foi “manchete” e divulgação nos meios da comunicação social com referência à qualidade de magistrado do M°P° do suspeito da prática dos factos e causou admiração e perplexidade na opinião pública, que é merecedora de uma incriminação e sanção disciplinar, considerando o disposto no artigo 163° do EMP:

“Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública, ou que nela se repercuta, incompatíveis com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções”.

É manifesto que a conduta do arguido tem de se considerar uma prática (dolosa) que se repercute na sua vida pública e é incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício das suas funções.

A actuação acima referida é inegavelmente uma conduta indecorosa e indigna que o cidadão comum não espera de um profissional que o seu estatuto impõe que oriente a sua vida pelo princípio da legalidade e lhe impõe a defesa da legalidade democrática (artigo 1° do EMP).

Acresce que esta conduta pode em abstracto constituir, eventualmente, a prática de um crime de especulação.

A sanção adequada para o arguido é a da demissão, como se alcança do disposto no artigo 184° n°s 1 e 2, alínea b), do EMP ao estipular que “as penas de aposentação compulsiva e de demissão são aplicáveis quando o magistrado [...] revele falta de honestidade [...] ou tenha conduta imoral ou desonrosa”.

A demissão, como pena expulsiva que é, só pode proceder se se concluir que a infracção que se imputa ao arguido inviabiliza a manutenção da sua relação funcional (cf. artigo 18°, n° 1 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n° 58/2008, de 9 de Setembro, aplicável por força do disposto no artigo 216° do EMP).

A nossa proposta funda-se num juízo de prognose, sendo certo que o juízo que formulámos teve decisivamente em consideração a gravidade da sua actuação dolosa; a sua qualidade de magistrado do M°P° e o seu especial estatuto profissional; a repercussão negativa da sua acção, praticada fora do exercício das suas funções, mas com inevitável repercussão no prestígio exigido e prosseguido pela magistratura do M°P°; no reflexo que terá nas condições de cumprimento dos seus deveres no decoro e na dignidade que devem ser apanágio da sua prestação e desempenho funcional.

O arguido não demonstrou minimamente a interiorização do desvalor da sua conduta ao não admitir sequer a prática de qualquer comportamento merecedor de censura. O nosso juízo de prognose não pode ser abalado nem invalidado pelos depoimentos abonatórios prestados pelos magistrados do M°P° nestes autos, porquanto o que se encontra em questão não é a competência técnica do arguido, nem o entendimento que exprimiram em termos de actuação futura se baseia no conhecimento da conduta do arguido que aqui se encontra sob sindicância, circunstância que não lhes foi revelada.

Pelo exposto, dúvidas não nos restam que o arguido revelou falta de honestidade e teve uma conduta desonrosa que pela sua gravidade e consequências, não permite que, dada a sua qualidade e estatuto, mantenha a sua relação funcional sem quebra irreversível do prestígio, dignidade e decoro que têm de pautar a conduta de todos e cada um magistrado do M°P°.

Termos em que, de harmonia com o disposto nos artigos 1°, 162°, 163°, 166° n° 1, alínea g), 171° n°2, 178°, 184° n° 1, alínea b) e 185°, todos do EMP e 18° n° 1 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n° 58/2008, de 9 de Setembro, aplicável por força do disposto no artigo 216° do EMP) entendemos suficientemente indiciado que o Lic. B… praticou uma infracção disciplinar a que corresponde a pena de demissão».

10- Por deliberação de 12/5/2009, a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público foi aplicada ao autor a pena de inactividade pelo período de um ano, de harmonia com o art° 170° n°s 1 e 3 do Estatuto, com as consequências referidas nos n°s 1, 2 e 3, al. a) do seu art° 175° (ex vi art° 176° n° 1), conforme fls. 249 a 261 (aqui dadas por reproduzidas) e de que se destaca: «. . .assim, em concordância com os termos do sobredito relatório, julgam-se provados os factos seguintes... 7-Do direito:

7. 1 A descrita actuação do arguido é susceptível de alcançar, como já se referiu, relevância criminal, podendo constituir crime de especulação. Tal ilicitude penal, quando imputada a cidadãos sem especiais deveres comportamentais é, porém, em casos de escasso significado económico, considerada de baixa densidade criminal e, como tal, merecedora da aplicação do instituto da suspensão provisória, que o art. 281º do CPP consagra.

7.2. Do ponto de vista disciplinar adquire, todavia, assinalável relevância, pois é incompatível com as exigências de probidade e recta conduta que recaem sobre os magistrados, judiciais ou do ministério público, actores principais no palco da administração da justiça.

Com efeito, tal actuação, além de claramente imprópria, é reveladora de uma personalidade imatura e, talvez por isso mesmo, desatenta às especiais exigências comportamentais, de decoro e dignidade, do cargo exercido.

7.3. Também a hipótese de amplificação da ocorrência pelos “media” não deveria ter sido, como foi, gravemente descurada pelo arguido aquando da congeminação do seu projecto ilícito. Com efeito, não deveria desconhecer que a possibilidade de descoberta seria alvo de inevitável escrutínio mediático, num momento em que a justiça e a actuação dos seus operadores são tema principal da respectiva agenda.

7.4. A actuação descrita e considerada provada e as circunstâncias narradas nos pontos 6.52, 6.53 e 6.54 (estas duas últimas de carácter atenuante) não viabilizam, porém, em prudente ponderação, a conclusão de que é inviável a manutenção da relação funcional.

7.5. Com efeito, os sinais recolhidos, mormente da superior hierárquica e dos colegas que melhor o conhecem permitem ainda alimentar a esperança de que o arguido amadureça, ultrapasse este lastimável episódio de uma fase inicial da sua carreira e venha a demonstrar, pelo empenho e dedicação futuros, o nível de comportamento exigível a um magistrado.

8. Da sanção.

8.1. Julga-se preenchido o condicionalismo do art. 183° do EMP, uma vez que o arguido revelou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres comportamentais, tal como se prevê no art. 163°.

8.2. Assim, atendendo a todo o circunstancialismo narrado, deliberam aplicar ao arguido B…, Procurador-Adjunto, a pena de inactividade pelo período de um ano, de harmonia com o art° 170° nºs 1 e 3 do Estatuto, com as consequências referidas nos n°s 1, 2 e 3, al. a) do seu art° 175° (ex vi art° 176° n° 1)».

11- Do acórdão acabado de referir, o autor interpôs “reclamação para o plenário do CSMP nos termos do n° 5 do art° 29° do EMMP e do n° 1 do art° 161° do CPA” (fls. 266 a 281, aqui dadas por reproduzidas), defendendo a invalidade da conversão do inquérito em processo disciplinar, a nulidade da prova recolhida, a desconsideração da realidade por parte do instrutor do processo, o carácter excessivo da sanção aplicada, a suspensão da execução da pena.

12- Sobre esta reclamação recaiu, em 22/6/2009, o seguinte acórdão do Conselho Superior do Ministério Público:

«1. O Lic. B…, Procurador-Adjunto, veio reclamar do acórdão da Secção Disciplinar deste Conselho de 12 de Maio de 2009, em que, designadamente, se consignou o seguinte:

Notificado da acusação, “veio o arguido a apresentar contestação, constante de fls. 140 a 156, cujos termos aqui se dão por reproduzidos. Nela suscitou questões de invalidade da conversão do inquérito em processo disciplinar e de nulidade da prova, além de impugnar matéria de facto da acusação e de contestar a proporcionalidade da sanção disciplinar. Terminou requerendo o arquivamento do processo ou, em alternativa, a fixação de sanção de menor gravidade. Requereu, além disso, diversas diligências de prova, por cuja realização se providenciou.

No relatório que elaborou, nos termos do art. 202° do EMP (fls. 215 a 229), o Senhor Inspector rebateu pontualmente as questões prévias suscitadas pelo arguido na contestação, em termos que aqui se dão por inteiramente reproduzidos para todos os efeitos legais e a que expressamente se adere, em conformidade com o art. 30° n° 7, do EMP. Terminou reafirmando a proposta de aplicação da pena de demissão.” E, tendo-se, “em concordância com os termos do sobredito relatório,” julgado provados os factos elencados no ponto 6 - Cfr. fls. 263 a 272, decidiu-se que se mostra preenchido “o condicionalismo do art. 183° do EMP, uma vez que o arguido revelou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres comportamentais, tal como se prevê no art. 163°” e, “atendendo a todo o circunstancialismo narrado,” deliberou-se “aplicar ao arguido B…, Procurador-Adjunto, a pena de inactividade pelo período de um ano, de harmonia com o art. 170º, nºs 1 e 3 do Estatuto, com as consequências referidas nos n°s. 1, 2 e 3, alínea a) do seu art. 175° (“ex vi” art. 176°, n° 1).”

Tal como se consigna na respectiva introdução, “quer do ponto de vista substantivo quer do ponto de vista formal, na presente reclamação não se pretende suscitar qualquer questão radicalmente inovadora mas, tão-somente, requerer a reapreciação de argumentos numa perspectiva dialéctica e suscitar a apreciação do comportamento do reclamante segundo o seu devido peso e medida.”

Vejamos.

2. Reitera o Magistrado reclamante a alegação de ocorrência de invalidade da conversão do inquérito em processo disciplinar.

Mas não se vê que se haja logrado colocar em crise o consignado pelo Senhor Instrutor no relatório de fls. 205 a 245.

De facto, tal como aí se consignou:

“O Senhor Vice-Procurador-Geral da República actuou no exercício de poderes subdelegados pelo Senhor Procurador-Geral da República, circunstância que expressamente invocou.”

“O Conselho Superior do Ministério Público no n°1, alínea u) da sua deliberação n° 1811/2006, de 29 de Novembro de 2006, decidiu delegar no senhor Procurador-Geral da República a competência para, nas circunstâncias ali previstas, converter em processo disciplinar os processos de inquérito ou de sindicância (artigo 214° n° 1, do EMP).

Acresce que o Conselho Superior do Ministério Público no n° 2 da mesma deliberação expressamente decidiu que a prática dos actos delegados no Senhor Procurador-Geral da República podia ser subdelegada.

O Conselho Superior do Ministério Público podia delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devessem aguardar a reunião do Conselho, conforme se dispõe no artigo 31º do EMP.

O regime de delegação de poderes e de substituição encontra-se previsto na Parte II, secção IV, artigos 35° a 41° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n° 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 6/96, de 31 de Janeiro.

“Os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria” (n° 1, do artigo 35° do CPA).

“Salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar” (n° 1, do artigo 36° do CPA).

“No acto de delegação ou subdelegação, deve o órgão delegante ou subdelegante especificar os poderes que são delegados ou subdelegados ou quais os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar.

Os actos de delegação e subdelegação de poderes estão sujeitos a publicação no Diário da República [...] “ (artigo 37° do CPA).

“O órgão delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação” (artigo 38° do CPA).”

“No caso dos autos, o Senhor Vice-Procurador-Geral da República, como se alcança de fls. 105, “ao abrigo do n° 1, alínea u), da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, de 29 de Novembro de 2006, publicada no Diário da República, 2 série, n° 249, de 29 de Dezembro de 2006, e do despacho do Senhor Procurador-Geral da República, de 23 de Maio de 2008 [converteu o presente] inquérito em processo disciplinar”.

Verifica-se assim que o CSMP, com poderes para delegar a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho (cf. artigo 31° do EMP), mediante a sua deliberação n° 1811/2006, de 29 de Novembro de 2006, publicada no Diário da República, 2 série, n° 249, de 29 de Dezembro de 2006, delegou no Procurador-Geral da República a prática do acto da “conversão em processo disciplinar dos processos de inquérito ou sindicância (artigo 214°, n° 1, do EMP)”.

No número 2 da mesma deliberação, o CSMP decidiu que a prática dos actos que especificadamente indicou podia ser subdelegada.

Esta subdelegação foi efectuada pelo Procurador da República no Vice-Procurador- Geral da República mediante o despacho n° 15859/2008, de 23 de Maio de 2008, publicado no Diário da República, 2 série, n° 110, de 9 de Junho de 2008, despacho que expressamente invoca a deliberação do Conselho Superior do Ministério Público acima referida; identifica a sua publicação do Diário da República, e expressamente também se reporta à competência para a prática dos actos especificados no n° 1, da deliberação, onde na alínea u), se inclui a conversão em processo disciplinar dos processos de inquérito ou de sindicância (artigo 214°, n° 1 do EMP).

Não descortinamos, assim, qualquer fundamento para considerar que o acto praticado pelo Vice-Procurador-Geral da República é um acto inválido, já que a sua prolação foi precedida de todos os pressupostos exigíveis e encontra-se revestido de todos os requisitos legalmente impostos.

O arguido afirma também que a lei não permite qualquer delegação genérica, razão por que, alega, só pode proceder-se a uma delegação casuística resultante de um juízo que conclua pela necessidade urgente da prática do acto, urgência que não permitiria aguardar pela reunião do Conselho.

Entende, assim, o arguido que a “conversão” que se aprecia se deve ter por inválida por falta de fundamentação relativamente à urgência na prolação do, despacho.

Também quanto a esta questão se nos afigura não existir razão ao arguido.

Na verdade, a urgência do acto praticado no exercício da subdelegação de poderes resulta da natureza urgente do procedimento disciplinar (cf. artigos 39° n° 4 e 42° n° 4, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n° 58/2008, de 9 de Setembro) e da existência de prazos reduzidos para se proceder à tramitação dos respectivos processos.

De todo o modo, sempre se terá de atentar na circunstância do despacho de fls. 2 que mandou proceder a inquérito muito urgente, razão por que nos autos já se encontrava formulado um juízo sobre a urgência do procedimento disciplinar, que se compreende pela repercussão pública dos factos a averiguar (cf. fls. 18 e 19, 21 22), incompatível com a circunstância de o Conselho Superior do Ministério Público reunir colegialmente e as suas reuniões ocorreram com a dilação prevista no artigo 8°do EMP.

Assim, quando o arguido alega que a competência disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público não pode ser delegada genericamente no Procurador da República e por este subdelegada, sendo exigível a formulação de um juízo de “necessidade concreto” e que este juízo só pode ser efectuado “casuisticamente”, está a proceder a uma apreciação que não considera a natureza colegial do CSMP a periodicidade das suas reuniões, circunstâncias que contrariam a sua interpretação.

Aliás, sempre seria absurdo que o CSMP se reunisse para em concreto decidir sobre a delegação da concessão de poderes para a prática de determinado acto por parte de outro órgão ou agente, uma vez que a reunião para esse efeito prejudicaria a apreciação da questão da delegação: o CSMP em vez de delegar decidiria.”

Mais se salientando que, nos termos do artigo 36° n° 1 do Código do Procedimento Administrativo, “salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar”.

3. Reitera, igualmente, o Magistrado reclamante a questão da nulidade da prova, referindo, designadamente, o seguinte:

“Reconhecendo que a matéria referenciada se encontra numa área cinzenta em que os limites entre o lícito e o ilícito estão relativamente esbatidos e, que, portanto, a argumentação do relatório final e da deliberação impugnada podem ser, em abstracto, configuradas, ainda assim, o reclamante reitera, porque corresponde rigorosamente ao que se passou, que a vontade de transaccionar o bilhete já havia sido abandonada e foi exclusivamente induzida pelo comportamento dos funcionários da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.

Na verdade, o entendimento do reclamante, fundamentado na realidade dos factos, é que a situação em apreciação não pode ser configurada como relevando da figura do ‘agente encoberto’ mas antes da figura do ‘agente provocador’.”

Todavia, tal como se consignou no acórdão reclamado, “como é hoje correntemente aceite na doutrina e na jurisprudência penais, “provocador” é o agente que desencadeia efectivamente o crime, não se limitando a revelar ou trazer à luz uma já subsistente propensão para o seu cometimento - a linha ténue de separação das águas entre “agente encoberto” e “agente provocador” residirá, pois, na pré-existência, por parte do agente da infracção, de um plano, um projecto, para o seu cometimento, na elaboração do qual não tomou parte o agente infiltrado; este só intervirá quando aquele plano ou projecto estiver suficientemente delineado e tenha começado a ser executado ou posto em prática (cfr. entre outros, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem “Calabró versus Itália”, de 21/3/2002, e o Ac. STJ de 20/9/2003 - processo 4510/2002).”

Havendo o Senhor Instrutor, no relatório de fls. 205 a 245, consignado, designadamente, o seguinte:

“A alegada não existência de um bilhete para venda e a alegada motivação pela actuação da ASAE para a venda do bilhete transaccionado, são factos que não se encontram minimamente materializados e provados nos autos, não passando de meros artifícios para sustentar a tese de que foram os agentes policiais que induziram a actuação do arguido.

A iniciativa partiu do arguido que teve conhecimento da colocação do anúncio; concordou com essa colocação e, posteriormente, respondeu à ASAE.

Não foi a ASAE que provocou o arguido e gerou nele a intenção de vender o bilhete.

Na verdade, a ASAE deparou-se com o anúncio que, por fotocópia, se encontra a fls. 9 dos autos e limitou-se exclusivamente a questionar “Ainda tem o bilhete disponível?” e a acrescentar: “Estou comprador” (cfr. fls. 8).

O arguido, que poderia ter feito o que quisesse, designadamente “adicionar” no anúncio, num “campo” próprio existente para o efeito a indicação da desistência (cf. o site www.olx.pt); não responder ou responder negativamente, respondeu afirmando que “Sim, ainda o tenho disponível. Se estiver verdadeiramente interessado contacte para o n° de telf 967912016 para a marcação do encontro cumprimentos Fil” (cf. fls. 8).

Pelo exposto, não vislumbramos que esta iniciativa da ASAE constitua condição “sine qua non” da actuação do arguido, que sempre poderia livremente agir de forma absolutamente diversa.

A ASAE agiu como lhe era legalmente imposto dada a sua qualidade de órgão de polícia criminal e perante as circunstâncias que narramos nos artigos 2° a 6° da acusação.”

4. Sobre a questão da matéria de facto considerada provada, refere, designadamente, o Magistrado reclamante que “não pode deixar de remeter integralmente para a parte III da sua defesa” que “dá por integralmente reproduzida.”

Todavia, a matéria foi exaustivamente apreciada pelo Senhor Instrutor, no relatório de fls. 205 a 245, em que se consignou o seguinte:

“Compulsados os autos, apreciada a prova documental e os depoimentos das testemunhas, o que resulta é o contrário do que o arguido alega.

Começando pelo anúncio a que se referem os artigos 13° e 14° da acusação e de que, como afirmamos, se encontra cópia a fls. 9 dos autos.

O arguido e a sua mulher afirmam que este documento não corresponde ao anúncio que publicitaram na “Internet” porquanto no anúncio não foi indicado o preço do bilhete.

Tendo sido pedido à mulher do arguido, que se assumiu como sendo a autora do anúncio, para indicar o teor deste, não o conseguiu fazer, alegando não sei recordar, admitindo que possa ter invocado a impossibilidade de comparência ao espectáculo, mas assegurando que não havia indicado qualquer preço; acrescenta que o arguido só soube que ela ia publicar um anúncio na “Internet”, o que o não impede de afirmar que o anúncio que, por fotocópia, se encontra a fls. 9, não é o anúncio colocado pela sua mulher.

Sem que lhe fosse perguntado, a testemunha I… (cfr. fls. 186), colega da mulher do arguido e amiga deste, tomou a iniciativa de afirmar que tinha questionado a mulher do arguido sobre o valor que havia colocado no anúncio, o que suscitou lhe fosse perguntado por que tinha formulado essa questão aparentemente inócua, respondendo que o fez por que tinha acabado de assistir à venda do outro bilhete pelo valor de 60 euros; a mulher do arguido afirmou-lhe que não havia colocado qualquer valor no anúncio, sendo manifesto que a pergunta que a testemunha afirma ter formulado constitui um artifício para a habilitar a corroborar a declaração da mulher do arguido relativamente à omissão do valor.

Relativamente a outros elementos constantes do anúncio, o arguido e a testemunha I… nada sabem, e a mulher do arguido nada consegue precisar, ignorância conveniente e necessária para sustentar a alegação de que o anúncio cuja cópia se encontra a fls. 9, não é o anúncio colocado pela mulher do arguido e, desta forma, se justificar a negação do valor para a venda do bilhete ali indicado.

Estas declarações não merecem crédito; contrariam os depoimentos prestados pelos Inspectores da ASAE; não permitem explicar e justificar a actuação da ASAE; não se compatibilizam com a lógica e as regras da experiência comum.

Como resulta das declarações do Inspector G… (cf. fls. 38 a 40; 45 a 47; 195 e 196) foi a partir do anúncio fotocopiado a fls. 9, que constitui um “print” extraído nos serviços da ASAE em 27 de Agosto de 2008 do site http://lisboacity.olx.pt e pelo denominado “Localizador de Recursos Universal (URL): http://lisboacitv.olx.pt!bilheteconcerto-da-madonnna-i id- 13179150”, que foi possível responder ao anúncio o obter uma resposta positiva do arguido que, para além de divulgar o endereço electrónico: filcosta(pojgalpai1.pt facultou o seu número de telefone móvel n° 967912016 para o efeito da marcação do encontro onde se concretizaria a transacção do bilhete para o ingresso no espectáculo da Madonna de 14 de Setembro no Parque da Bela Vista, em Lisboa.

O Inspector G… contactou o arguido, perguntou-lhe mais de uma vez se o valor de € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros indicado no anúncio se mantinha e era o preço pedido pelo bilhete, tendo-lhe sempre o arguido respondido afirmativamente e que o valor era esse.

O Inspector G… explicou que essa indagação era fundamental porquanto teriam que previamente diligenciar pela obtenção do dinheiro nos serviços da ASAE e que existia uma recomendação no sentido de fotocopiar as notas, que eram fundamentalmente de € 20 euros.

Foi este anúncio e o estabelecimento dos contactos telefónicos posteriores através do número de telefone móvel do arguido e por este facultado na mensagem via correio electrónico que, por fotocópia, se encontra a fls. 8 e extraída nos serviços da ASAE em 29 de Agosto de 2008, que tornou possível combinar com o arguido todas as diligências necessárias para a concretização da intervenção da ASAE, designadamente a indicação do local, data, hora e vestuário que envergariam para ser possível o reconhecimento recíproco dos intervenientes.

Como o Inspector G… não ia poder participar directamente na operação, transmitiu todas as indicações necessárias aos seus colegas, Inspectores D…, que assumiria a direcção da intervenção, H… e E.

A intervenção ocorreu cerca das 18h15m do dia 3 de Setembro de 2008 e decorreu da forma combinada entre o arguido e o Inspector G…, tendo sido realizada da forma como foi narrada no artigo 33° da acusação.

Todos estes factos se mostram provados pelos documentos que, por fotocópia, se encontram a fls. 8 e 9 e pelos depoimentos dos Inspectores da ASAE, G…, D…, H… e E…, que se encontram a fls. 38 a 40, 45 a 47, 195 e 196, 32 a 34, 188 a 190, 35 e 36, 192 a 194, 48 a 50, 198 a 200, respectivamente, que nos merecem todo o crédito pela segurança com que depuseram, pela clareza, lógica, coerência, verosimilhança e concordância dos seus depoimentos.

O arguido nega que o anúncio se referisse a € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros; alega que nunca pensou estar a proceder a uma transacção por esse valor que perante o volume das notas que lhe foram entregues, ficou com elas nas suas mãos espantado e atónito; que não guardou as notas e que não vestia um casaco castanho.

A menção no anúncio dos € 450 (quatrocentos e cinquenta) euros como preço de venda do bilhete; o conhecimento que o arguido disso possuía; a concretização da transacção e o subsequente recebimento desse valor pelo arguido, são questões nucleares a decidir.

Os Inspectores da ASAE já atrás identificados são unânimes, firmes e veementes nos seus depoimentos: o anúncio que titulou a transacção é o que, por fotocópia, se encontra a fls. 9; o arguido sabia que a transacção se ia efectuar por aquele valor e por isso o confirmou mais de uma vez ao Inspector G…, que por sua vez o transmitiu aos seus colegas; por este motivo, foram obtidas nos serviços da ASAE as notas necessárias para efectuar o pagamento; o Inspector D… transportava consigo um maço de notas com aquele valor; este maço de notas foi entregue ao arguido, que o recebeu, por troca com o bilhete.

Acresce que, como o próprio arguido reconhece as notas formavam um volume sensível (cf. declarações de fls. 43), o que o não o impediu de as aceitar e guardar num dos seus bolsos, sem sequer as contar.

Como atrás já referimos a ASAE necessitava de saber previamente o montante da quantia necessária para a transacção para, também, proceder à cópia das notas, conforme recomendação existente (cf. a este propósito fls. 5 e 6; 122 e 123; 170 a 172 do Apenso A).

O arguido nega que envergasse um casaco castanho.

Para prova do que alega, apresenta o depoimento da sua mulher, que afirma que o arguido não possui qualquer casaco castanho adequado para o Verão e que não vestia qualquer casaco devido ao calor (cf. fls. 182), e a certidão que, por fotocópia, se encontra a fls. 158, emitida pela Divisão Comercial do Instituto de Meteorologia, I.P. que se reporta às condições de clima, e temperatura, no dia 3 de Setembro de 2008, na região da Grande Lisboa e na zona de Almada, respectivamente.

Aquele depoimento é contrariado em absoluto pelos Inspectores da ASAE, sendo que estes assinalam que esse elemento revestia muita importância por constituir a forma de identificação da pessoa a contactar e que foi essa indicação que de imediato e sem dificuldade lhes permitiu proceder à identificação, não obstante terem esclarecido que não estavam em condições de caracterizar com minúcia o casaco em causa e a tonalidade da cor, sendo todavia unânimes na afirmação de se tratar de um casaco tipo desportivo e não formal.

Quanto ao documento de fls. 158 afigura-se-nos não poder constituir qualquer prova para o efeito, por razões tão óbvias que nos dispensamos de tecer outras considerações.

Saber se o arguido ficou com as notas nas mãos ou se as guardou no bolso, não se nos afigura questão decisiva uma vez que a transacção se encontrava efectuada.”

“Todavia, as testemunhas D… e H… (cf. fls. 189 e 194) são peremptórias a este respeito, afirmando que o arguido guardou as notas no seu vestuário, sem sequer as contar.

Relativamente ao facto da defesa indicado sob o n° 61, isto é, que os inspectores da ASAE lhe afirmaram que “o preço anunciado havia sido € 400 e não € 450”, os inspectores da ASAE D…, H… e E… negam que tal se tenha verificado, tendo a testemunha H… esclarecido em pormenor as razões que levaram a fazer constar, por lapso, o valor de € 400, não no auto de notícia como se afirma na defesa, mas no auto de apreensão.

Quanto ao facto da defesa indicado sob o n° 66, isto é, que seja falso que o arguido se quisesse locupletar com a quantia de € 390 euros, o que se afirmou na acusação (artigo 38°) e se mantém, resulta do que já atrás se apreciou e considerou provado, a saber: dado que o bilhete adquirido na FNAC custou € 60 euros e a transacção efectuada pelo arguido foi efectuada pelo valor de € 450 euros, o arguido pretendeu receber o remanescente de € 390 euros, quantia a que não tinha direito por exceder o preço inscrito no título de ingresso, como se alcança do bilhete que, por certidão, se encontra a fls. 80 e v.

A matéria de facto apurada encontra-se, assim, devidamente fundamentada, não havendo o ora Reclamante logrado colocar em crise a factualidade assente.

5. No que à escolha e medida da pena concerne, ocorre que o Senhor Instrutor havia proposto que a infracção fosse punida com pena de demissão e o acórdão reclamado se quedou pela pena de inactividade pelo período de um ano, numa moldura abstracta de um a dois anos.

Refere, porém o Magistrado reclamante, designadamente, que “O Senhor Instrutor propôs a aplicação reclamante da sanção disciplinar de demissão.

Não o dizendo expressamente, a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público não deixou de censurar a proposta do Senhor, Instrutor por violação, que se afigura manifesta, dos imperativos básicos de proporção.

Não obstante, não deixou de aplicar ao reclamante uma sanção pesadíssima de inactividade por um ano.

Os fundamentos da aplicação de tal sanção radicam na qualificação da conduta do reclamante como desrespeitadora das exigências de probidade e rectidão que se impõem aos magistrados judiciais e do Ministério Público, com maior intensidade do que aos cidadãos comuns.

O reclamante não pretende, naturalmente, contestar tal pressuposto (até porque o partilha).

Apesar disso considera que, ainda que se considere, sem conceder, que praticou infracção disciplinar, a sanção se apresenta desadequada e excessiva.”

“Caso se entenda que o comportamento do reclamante é de molde a ser objecto de censura disciplinar, parece que o exercício do poder em causa se satisfaria com a aplicação da sanção disciplinar de advertência, eventualmente enfatizada, permitindo satisfazer o propalado interesse punitivo mas também o interesse da continuidade do serviço.

Admitindo que a remissão efectuada pela Secção Disciplinar para o artigo 183° do Estatuto do Ministério Público se afigure como impeditiva de optar pela aplicação da sanção de advertência, sempre se poderá ao instituto da «atenuação especial da pena» previsto no artigo 186° do mesmo diploma legal e que habilita a utilização de uma qualquer outra sanção de grau inferior.

Deste modo, assegurava-se uma composição equilibrada dos interesses em presença, respeitando integralmente os imperativos do princípio da adequação e do princípio da proibição do excesso.”

“Ainda que o Conselho Superior do Ministério Público não partilhe o entendimento do reclamante (sem conceder), sempre se dirá que a realização das finalidades do exercício do poder disciplinar se cumprem integralmente com a suspensão da execução da sanção que vier a ser aplicada.”

Todavia, tal como se consignou no acórdão reclamado “O arguido, Lic. B…, sabia perfeitamente que a sua actuação poderia constituir a prática de um crime de especulação, circunstância que não o impediu de agir como agiu conhecendo, como conhecia, o desvalor da sua conduta atentatória dos bens sócio-económicos que o legislador pretendeu proteger com aquela incriminação.”

“Porém, o arguido, Lic. B…, alheou-se do seu especial estatuto profissional, que lhe impõe que, ao invés de a violar, defenda a legalidade democrática nos termos da Constituição, e lhe exige que paute a sua conduta por critérios de honestidade e de exemplo para o cidadão comum, por lhe caber funcionalmente exercer a acção penal.

Ou seja: o arguido, enquanto magistrado, tem especiais deveres de conduta, mesmo no âmbito da sua vida privada, não podendo de forma pueril equiparar-se ao comum cidadão neste tipo de práticas.

Os factos indiciariamente praticados pelo arguido, Lic. B…, dada sua qualidade de magistrado do Ministério Público, prognosticavam que, a serem do conhecimento público, como foram, seriam objecto de publicitação pelos “mass media”, como, de facto, veio a acontecer, o que faria perigar ainda mais o prestígio que o Ministério Público tem sempre de prosseguir, tudo circunstâncias que o arguido não poderia desconhecer, como não desconhecia.”

“O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente.

A actuação do arguido constitui uma prática que, embora realizada fora do exercício de funções, tem manifesta repercussão na sua vida pública e é incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao seu desempenho funcional.

Na verdade, o arguido actuou desonesta e desonrosamente.

O arguido actuou, também, com dolo e elevada ilicitude.”

Acrescendo que não se verificam especiais circunstâncias atenuantes, havendo as circunstâncias narradas nos pontos 6.53 e 6.54 do acórdão reclamado já relevado para se excluir a conclusão de que é inviável a manutenção da relação funcional.

E importa ter em consideração a conduta do Arguido posterior aos factos, com negação de factos que se apuraram. O arguido negou que o anúncio se referisse a € 450 (quatrocentos e cinquenta euros) e que se quisesse locupletar com a quantia de € 390 (trezentos e noventa euros), alegando que nunca pensou estar a proceder a uma transacção por esse valor de € 450, que perante o volume das notas que lhe foram entregues, ficou com elas nas suas mãos espantado e atónito e que não guardou as notas. Aliás, sublinha-se a seguinte passagem, atrás transcrita, da reclamação: “Ainda que se considere, sem conceder, que praticou infracção disciplinar.”

Assim, podendo a pena disciplinar ser especialmente atenuada, aplicando-se pena de escalão inferior, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores à infracção ou contemporâneas dela que diminuam acentuadamente a gravidade do facto ou a culpa do agente (art. 186° do Estatuto do Ministério Público), tais circunstâncias não se perfilam no caso dos autos.

Por outro lado, tendo em consideração que o fim das penas disciplinares na Administração Pública não se restringe à prevenção especial, antes havendo que salvaguardar os fins de prevenção geral (no seio da instituição e da função pública em geral) e de defesa do prestígio da Administração perante a generalidade dos cidadãos) - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 14 de Março de 2002 no processo n° 48 166, disponível, em texto integral, in www.dgsi.pt., bem como atendendo à conduta posterior à infracção e às circunstâncias desta, não se mostra adequada a suspensão da pena.

6. Termos em que acordam no Conselho Superior do Ministério Público em indeferir a reclamação”.

Apurados estes factos, passamos a averiguar se a deliberação impugnada se encontra inquinada com os vícios que lhe são apontados.

Nas conclusões 1ª a 6ª das alegações defende o autor que “o DL. n° 274/2007, de 30/7 padece de inconstitucionalidade orgânica pelo que o acto sancionatório é nulo porque assume como pressupostos de facto elementos recolhidos por funcionários da ASAE, no exercício de poderes de polícia criminal, habilitados por aquele diploma legal, sem que tal diploma tivesse sido, precedido pelo exercício da competência legislativa da Assembleia da República. E que os actos consequentes e que executem disposições legislativas inconstitucionais são, eles próprios, nulos por ausência absoluta por ausência absoluta de cobertura legal”.

É verdade que vários acórdãos de Tribunais Superiores consideraram que a actuação da ASAE, no âmbito das referidas atribuições, se enquadra no conceito constitucional de “forças de segurança” a que se refere a al. u) do art° 164° da CRP e, nessa medida, os arts. 3°, al. aa) e 15º, do Dec. Leis n° 274/2007, de 30/7 enfermam de inconstitucionalidade orgânica, por violação de reserva de lei da Assembleia da República (Acs. da Relação de Lisboa de 17/12/2009 -Proc. n° 1670/09 e de 25/6/2009- Proc. n° 358/08.3).

Porém, deste último acórdão o Exmo. Magistrado do Ministério Público recorreu para o Tribunal Constitucional que pelo acórdão n° 84/2010, de 3/3/2010 (Processo n°656/09) decidiu que “...é por mais evidente que as normas questionadas não se incluem no regime geral das forças de segurança. Incluem-se, isso sim, no regime específico da ASAE: uma insere-se nas atribuições específicas desta autoridade (artigo 3° n° 2, alínea aa), do DL. n° 274/2007); outra, confere a este serviço central da administração directa do Estado estatuto processual penal (artigos 15° e 3° n° 2, al. aa) do Decreto-Lei n° 274/2007,1. Impõe-se concluir, por conseguinte, que a alínea aa) do n° 2 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 274/2007, de 30/7, na parte em que confere poder de órgãos e autoridade de polícia criminal à ASAE, em conjugação com a atribuição de competências para prevenir certos crimes que lhe é feita no artigo 3° n° 2, alínea aa,) do mesmo diploma, não padecem do vício de inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 164°, alínea u), da Constituição da República”.

Comunga-se inteiramente desta posição sufragada pelo Tribunal Constitucional, pelo que, só por isso, improcedem as conclusões formuladas pelo autor e que estão agora a ser analisadas.

Mas, sempre se acrescenta, que, no caso dos autos, não estamos a apreciar matéria criminal mas sim matéria disciplinar.

Embora haja situações em que os factos praticados por um funcionário público, lato sensu, possam tipificar simultaneamente ilícito penal e ilícito disciplinar, muitas vezes só este último ocorre. O processo disciplinar é, pois, independente e autónomo do processo criminal, visando diferentes finalidades (Ac. do STA de 8/7/2009- Proc. n° 635/08).

Esta mesma ideia está também reproduzida no art° 165° n° 1 do EMMP ao consagrar o princípio de que “o procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal”.

O direito disciplinar não é um “minus” relativamente ao direito criminal, tendo antes a natureza de um “aliud”. Por isso o procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal que possa ser instaurado pelos mesmos factos (Ac. do STA de 6/l0/1993-rec. n° 30356).

A responsabilidade disciplinar visa reagir contra a infracção de deveres impostos pela integração em determinado agrupamento. Já a responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar os danos sofridos por alguém. E a responsabilidade criminal supõe a ofensa de interesses que pela sua importância se consideram como da própria comunidade. Há aqui um objectivo de defesa social.

Estes três tipos de responsabilidade podem existir separadamente uma das outras mas também podem coexistir (Prof. Inocêncio Galvão Telles, Direitos das Obrigações, 6. ed., pág. 194 e segs.).

Os membros da ASAE ao deporem sobre os factos imputados ao autor no processo disciplinar não estavam no desempenho de qualquer função relativa a qualquer tipo de processo penal, pelo que daí nenhuma repercussão advém para a prova produzida, e seu valor, no processo sancionatório.

Repare-se que esta entidade nem competência tinha para desencadear o processo disciplinar em causa, a qual competia ao «dirigente máximo do serviço» - noção esta inclusa no art° 4° n.° 2, do Estatuto Disciplinar - que tanto pode ser o Procurador-Geral da República como o Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) (Ac. do STA de 26/3/2009-Proc. N° 894/07).

Sobre a diferença entre processo processos disciplinar e criminal escreve Marcelo Caetano que “são diversos os fundamentos e os fins da jurisdição criminal e da jurisdição disciplinar: daí a independência dos dois processos e das respectivas decisões. No processo criminal exige-se certo grau de certeza assente em provas produzidas na instrução contraditória para se proferir a sentença. No processo disciplinar basta que o superior hierárquico se convença de que a infracção se produziu ou até mesmo de que o agente, pela sua conduta, precisa de ser corrigido ou não convém que continue ao serviço público. O mesmo facto pode, por isso, não ser provado em processo criminal com o grau de certeza necessário para ser punido por sentença penal e todavia aparecer em processo disciplinar com suficiente consistência para demonstrar que o agente é perigoso ou inconveniente ao serviço...” (O Direito - Ano 87° n° 2).

Improcedem, em concordância com o exposto, as conclusões ora em análise.

Nas conclusões 7ª a 15ª defende o autor que o acto impugnado deve ser declarado nulo ou anulado, porque “o inquérito foi convertido em processo disciplinar por autor incompetente”.

Para tanto sustenta que “nos termos do art° 35 n° 1° do Código do Procedimento Administrativo, só pode haver delegação de poderes mediante prévia norma de habilitação e nos seus exactos termos; e o artigo 31º do Estatuto do Ministério Público (Lei n° 47/86, de 15/X), por sua vez, estatui que «O Conselho Superior do Ministério Público pode delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho. Ora, a lei não permite qualquer delegação genérica, mas apenas daqueles actos que, através de um juízo de necessidade concreto, se afigurem como impossibilitantes de aguardarem reunião do Conselho. E tal juízo só pode ser efectuado casuisticamente; com efeito, mesmo que se tivesse entendido que o senhor Procurador-Geral da República (e não o senhor Vice- Procurador-Geral da República) pudesse praticar o acto de abertura do processo disciplinar sempre se teria de concluir que a validade de tal acto estava dependente de adequada fundamentação visando justificar a urgência; na inexistência de fundamentação quanto à impossibilidade de aguardar pela reunião do CSMP, a conversão do inquérito em processo disciplinar sempre se deve ter por inválida”.

Vejamos se assiste razão ao autor.

Este alega, em suma, que “a lei não permite qualquer delegação genérica, mas apenas daqueles actos que, através de um juízo de necessidade concreto, se afigurem como impossibilitantes de aguardarem reunião do Conselho. E tal juízo só pode ser efectuado casuisticamente”.

Nos termos do art° 35° n° 1 do Código do Procedimento Administrativo “os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria”.

O n° 2 do mesmo artigo diz-nos que “mediante um acto de delegação de poderes, os órgãos competentes para decidir em determinada matéria podem sempre permitir que o seu imediato inferior hierárquico, adjunto ou substituto pratiquem actos de administração ordinária nessa matéria”.

Ainda segundo o n° 1 do artigo 36° seguinte que “salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar”.

Face ao disposto naquele artigo 35°, a delegação de poderes assenta em três requisitos: 1°- tem que radicar na lei (lei de habilitação); 2°- supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; 3º - depende sempre de um acto de delegação (Acs. do STA de 10/10/2000-rec. n° 45 589 e de 22/9/1998-rec. n° 43 105; cfr. André Gonçalves Pereira, in Da Delegação de Poderes em Direito Administrativo, pág. 13; Marcelo Caetano, Manual, 10ª ed., pág. 227; Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, pág. 664 e Direito Administrativo, II, pág. 84; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 218 e; Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, pág. 269).

Começamos por averiguar quem tem competência para converter o inquérito levantado ao recorrido em processo disciplinar.

Segundo a lei compete ao Procurador-Geral da República “inspeccionar ou mandar inspeccionar os serviços do Ministério Público e ordenar a instauração de inquérito, sindicâncias e processos criminais ou disciplinares aos seus magistrados” (art° 12° n° 2 al. f) do EMMP).

Resulta, assim, deste preceito que o Sr. Procurador-Geral da República tem competência para ordenar a instauração de inquérito, sindicâncias e processos disciplinares aos seus magistrados.

Mas nos termos do art° 27° al. a) do mesmo EMMP “compete ao Conselho Superior do Ministério Público nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público, com excepção do Procurador-Geral da República”.

Extrai-se deste preceito que é da competência do CSMP o exercício da acção disciplinar.

Como se decidiu já neste STA, dos arts. 12° n° 2 al. f) e 27° al. a) ambos do EMMP resulta que “se avaliarmos o disposto no EMP, a propósito das competências do Procurador-Geral e do CSMP (art.º 12 n.° 2, f) e art.º 27 a), 2.ª parte), verificamos que embora ambos detenham competência em matéria disciplinar só o Conselho pode «exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público» (em relação ao Procurador-Geral refere-se, apenas, que lhe compete «inspeccionar ou mandar inspeccionar os serviços do Ministério Público e ordenar a instauração de inquéritos, sindicâncias e processos criminais ou disciplinares aos seus magistrados»). Confrontando o teor dos dois preceitos é fácil depreender que, enquanto esta competência do Procurador-Geral encerra uma enumeração taxativa desencadeadora de procedimentos, correspondente a um simples poder de iniciativa (mandar inspeccionar e ordenar a instauração de inquéritos, sindicâncias, processos disciplinares e criminais), aquela do Conselho, por ser em parte genérica, é muito mais ampla já que lhe atribui, em exclusivo, por um lado, o exercício da acção disciplinar, e por outro, a prática de todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público “, o que só pode querer significar todos os outros actos que possam ser integrados nessa qualificação (carácter disciplinar), e que vão para além da enumeração respeitante ao Procurador-Geral. Destarte, nestes actos de idêntica natureza, cabe seguramente a conversão do inquérito em processo disciplinar a que alude o referido art° 214, n.° 1. Portanto, nesta matéria, ao Conselho foram atribuídas pelo Estatuto competências bem mais alargadas do que aquelas que foram conferidas ao Procurador-Geral e, assim, foi-lhe deferida, na alínea a) do art° 27°, a de transformar os inquéritos em processos disciplinares, competência que não consta da enumeração de actos do Procurador-Geral. O conteúdo do referido art° 214° mais não é do que a explicitação duma competência conferida ao CSMP assim saindo salvaguardado o princípio de que não há competência sem lei (art° 29°, n.° 1, do CPA)” (Ac. do STA de 26/3/2009-Proc. n° 897/07).

Assim, o Conselho Superior do Ministério Público tem competência para converter em processo disciplinar o processo de inquérito ou de sindicância (ou parte deles) por si instaurados e em que o arguido tenha sido ouvido.

É o que resulta do art° 214° n° 1 do mesmo Estatuto ao estatuir que “se se apurar a existência de infracção, o Conselho Superior do Ministério Público pode deliberar que o processo de inquérito ou de sindicância em que o arguido tenha sido ouvido constitua a parte instrutória do processo disciplinar”.

Todavia, o órgão CSMP, como órgão colegial, só reúne, nos termos da lei, ou seja, ordinariamente, de dois em dois meses e, extraordinariamente, sempre que convocadas pelo Procurador-Geral da República, por sua iniciativa ou a requerimento de, pelo menos, sete dos seus membros (art° 28° n° l do EMMP).

Compreende-se, pois, que, face ao espaçamento temporal entre as reuniões do CSMP, e para que certos assuntos que correm por este órgão não fiquem parados, o legislador se sirva de mecanismos jurídicos tendentes a obviar aquelas demoras advindas das espaçadas reuniões.

Por isso, o art° 31° do EMMP permite que o “Conselho Superior do Ministério Público possa delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho”.

E este acto de delegação consta da deliberação n° 1811/2006 do Conselho Superior do Ministério (publicada no DR, 2.ª série, n° 249, de 29/12/2006) que tem o seguinte teor:

1- O Conselho Superior do Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 31.º do Estatuto do Ministério Público (EMP) (Lei n° 60/98, de 27 de Agosto), delega no Procurador-Geral da República a competência para a prática dos seguintes actos quando, pela sua natureza, não devam aguardar pela reunião do Conselho:

a) Nomeação dos substitutos do procurador-adjunto (agentes do Ministério Público não magistrados);

b) Nomeação de procuradores-adjuntos estagiários;

c) Transferência de procuradores-adjuntos estagiários;

d) Renovação do destacamento de magistrados auxiliares;

e) Renovação de comissões de serviço dos magistrados nomeados para lugares do Ministério Público, com excepção dos casos previstos nos artigos 125° n° 1, 126° n° 1, 127º e 132° n° 1, do EMP;

J) Nomeação de directores das delegações do Centro de Estudos Judiciários;

g) Nomeação dos magistrados formadores e designação das comarcas de formação;

h) Nomeação de magistrados para integrarem os júris dos exames de acesso ao Centro de Estudos Judiciários;

1) Prorrogação do prazo para a tomada de posse dos magistrados;

j) Autorização para a posse de magistrados ser tomada em local e ou entidade diversos dos previstos na lei;

1) Autorização para os magistrados residirem em local diverso do previsto na lei;

m) Concessão das licenças previstas no artigo 73.º do Decreto-Lei n° 100/99, de 31 de Março;

n) Autorização para a dispensa de serviço prevista no artigo 88º do EMP;

o) Exonerações, quando requeridas;

p) Apreciação das exposições e reclamações relativas aos projectos de movimentos de magistrados;

q) Emissão do parecer para fixação de remuneração devida nos casos de acumulação de funções;

r) Emissão do parecer para fixação da remuneração devida aos substitutos do procurador-adjunto;

s) Emissão do parecer para atribuição aos magistrados de telefone em regime de confidencialidade;

t) Qualificação dos acidentes em serviço (artigo 7° n° 7, do Decreto-Lei n° 503/99);

u) Conversão em processo disciplinar dos processos de inquérito ou de sindicância (artigo 214° n° 1, do EMP).

2- A prática dos actos acima referidos pode ser subdelegada.

3- No caso previsto na alínea a) do n° 1, o Conselho deve ser informado dos actos praticados por delegação ou subdelegação, bem como do curriculum vitae do substituto nomeado.

4- Nos casos previstos nas alíneas b), c) e p) do n° 1, o Conselho deve ser informado dos actos praticados por delegação ou por subdelegação.

5- Consideram-se ratificados os actos referidos nos n°s 1 e 2 praticados desde 9 de Outubro de 2006 até à entrada em vigor da presente delegação de competências.

Nos termos do ponto 1 al. u) desta deliberação foi delegada no Sr. Procurador-Geral da República a competência para converter em processo disciplinar os processos de inquérito ou de sindicância (artigo 214° n° 1, do EMP).

Ora se o art° 31º do EMMP permite que o “Conselho Superior do Ministério Público pode delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho” e na deliberação efectuada ao abrigo deste mesmo artigo 31º se tipificam quais os actos que são delegados, o CSMP está a dizer quais os actos que pela sua natureza não devem aguardar pela sua reunião. Entre tais actos está precisamente enunciado a “Conversão em processo disciplinar dos processos de inquérito ou de sindicância (artigo 214° n° 1 do EMP)”.

Esta competência no Sr. PGR pelo Conselho Superior do Ministério Público já genericamente tinha sido delegada pela deliberação n° 246/2007, de 12/12/2006, com o seguinte teor: “O Conselho Superior do Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 31.º do Estatuto do Ministério Público (Lei n° 60/98, de 27 de Agosto), delega no Procurador-Geral da República a competência para emitir resoluções fundamentadas, nos termos e para os efeitos previstos na última parte do n° 1 do artigo 128.º do CPTA”.

Por sua vez, o Sr. PGR por Despacho n.° 15859/2008 de 23/5/2008 (publicado no DR, 2.ª série - N.° 110 - 9/6/2008) subdelegou no Sr. Vice-Procurador-Geral da República, J… , esta competência, nos seguintes termos:

“1- Ao abrigo do disposto no artigo 13.°, n.° 1, do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.° 47/86, de 15 de Outubro, revista e republicada pela Lei n.° 60/98, de 27 de Agosto, e nos termos do artigo 1.º, n.° 2, do Regulamento Interno da Procuradoria Geral da República (DR, 2. Série, n.° 50, de 28 de Fevereiro de 2002), delego no Vice-Procurador-Geral da República, J…, a competência para apreciar e decidir:

a) Reclamações hierárquicas;

b) Conflitos de competência;

c) Pedidos de aceleração processual;

d) Procedimentos administrativos relativos às competências previstas no artigo 12.°, n.° 2, alíneas f) e l), do EMP.

2- Nos termos das disposições legais citadas em 1., e tendo em consideração os n.° s 2 a 4 da deliberação n.° 1811/2006, de 29 de Novembro, do Conselho Superior do Ministério Público (DR, 2.ª Série, n.° 249, de 29 de Dezembro de 2006), subdelego, no Vice- Procurador-Geral da República, as competências previstas no n.° 1 daquela deliberação.

3- Nos termos do artigo 137.°, n.º 3, do CPA, consideram-se ratificados os actos praticados no âmbito das competências referidas em 1. e 2., desde 3 de Janeiro de 2007, até à data da publicação do presente despacho”.

Esta delegação e subdelegação de competência nestes termos referidos em nada contraria o disposto nos arts. 35° n° 1 e 36° n° 1 do Código do Procedimento Administrativo.

Na verdade, o CSMP tem competência para praticar o acto (Conversão do processo de inquérito em disciplinar) e esta competência foi delegada por acto num delegado que por sua vez foi subdelegou, não havendo lei que proibisse tal subdelegação.

Objecta o autor a esta delegação que a lei não permite qualquer delegação genérica, mas apenas daqueles actos que, através de um juízo de necessidade concreto, se afigurem como impossibilitantes de aguardarem reunião do Conselho. E tal juízo só pode ser efectuado casuisticamente.

Em suma, defende o autor que o CSMP devia, pontualmente, reunir para decidir da delegação de competência para a conversão do processo de um determinado inquérito em disciplinar. Esta posição é incompreensível pois que se assim fosse, então, em tal reunião o que devia o CSMP era convertê-lo processo disciplinar e não reunir o CSMP para aquilatar dos pressupostos da possibilidade de delegação. Segundo o autor o CSMP não tinha tempo para decidir da referida conversão mas devia reunir para averiguar da possibilidade da delegação de tal competência no Sr. Procurador Geral.

A razão que subjaz à delegação da competência daquela conversão é a urgência na resolução do processo disciplinar que não se compadece com as espaçadas reuniões do CSMP.

Aliás, deve entender-se que ao enumerar-se na delegação constante da deliberação n° 1811/2006 do Conselho Superior do Ministério (publicada no DR, 2.ª série, n° 249, de 29/12/2006) de determinados assuntos estão a considerar-se como urgentes para efeitos do artigo art° 31° do EMMP permite que o “Conselho Superior do Ministério Público possa delegar no Procurador-Geral da República a prática de actos que, pela sua natureza, não devam aguardar a reunião do Conselho”.

Aliás a natureza urgente deste processo sancionatório foi declarada logo pelo Sr. Vice-Procurador-Geral no processo de inquérito (fls. 1 do pi), além de resultar de que há prazos que devem ser cumpridos.

Temos, assim, que a delegação do CSMP no Sr. Procurador Geral da República obedece aos ditames legais aplicáveis, não colhendo a posição do autor contra o invocado carácter genérico que assaca a tal acto de delegação.

Improcedem, por isso, as conclusões 7ª a 15.

Das conclusões 16 às 22 defende o autor que “o acto administrativo é ainda ilegal por que assenta em prova obtida através de meios ilegais”, “através de agente provocador”.

Não tem qualquer razão o autor e explicamos porquê.

É que no presente caso não estamos na presença de um agente provocador.

“Provocador” é o agente que desencadeia efectivamente o crime, não se limitando a revelar ou trazer à luz uma já subsistente propensão para o seu cometimento a linha ténue de separação das águas entre “agente encoberto” e “agente provocador” reside, pois, na pré-existência, por parte do agente da infracção, de um plano, um projecto, para o seu cometimento, na elaboração do qual não tomou parte o agente infiltrado; este só intervirá quando aquele plano ou projecto estiver suficientemente delineado e tenha começado a ser executado ou posto em prática (cfr. entre outros, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem “Calabró versus Itália”, de 21/3/2002, e o Ac. STJ de 20/9/2003 - processo 4510/2002).”

Neste mesmo sentido decidiu o STJ, no seu acórdão de 20.02.2003 ao dizer que “não se verifica a actuação de agente provocador, mas sim de agente infiltrado se já está em execução uma operação de importação e introdução na Europa de 1.105 Kgs de cocaína, através de Portugal, com a droga a bordo de uma embarcação em alto mar, quando é contactado um português, livre e autonomamente escolhido pelos traficantes, para colaborar na transferência dessa substância no mar, no desembarque em território português e depósito até ser transportada para Espanha; esse cidadão se oferece para colaborar com a Polícia Judiciária, o que esta aceita; obtém uma embarcação, com outros agentes encobertos e efectua o transbordo, com a presença de um representante dos traficantes que é o único que detém as coordenadas do ponto de encontro e o número do telefone satélite da outra embarcação; são os traficantes que decidem onde deve ser finalmente descarregada e depositada a droga, tendo enviado um casal para estar presente no arrendamento da casa destinada a depósito; e são presos quando carregavam parte daquela substância para levar para a Espanha. Neste caso, também não se pode dizer que os agentes infiltrados tenham tido o total domínio do facto” (Proc. n° 4510/2002).

O agente provocador (também chamado “homem de confiança”), em si, à luz dos princípios gerais da ética, não pode conestar-se a sua prática, pois é desonesto e, de todo o modo, incompatível com a reputação das autoridades da justiça penal o uso de meios enganosos ou outros meios desleais (cfr. Costa Andrade, in Sobre as proibições de prova em processo penal, pág. 224).

Porém, no caso dos autos, o autor não fora induzido por ninguém a vender o bilhete em causa por um preço superior, limitando-se os elementos da ASAE a aderir ao comando do comportamento do arguido.

A iniciativa de venda do bilhete partiu do recorrente com a colocação do anúncio de venda e posteriormente a tal colocação respondeu à ASAE da disposição de tal venda. Não foi a ASAE que provocou o arguido e gerou nele a intenção de vender o bilhete.

Na verdade, a ASAE deparou-se com o anúncio que, por fotocópia, se encontra a fls. 9 dos autos e limitou-se exclusivamente a questionar “Ainda tem o bilhete disponível?” e a acrescentar: “Estou comprador” (cfr. fls. 8).

O recorrente que poderia ter feito o que quisesse, respondeu afirmando que “Sim, ainda o tenho disponível. Se estiver verdadeiramente interessado contacte para o n° de telf 967912016 para a marcação do encontro cumprimentos Fil” (cf. fls. 8).

Pelo exposto, não se vislumbra que a iniciativa da ASAE constitua condição “sine qua non” da actuação do arguido, que sempre poderia livremente agir de forma absolutamente diversa.

Não agiu a ASAE como agente provocador, pelo que improcedem as conclusões em análise.

Nas conclusões 23 a 30 das alegações o autor invoca que o acto impugnado está inquinado com o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto. Sustenta para tanto que “a matéria de facto considerada provada não corresponde ao que foi evidenciado durante as diligências instrutórias, maxime, depoimentos testemunhais”.

Como atrás se referiu as testemunhas depuseram com inteira liberdade perante o Sr. Inspector do CSMP. Por sua vez, no acórdão do Plenário do CSMP que puniu o autor refere-se que “todos os factos descritos na acusação e dados como assentes encontram suporte nos depoimentos das testemunhas G…, D…, H… e E…, identificados e inquiridos a fls. 38 a 40, 45 a 47, 195 e 196, 32 a 34, 188 a 190, 35 e 36, 192 a 194, 48 a 50 e 198 a 200, respectivamente, que merecem todo o crédito, pela segurança com que depuseram, pela clareza, lógica, coerência, verosimilhança e concordância dos seus depoimentos” (fls. 291 a 297 do PI).

Resulta do exposto que toda a matéria de facto foi criteriosamente apreciada quer pelo Sr. Instrutor quer pelo Conselho Superior do Ministério Público (quer Secção Disciplinar quer na Secção Plena), pelos que os factos dados como provados foram livre e criteriosamente apreciados, inclusivamente as declarações do autor e o depoimento das testemunhas por si apresentadas.

Não sofre, assim, qualquer censura a matéria de facto dada como assente no acórdão punitivo do CSMP, pelo que não se verifica o alegado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

Improcedem, por estas razões, as conclusões ora em apreço.

Finalmente, nas conclusões 31 a 36 defende o autor que “a sanção aplicada é excessiva e viola o princípio da proporcionalidade”.

No acórdão punitivo do autor e ora impugnado foi julgado como preenchido o condicionalismo do art. 183° do EMMP, uma vez que o arguido revelou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres comportamentais, tal como se prevê no art. 163°.

Ora, concluindo o CSMP no acórdão punitivo que “a actuação do arguido constitui uma prática que, embora realizada fora do exercício de funções, tem manifesta repercussão na sua vida pública e é incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao seu desempenho funcional e que actuou desonesta e desonrosamente e, também, com dolo e elevada ilicitude” esta actuação do autor cai na previsão do art° 183° n° 1 do EMMP.

Nos termos deste preceito “as penas de suspensão de exercício e de inactividade são aplicáveis nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais ou quando os magistrados forem condenados em pena de prisão, salvo se a sentença condenatória aplicar pena de demissão”.

Porém, como este Supremo Tribunal já decidiu que “ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de «justiça administrativa», movendo-se a descoberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu atentarem contra os princípios que regem a actividade administrativa ou forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis (Ac. do STA de 02-07-2009-Proc. N° 0639/07).

Face aos factos dados como provados, e que nos escusamos de repetir, entende- se que pena aplicada (inactividade por um ano) não viola ostensivamente qualquer dos princípios pelos quais a Administração deve pautar a sua actuação nem se mostra como praticado qualquer erro grosseiro ou palmar.

Não se mostra por isso violado, pelo exposto, o princípio da proporcionalidade, improcedendo as conclusões onde tal é defendido.

Em concordância com tudo o exposto, julga-se improcedente a presente acção, absolvendo-se o réu do pedido.

Custas pelo autor.

Lisboa, 7 de Setembro de 2010. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – António Bernardino Madureira – António Políbio Ferreira Henriques.