IVDo Direito
Importa agora analisar os Recursos apresentados.
Inconformadas com a decisão proferida em 1ª Instância, vieram ambas as partes interpor recursos jurisdicionais face à sentença que julgou totalmente improcedente o pedido formulado pela A., bem como o pedido reconvencional deduzido pela R.
A Autora C... – Sociedade de Construções, S.A., imputa à decisão recorrida a verificação de erros de julgamento, nas matérias de facto e de direito, pugnando pela alteração da factualidade dada como provada, mais invocando a violação dos artigos 5.º, n.º 2, do CPA, 201.º, n.º 3, 217.º, n.ºs 1 e 5 e 233.º, n.º 4, do RJEOP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de Março.
Por outro lado, a Ré aqui Recorrente CMPH – DomusSocial – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM vem impugnar, quer a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo, quer a matéria de direito subjacente à decisão proferida face ao pedido reconvencional.
Vejamos:
DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
Relativamente à impugnação da matéria de facto, ambas as Recorrentes pretendem a sua alteração, indicando genericamente os elementos que suportariam as pretendidas alterações.
Verifica-se que ambas as partes suportam os seus entendimentos na factualidade dada como provada nos depoimentos produzidos perante o tribunal na audiência de discussão e julgamento, realizada em 1ª instância.
Sem surpresa, nas correspondentes contra-alegações, ambas as partes se pronunciam no sentido da improcedência da pretensão deduzida pela contraparte, de alteração da factualidade fixada.
É patente que as posições antagónicas em presença, assentam os seus entendimentos díspares, exatamente no mesmo material probatório, o que necessariamente reforça aquilo que em momento próprio foi intuído pelo juiz de 1ª instância.
Efetivamente, assentando ambas as posições, como se disse, no mesmo material probatório, é manifesto que a divergência verificada, resulta de terem sido adotadas interpretações divergentes relativamente à prova disponível, designadamente os depoimentos prestados, contraditórios em diversas passagens.
Perante as referidas divergências compreensivelmente inconciliáveis, restou ao tribunal a quo, recorrer legitimamente à sua livre apreciação da prova produzida, por forma a concluir como concluiu relativamente à materialidade controvertida, atento o estatuído nos artigos 392.º e 396.º do Código Civil e 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil.
A esta instância apenas caberia sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verificasse a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, o que se não vislumbra, mormente enquanto erro de julgamento, muito menos, patente, ostensivo palmar ou manifesto.
Pela sua relevância, infra se transcreverá o essencial do segmento da sentença do tribunal a quo, no qual consta a motivação em que assentou a prova factual dada como não provada, como forma de demonstrar da suficiência e adequação da mesma, não se reconhecendo quaisquer vícios de raciocínio, contradições ou incongruências.
Com efeito, aí se disse, designadamente que a “convicção do Tribunal assentou em prova documental, testemunhal e ainda pelos factos que estão admitidos por acordo das partes”, sendo discriminados os elementos em que foi assentando a prova fixada, com particular incidência na razão subjacente à factualidade dada como “não provada”.
Assim, mais se referiu na decisão recorrida que:
“Artigo 9.° da p.i. - Não provado. O Tribunal não ficou convencido de que a A. haja concluído os trabalhos relativos à empreitada em 15/11/2006. Ao certo, nenhuma testemunha conseguiu depor com rigor e precisão no sentido de que naquela data todos os trabalhos se encontrassem já finalizados.
Na verdade, responder afirmativamente ao artigo em causa até seria contraditório com a factualidade já assumida de comum acordo pelas partes, sobretudo, a vertida nos artigos 48.°, 51.° e 52.° do probatório, que indicam claramente a execução de trabalhos pela A. ainda nos dias 11 a 15/12 de 2006, 26 a 29/12 de 2006 e de 2 a 5/01 de 2007.
Por outra via, a factualidade vertida no artigo 9.° não vai de encontro à contraprova resultante dos depoimentos das testemunhas da R., sobretudo, de AP, Eng.º Civil da empresa "P..., S.A.", que tinha a seu cargo, por conta do dono da obra, a fiscalização dos trabalhos, que depôs de forma assertiva e indubitável que em 15/11/2006 os trabalhos não haviam sido concluídos, frisando, aliás, que a A. nunca os acabou.
Artigo 22.°, Alíneas j), m), p), q), s) e t), da p.i. - Não provado. Os dados factuais inclusos no artigo e alíneas acabadas de citar não resultam provados com a segurança, precisão e certeza que são exigíveis no todo ou em parte. Os depoimentos das testemunhas apresentadas pela A. não foram precisos, escorreitos e firmes no sentido do expendido no articulado. Foram antes depoimentos muito genéricos e lacunares, sobretudo, quanto à lembrança e indicação precisa das datas e acontecimentos em conexão.
Artigo 34.° da p.i. - É, por si só, um artigo que encerra um juízo conclusivo. Ainda assim, o Tribunal ficou convencido, face à contraprova apresentada pela R., que a totalidade dos trabalhos nunca foram recebidos pela Impetrada.
Em primeiro lugar, em termos de prova documental coadjuvante, não se perscruta a existência de um auto de receção formalmente assinado pelo empreiteiro e pelo dono da obra que dê nota expressa dessa propalada receção.
Em segundo lugar, resulta também dos depoimentos das testemunhas da R., nomeadamente, da testemunha AL, Eng.ª Civil, que, tendo acompanhado os trabalhos por conta da R. desde 12/2006, apontou no sentido da obra não se encontrar em condições de ser recebida, e da testemunha AP, Eng.º Civil, ao serviço da empresa de fiscalização da obra, que reiterou de forma espontânea e sem hesitação, com o conhecimento privilegiado que tinha do local, de que os trabalhos nunca foram acabados pela Autora. Refira-se também que a R. não sentiria a necessidade em contratar uma nova empresa para finalizar os trabalhos se os mesmos tivessem sido deixados pela A. em boas condições de serem recebidos.
Artigo 39.° da p.i. - Este artigo abarca igualmente um juízo conclusivo e matéria de direito. Todavia, respondemos o seguinte: se a obra não chegou a ser recebida pela R., não se pode inferir que as multas tenham sido aplicadas antes ou depois de uma realidade que inexiste, ou melhor, não foi comprovada:
Por outro lado, e no que concerne à factualidade conexa como o pedido reconvencional, refere-se na decisão recorrida:
“53.° - Provado apenas que o conjunto de deficiências detetadas aquando da vistoria ocorrida a 19 e 21 de Fevereiro de 2007, conforme o auto de vistoria e relação dos trabalhos não executados, patentes nas fls. 393 a 397 dos autos (doc. n.° 46 junto com a contestação da R.).
A convicção do Tribunal procede do depoimento da testemunha da R., AL, Eng.ª Civil, que uma vez confrontada em sede de audiência de julgamento com o doc. em causa confirmou a assinatura por si aposta no mesmo e a sua presença na diligência.
Quer isto dizer, então, que apesar de impugnado o doc. pela contraparte em articulado de resposta ao pedido reconvencional, em face de tal depoimento confirmativo, espontâneo e revelador da veracidade da diligência, o Tribunal dá por assente a factualidade no mesmo inserta, sobretudo, as aventadas deficiências dos trabalhos, notando-se que a identificada testemunha, ainda que um pouco genericamente, ainda conseguiu aludir à falta de pintura em certas serralharias, à falta de estores, dizendo que alguns até caíam.
Por outra via, o depoimento em causa deve ainda ser conjugado com o depoimento da testemunha da R., AP, Eng.º Civil, funcionário da empresa fiscalizadora da obra, que igualmente confirmou alguns defeitos na obras, como sejam, nas janelas, marquises e pinturas sob ferrugem. Tudo relacionado, criou no Tribunal a convicção quando à verosimilhança das apontadas deficiências dos trabalhos;
54.° - Provado apenas que houve insatisfação dos moradores quanto ao andamento das obras - A convicção do Tribunal procede do depoimento da já referida testemunha AL, que se referiu ao facto dos moradores quererem falar com os engenheiros da "Domus" a propósito de alguma insatisfação com o decorrer dos trabalhos;
55.° - Provado apenas que a A. abandonou definitivamente a obra entre Junho e Julho de 2007, levantando o estaleiro - Mais uma vez, a convicção do Tribunal advém do depoimento da testemunha AL, atentas as suas funções e por a tal facto se ter referido no seu depoimento de forma clara e não hesitante.
Por outra via, este depoimento é coincidente com o da testemunha AP, o já aludido fiscal da obra, que igualmente afirmou ter a A. abandonado a obra em Junho/Julho de 2007, referindo-se, inclusive, à expressão "meados do ano";
56.° - Provado apenas que a R. encomendou à Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto uma auditoria à obra - A convicção do Tribunal advém, novamente, do depoimento da testemunha da R., AL, que a tal matéria se referiu no depoimento prestado em audiência, em conjugação com a prova documental relativa a tal matéria, inserta nos autos como doc. n.° 77 junto com a contestação (cf. fls. 487 a 512 dos autos);
57.° - A R. contratou os serviços da "P... - Centro de Estudos e Projetos, S.A." para que esta procedesse à fiscalização da obra no prazo proposto pela A. e fixado no contrato de empreitada;
58.° - A "P... - Centro de Estudos e Projetos, S.A." acabou por estar em obra por um período adicional face ao inicialmente contratado, desde o termo do prazo contratual e até ao abandono da obra - A convicção do Tribunal quanto a estes dois últimos pontos resulta essencialmente do depoimento da testemunha AP, Eng.º Civil, que, como já se disse, assumiu a responsabilidade pela fiscalização da obra, a cargo da empresa "P...", que corretamente identificou como a sua entidade empregadora, mais confirmando num depoimento direto e verosímil que esteve em obra e a fiscalizar os trabalhos da empreitada em causa nestes autos até 07/2007;
59.° - A R. contratou outro empreiteiro de obras públicas para a execução dos trabalhos em falta e correção dos deficientemente executados, o que implicou uma nova afetação à obra de serviços de fiscalização, assegurados pela "P... - Centro de Estudos e Projetos, S.A." - Este facto foi confirmado pelo depoimento da já aludida testemunha AL, mas também pelo depoimento da testemunha Cristina Coelho, Economista ao serviço da R., responsável pelo controlo orçamental e validação de faturas da ora Impetrada, que confirmou o prolongamento da fiscalização, a existência de um novo concurso e de uma nova fiscalização, num depoimento claro e objetivo.
Quanto à demais factualidade inserta na matéria do pedido reconvencional, o Tribunal não a dá por provada, porquanto, foi impugnada especificamente pela A. e as testemunhas da Impetrada à mesma não se referiram com o rigor e precisão exigíveis, designadamente, no que tange a datas e valores concretos.
Por outra via, não foram apresentadas como testemunhas quaisquer moradores no bairro intervencionado pela R., o que impede o Tribunal de extrair acrescidas ilações sobre a factualidade que às respetivas frações concerne.”
Como se disse, o tribunal a quo limitou-se, como lhe competia, a socorreu-se, do princípio da livre apreciação da prova produzida, para dar como assente e não assente, a materialidade controvertida, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 362.º e seguintes do Código Civil e 607.º, n.ºs 4 e 5, do atual Código de Processo Civil.
Não se vislumbra pois que tenha ocorrido qualquer erro de julgamento, muito menos, patente, ostensivo, manifesto ou palmar.
Recorda-se que "Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida" (Vg. Acórdão do STA, de 14/04/2010, no Proc. n.º 0751/07).
No caso vertente, o tribunal a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente e como não provada, tendo como resulta do transcrito, fundamentado suficiente e adequadamente a sua opção.
A Sentença do tribunal a quo fez, como se impunha, a ponderação, valoração e interpretação da prova disponível, designadamente testemunhal, em função das regras da experiência comum, de modo a firmar a sua livre convicção, não se mostrando objeto de qualquer censurabilidade.
Em qualquer caso, e no que concerne à matéria documental conexa com o pedido reconvencional, salvo relativamente ao item 56º da matéria dada como provada, como se refere na decisão recorrida, encontra-se a mesma “impugnada especificamente” pela contraparte, no articulado de resposta ao pedido reconvencional, sendo que “as testemunhas da Impetrada à mesma não se referiram com o rigor e precisão exigíveis, designadamente, no que tange a datas e valores concretos”, em face do que, sem mais, não poderia a mesma ser dada como provada.
No que concerne especificamente à alteração proposta face ao Item 56º, a mesma, embora admissível, mostrar-se-ia, em qualquer caso, inútil por redundante, sendo que a alteração proposta nada de substancial traria à apreciação e decisão do processo, mostrando-se assim desnecessário proceder à alteração proposta.
Em face do que precede, entende-se que ambos os Recursos em análise deverão improceder relativamente aos analisados segmentos conexos com matéria de facto.
DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO
Aqui chegados, não se reconhecendo a necessidade de alteração da matéria de facto dada como provada e não provada, ficam desde logo condicionados e mitigados os suscitados erros de direito.
Em termos gerais, refira-se pois que em função da factualidade apurada que se não vislumbra a verificação de qualquer dos invocados erros de julgamento.
Com efeito, o tribunal a quo explicitou suficiente e adequadamente as razões de direito que suportaram a decisão proferida.
A interpretação e fundamentação aduzida, respeitou a letra da lei, sendo a que melhor se coaduna com a sua teleologia e com a consideração e ponderação de todos os interesses em presença, mostrando-se ancorada nos ensinamentos que dimanam da doutrina e da jurisprudência aí citadas (Cfr. Acórdãos do TCAS, de 17/09/2015, no Processo n.º 03682/08 e do STA, de 17/10/2002, no Recurso n.º 0574/02).
Objetivemos:
Desde logo, não se mostram procedentes as afirmações da Autora, aqui Recorrente, segundo as quais os trabalhos estariam concluídos em 15 de novembro de 2006.
Do mesmo modo, relativamente aos valores atendíveis enquanto limite máximo, quando haja lugar à aplicação de multas, não se reconhece que tal valor seja o valor dos trabalhos realizados e não o valor da adjudicação.
Aliás, sintomaticamente refere o Artº Artigo 201.º RJEOP
1 – Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido (…), ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária (…):
- a)1 por mil do valor da adjudicação, no período correspondente a um décimo do referido prazo;
- b)Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,5 por mil, até atingir o máximo de 5 por mil, sem contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação.
Por outro lado, o contestado indeferimento do pedido de vistoria, com vista à receção provisória da obra será a consequência natural do facto de tal operação só dever ocorrer quando a obra estiver concluída, o que não era o caso, em função da matéria dada como provada, como resulta do Art.º 217.º, 1, do RJEOP.
Não se mostra assim, face aos itens referidos, ferida a decisão recorrida de quaisquer vícios, mormente vício de violação de lei ou de forma, suscitados pela Autora, aqui Recorrente.
Por outro lado, sustenta a mesma que inexistiria razão para a aplicação das multas contratuais por não estar verificado “o elemento subjetivo”.
É certo que, “não basta a verificação do elemento objetivo, isto é, o incumprimento do prazo. (…) É necessário que se verifique também o elemento subjetivo, ou seja, que o incumprimento seja devido a facto imputável ao empreiteiro.”.
Não obstante o referido, o que é facto é que, ao contrário do invocado pela Recorrente/C... SA, não se reconheceu que “No caso vertente, as decisões determinantes das multas contratuais foram proferidas pela R. com base no pressuposto de que os factos motivadores do atraso são todos da responsabilidade do empreiteiro (…)”, o que faz toda a diferença.
Com efeito, resulta dos elementos disponíveis e dados como provados que foi concedido à então Autora uma prorrogação graciosa de 15 dias exatamente para a compensar dos atrasos verificados na execução dos trabalhos por razões não imputáveis ao empreiteiro, como resulta da resposta ao quesito 47, face ao qual se deu como provado que “A Ré, em 19 de Setembro de 2006, notificou a A. da sua decisão relativa ao seu pedido de prorrogação de prazo, indeferindo-o, mas concedendo-lhe uma prorrogação graciosa do prazo de 15 dias, fixando-se a data da conclusão da empreitada em 20 de Setembro de 2006”.
Afirma ainda a Autora, aqui Recorrente, que se teriam verificado outros atrasos na conclusão dos trabalhos que lhe não seriam imputáveis, enunciando os seguintes:
A “A A. teve dificuldade de acesso ao interior das casas de alguns moradores para a execução dos trabalhos de recuperação e pintura de carpintarias e soleiras.”;
- b)“A realização de alguns trabalhos (caixa de escadas e conclusão dos trabalhos de fachada no bloco 8 [entradas 187, 215, 166, 172, 201 e 215] e, bem assim, no bloco 9 [entradas 129, 143 e 157]) foi impedida pelo atraso dos serviços de eletricidade, cuja empreitada não lhe estava adjudicada."; e, finalmente,
- c)“A factualidade ínsita nos pontos 21.º a 26.º, 29.º e 30.º, do probatório também evidenciam que algumas propostas da A. quanto a pormenores de execução da obra, formuladas em Maio de 2006 e no início de Junho do mesmo ano, apenas obtiveram a anuência/autorização da Ré no final de Agosto ou em meados de Setembro de 2006, ou seja, já muito perto do termo do prazo para a conclusão da obra.”
A partir do descrito, o Tribunal a quo, já na originária decisão proferida, entretanto revogada, proferiu afirmações, contrariando tal entendimento, as quais, em qualquer caso, em resultado da referida revogação, aqui não poderão, nem deverão prevalecer, ser atendidas ou consideradas.
No entanto, é incontornável e insofismável que foi dada como provada a seguinte factualidade, condicionante de tudo quanto se decidirá:
- a)O contrato foi outorgado em 2 de maio de 2006; (ponto 3.º, do probatório)
- b)a consignação ocorreu em 8 do mesmo mês; (ponto 4.º, do probatório)
- c)o prazo de execução da obra era de 120 dias; (ponto 2.º do probatório)
- d)pelo que a obra deveria ter ficado concluída em 5 de setembro de 2006;
- e)em 22 de agosto de 2006 a Autora formulou à Ré um pedido de prorrogação do prazo de conclusão da empreitada de 60 dias; (ponto 6.º, do probatório)
- f)Tal pedido foi indeferido pela Ré que lhe concedeu uma prorrogação graciosa de 15 dias, (pontos 12.º e 42.º, do probatório)
- g)de modo que o prazo de conclusão da obra passou para 20 de setembro de 2006; (pontos 13.º e 42.º, do probatório)
- h)tal decisão de indeferimento não foi impugnada pela Autora. (ponto 43.º, do probatório)
Quando o artigo 1207.º do Código Civil define, em geral, a empreitada como o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço, está a sublinhar, como elemento típico caracterizador da figura contratual, a predestinação da vinculação das partes para a execução de uma dada e específica obra, com um determinado resultado.
A obra, enquanto resultado desejado, é o que caracteriza a empreitada, enquanto modalidade de prestação de serviços.
Assim sendo, o empreiteiro executa a obra concursada com autonomia, sob a sua direção, em face do que cabe ao empreiteiro executar a obra no quadro contratual, em obediência às condicionantes e pressupostos definidos com o dono da obra.
Porventura a mais importante limitação a que o empreiteiro se encontra sujeito para a obtenção do resultado convencionado, é o prazo dentro do qual se comprometeu a “entregar esse resultado”.
Como resulta do n.º 1 do artigo 159.º do Decreto-Lei n.º 59/99 «o plano de trabalhos, que se destina à fixação da sequência, prazo e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, inclui, obrigatoriamente, o correspondente plano de pagamentos».
É pois como decorrência do transcrito que o prazo da empreitada está limitado por um conjunto sucessivo de prazos parcelares.
Assim sendo, caso o prazo contratual não venha a ser cumprido pelo empreiteiro, por razões não imputáveis ao dono da obra, e a obra venha a ser entregue depois desse termo convencionado, caberá potencialmente ao dono da obra sancionar o prevaricador com as sanções contratuais decorrentes do contrato e da lei, nos termos e para os efeitos do artigo 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99).
Em função de todos os pressupostos e condicionantes conexos com a aplicação de multas contratuais, qualquer censura relativa à legitimidade da entidade pública para praticar os atos sancionatórios sempre pressuporia que previamente fosse feita uma aferição sobre o pressuposto factual em que assentam tais procedimentos.
Na originária decisão do tribunal a quo, concluiu-se que as multas eram inadmissíveis sem previamente ser determinado o pressuposto em que necessariamente teria de assentar, aferindo-se se a tardia conclusão da obra seria devida a factos imputáveis ao empreiteiro.
Em qualquer caso, para se opor à aplicação de multas, sempre a Autora, aqui Recorrente deveria ter provado que os factos determinantes dos atrasos na execução dos trabalhos, não lhe eram imputáveis e que imporiam uma prorrogação do prazo de conclusão dos mesmos, mais apresentando um novel plano de trabalhos.
Não o tendo feito formal, plena e adequadamente a Autora, aqui Recorrente, só se poderá queixar de si própria, importando recordar que:
- a)A recorrente/autora, pediu uma prorrogação de prazo de 60 dias.
- b)A recorrida indeferiu tal pretensão, tendo concluído que os invocados factos justificavam uma prorrogação graciosa de 15 dias, que concedeu;
- c)A recorrente/autora aceitou tal decisão, não tendo reclamado ou recorrido da mesma, sendo assim aplicável o disposto no artigo 256.º, do RJEOP.
Para que conste, resulta do nº 2 do referido Artº 256 do RJEOP que “(…) se, dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.”
Assim, resulta manifesto que «a A. não executou, nem concluiu, a obra dentro do prazo contratualmente estabelecido, o que indubitavelmente se traduz num incumprimento contratual, o que habilita o dono da obra à aplicação de multas».
Com efeito, decorre do artigo 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, que “se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada (…) multa contratual».
Aqui chegados, importa concluir em matéria de “direito”, em função da factualidade dada como provada, que, tendo sido fixada como data de conclusão da empreitada, já com a prorrogação concedida, o dia 20 de setembro de 2006, prevalecerá para o efeito esta data.
Decorre pois com naturalidade, que as multas contratuais aplicadas, visam sancionar o atraso verificado na execução dos trabalhos, a partir do dia 21 de setembro de 2006, não obstante a Autora insistir que foi inoportuna a aplicação da multa contratual por ter sido aplicada após a receção provisória da obra.
Como se sublinhou preteritamente, a vistoria tendente à receção provisória da obra tem lugar após a conclusão da obra, pelo que em função da factualidade dada como provada, quando em 11/12/2006 a Autora/Recorrente requereu essa vistoria, a obra não estava ainda concluída (Ponto 49.º, do probatório), em face do a referida receção não poderia ainda ocorrer.
Para além do já abordado, invoca ainda a Autora/Recorrente que a decisão recorrida enferma de erro na ponderação do critério que serve de base ao cálculo da multa.
Desde logo, e como reiteradamente se afirmou já, o controvertido contrato de empreitada de obras públicas foi outorgado em 2 de maio de 2006, sendo disciplinado pelo RJEOP aprovado pelo decreto-lei n.º 59/99, de 2 de março.
O objetivo da aplicação de multas contratuais visava garantir o cumprimento das obrigações contratualmente assumidas.
A regra é de a multa por atraso no cumprimento das obrigações do empreiteiro dever ser determinada através de um cálculo aritmético, funcionando como cláusula penal, ainda que não tenha uma função exclusivamente indemnizatória, integrando igualmente, uma função dissuasora.
No que concerne ao suposto desajustamento do montante das multas face aos prejuízos sofridos pelo interesse público com a violação dos prazos contratuais, sempre se dirá que o próprio n.º 3 do artigo 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, previa a possibilidade de «(…) redução do montante da multa, por iniciativa do dono da obra ou a requerimento do empreiteiro, se esse valor se mostrar desajustado em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra».
Com efeito, verificado que fosse um desajustamento na aplicação da multa, a sanção podia ser reduzida até ao montante correspondente a 20% - ou 30% - do preço contratual, conforme resulta do artigo 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março), correspondendo ao atual artigo 329.º do novo Código dos Contratos Públicos.
O ónus da prova da verificação do preenchimento dos pressupostos necessários à redução ou anulação das multas recaía, no caso, sobre a Autora/Recorrente, a quem caberia, designadamente, demonstrar a ausência de prejuízos por parte do dono da obra, demonstração que não foi feita na presente Ação.
Na situação em apreciação, é manifesto que a aplicação das multas não teve o efeito de corrigir a conduta do empreiteiro, tendo sido atingido até o montante máximo legal de 20% do valor da adjudicação.
Com efeito, o n.º 3 do artigo 201.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, estabelecia que a “(…) as multas poderiam ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrassem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra.
Mais se referia no referido normativo, que a multa poderia ser anulada “(…) relativamente a multas aplicadas para sancionamento do incumprimento de prazos parciais vinculativos” as quais “seriam anuladas quando se verificasse que as obras tinham sido bem executadas e que a obra tinha sido concluída no prazo global.”
Efetivamente, se o valor da sanção contratual a aplicar se mostrasse desproporcionado em relação aos prejuízos sofridos pelo dono da obra, poderia existir enquadramento para o dono da obra equacionar a redução do montante da sanção a determinar.
A formulação do referido n.º 3 do artigo 201.º, do RJEOP, relativamente à possibilidade de redução da multa a “montantes adequados”, sempre pressuporia, em qualquer caso, a sua sujeição à vontade da Administração, no âmbito da sua discricionariedade administrativa.
Aqui chegados, importa concluir que a decisão recorrida não denota conter qualquer vício ou erro de ponderação do critério que serve de cálculo à multa, como suscitou a Recorrente/Autora.
Em face do que antecede, improcedendo todas as conclusões constantes do Recurso apresentados pela então Autora, será negado provimento ao seu recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
DO PEDIDO RECONVENCIONAL
Relativamente a esta questão, referiu-se em 1ª instância:
“Na contestação que apresentou, a Ré veio deduzir um pedido reconvencional, em que alega a rescisão do contrato de empreitada por incumprimento definitivo e pede a condenação da A. a pagar-lhe a importância global de €77.220,35, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em virtude do incumprimento contratual da A.
Vejamos se lhe assiste razão.
Como vimos, a A. não logrou afastar a presunção de culpa que sobre si impendia, nos termos exigidos pelo artigo 799.°, n.° 1, do CC, aplicável ex vi artigo 273.° do RJEOP.
Assim sendo, será responsável pelo prejuízo que causou à R. com o incumprimento do contrato de empreitada em causa nos autos, nos termos do artigo 798.° do mesmo diploma.
Para a fixação da indemnização, deve atender-se à teoria da diferença (artigo 562° do CC), devendo ser «reconstitu[ída] a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.».
Assim, encontram-se abrangidos pelo dever indemnizatório, quer o prejuízo causado - os danos emergentes -, como os benefícios que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão - os lucros cessantes (artigo 564°, n.° 1, do CC).
Ora, a Ré reconvinte logrou provar ter sofrido danos em virtude do incumprimento da Autora, quer pelo facto de ter a empresa de fiscalização em obra por um período maior do que o tempo inicialmente previsto para a execução da empreitada, quer pelo facto de se ter visto obrigada a contratar outro empreiteiro para a execução dos trabalhos que a A. não terminou ou executou de forma deficiente (cf. pontos 57.° a 59.° do probatório).
É de salientar, a este respeito, que, pese embora não tenha resultado provado o montante efetivo dos danos sofridos, a quantia que vem pedida pela Ré a título de danos patrimoniais e não patrimoniais corresponde a €77.220,35.
Não obstante, há que considerar que, no caso dos autos, foi aplicada uma sanção contratual no valor de €113.101,49, cuja impugnação, como vimos, não procede, devendo manter-se a validade e eficácia dos atos de aplicação de tal multa na ordem jurídica.
Ora, vimos já, a propósito da análise dos vícios dos atos de aplicação de multa, que tais multas correspondem a sanções pecuniárias compulsórias de fonte legal e não a cláusulas penais.
Ainda assim, veja-se o que diz o autor Jorge Andrade da Silva sobre o tema em análise: «Mas trata-se de uma cláusula penal de natureza compulsória e não indemnizatória ou compensatória. Daí que o empreiteiro tenha de pagar o respetivo montante, independentemente de o valor dos prejuízos efetivos que eventualmente resultem do seu incumprimento ficar aquém do valor das multas.».
Acrescenta ainda o mesmo autor: «Que não tem carácter indemnizatório nem substitui a indemnização de prejuízos que eventualmente decorram do incumprimento do prazo, resulta até de a lei ter limitado o seu montante máximo a 20% do valor da adjudicação.» (ANDRADE DA SILVA, Jorge - Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas Anotado. 8a ed. Coimbra: Almedina, 2003). Em sentido idêntico já se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Sul, no douto Ac. de 17.09.2015, proc. n.° 03682/08, in www.dgsípt.
Deste modo, a aplicação das sanções compulsórias não obsta a que a Administração, in casu, a Ré, venha a ser indemnizada pelos prejuízos efetivamente incorridos, acumulando tal pretensão com a aplicação de sanções contratuais.
Note-se que o Código dos Contratos Públicos veio acolher expressamente esta solução jurídica, ao prever, no n.° 4 do artigo 325.°, que a execução coativa «não prejudica a aplicação pelo contraente público de sanções previstas no contrato para o caso de incumprimento pelo cocontratante, por facto que lhe seja imputável, nem a aplicação das disposições relativas à obrigação de indemnização por mora e incumprimento definitivo previstas no Código Civil.».
Porém, entendemos que esta indemnização apenas será devida na parte em que excede o montante das multas já aplicadas. É que, se é certo que a doutrina e a jurisprudência têm vindo a reconhecer às multas uma natureza ou função sobretudo compulsória ou punitiva, também é certo que não lhes é negada por completo a função ressarcitória. Ou seja, a natureza compulsória da sanção justifica que esta possa ser aplicada ainda que não ocorram danos efetivos em montante equivalente ao da sanção, mas não implica que, havendo efetivamente danos, a multa não tenha por função também ressarci-los.
Aliás, tal solução sempre resultaria da aplicação da teoria da diferença.
De facto, para aferir a situação em que a Ré estaria se não fosse o incumprimento da A., como manda o artigo 562.° do CC, há que ter em conta o montante recebido a título de sanção contratual como um benefício a descontar aos prejuízos verificados.
Caso assim não se entendesse, a Ré sairia injustamente locupletada de uma situação de incumprimento contratual do cocontratante, o que não se pode admitir.
Como refere o autor Licínio Lopes a propósito da contabilização de custos para o cômputo da indemnização, mas com plena aplicação na questão sob análise: «(...) o critério a seguir é o de evitar indemnizar o lesado duas vezes pelo mesmo prejuízo, pois tal deixá-lo-ia em melhor situação do que aquela a que se deve conduzir a indemnização, confrontando-se o princípio da compensação na sua vertente de proibição de enriquecimento.» (in LOPES MARTINS, Licínio - Alguns aspetos do contrato de empreitada de obras públicas no Código dos Contratos Públicos. In Estudos de Contratação Pública - III. Coimbra: Coimbra Editora e Wolters Kluwer, 2010, p. 373.).
Assim sendo, considera-se que a Impetrada, por via daquelas sanções, já foi devidamente ressarcida ou compensada pelos danos em que incorreu por causa do incumprimento contratual da Autora.
Deve, por conseguinte, improceder totalmente o pedido indemnizatório formulado pela Ré em sede de reconvenção.”
A questão relativa à matéria de facto foi já precedentemente tratada conjuntamente com idêntica questão suscitada pelo Recurso da C... SA, pelo que aqui não será retomada.
Sem prejuízo do referido, em termos simplistas e como se viu, entendeu o tribunal a Quo que o pedido reconvencional deveria improceder, por ser sua convicção que só seria devida indemnização ao empreiteiro se o valor dos danos a indemnizar ao dono da obra fosse superior ao montante das multas contratuais aplicadas e só na medida da diferença.
Segundo a Recorrente/CMPH, o pedido reconvencional tem uma matriz diferente da aplicação das multas contratuais. Estas resultavam da violação dos prazos, ainda dentro da execução contratual, sendo que a indemnização pedida a título reconvencional advém da resolução sancionatória do contrato, operada pela recorrente enquanto dona da obra.
Tendo o tribunal a quo entendido que a redução das multas não era devida, absolvendo a recorrente de tal pedido, e porque as multas contratuais aplicadas e a indemnização pedida pela recorrente a titulo reconvencional terão funções diferentes, entende a Recorrente/CMPH que o tribunal não poderia, por um lado, reconhecer que a recorrente teve danos com o incumprimento definitivo do contrato por parte do empreiteiro que conduziu à resolução do contrato e, por outro, não lhe arbitrar a indemnização devida por entender que o montante de tal indemnização estava integrado no valor global das multas.
Foi pois por essa razão que que a CMPH veio interpor o presente recurso, resultante da declarada improcedência do pedido reconvencional, invocando que o tribunal a 1ª instância errou quanto à apreciação da matéria de facto e à aplicação do direito.
Reafirma-se que tendo-se já precedentemente entendido que a matéria de facto estabelecida não merece censura, tal determinará aqui que tal questão se mostre ultrapassada.
Em qualquer caso, mesmo relativamente ao alegado erro de apreciação quanto à aplicação do direito, acompanhando o entendimento preconizado em 1ª instância, não se vislumbra igualmente que o mesmo se mostre procedente.
Efetivamente, entendeu a CMPH, aqui Recorrente, que o tribunal a quo errou na aplicação do direito ao julgar que a indemnização devida ao empreiteiro por danos causados por incumprimento contratual só deveria ser acrescidamente calculada quando excedesse o valor das sanções contratuais aplicadas.
Em qualquer caso, se é certo que a multa contratual visa, designadamente, ressarcir os danos verificados, a dupla penalização (multa e indemnização) exorbitaria os seus objetivos, conduzindo a um potencial e desproporcionado enriquecimento da Entidade Adjudicante, e o consequente exagerado empobrecimento da contraparte, devendo entender-se que os prejuízos verificados se encontram já ressarcidos por via das multas contratuais aplicadas, tanto mais que se os prejuízos fossem inferiores ao valor da multa, como se viu, esta poderia ter sido objeto de redução.
Assim, sem necessidade de maiores densificações ou desenvolvimentos, entende-se dever igualmente ser negado provimento o recurso jurisdicional interposto relativamente ao pedido reconvencional.Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento aos Recursos, confirmando-se o sentido da decisão proferida em 1ª Instância.
Custas por ambos os Recorrentes
Porto, 18 de Novembro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia
