01406/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A formação do indeferimento tácito pressupõe que o órgão da Administração a quem foi dirigida a pretensão tenha o dever legal do decidir. II - O incumprimento, pelo órgão incompetente a quem foi dirigida essa pretensão dos deveres procedimentais impostos pelo art.º 34.º do C.P.A., não transforma esse órgão em competente

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1.1 A..., melhor identificado nos autos, recorre do Acórdão do TCA Sul, de 8-7-04, que, por carecer de objecto, rejeitou o recurso contencioso por si interposto do indeferimento tácito que se teria formado sobre o requerimento que dirigiu ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea a solicitar o pagamento do complemento de pensão pelo escalão a que se julga com direito. Nas suas alegações formula as seguintes conclusões: A Força Aérea regrediu o escalão remuneratório que o agravante possuía com base no Dec-Lei nº 328/99, de 18 de Agosto em 1 de Julho de 1999, no entanto só comunicou a este o que tinha decidido fazer em 2 de Novembro de 1999. Mal teve conhecimento da regressão de escalão o agravante dirigiu cartas/requerimentos ao Director de Finanças do Comando Logístico do porquê daquela decisão. Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir mas deixando passar o tempo, o agravante dirigiu, então à entidade agravada o requerimento datado de 25 de Setembro de 2002 que serviu para a interposição do recurso contencioso. O douto acórdão recorrido entendeu que a entidade agravada não tinha competência primária para apreciar aquele requerimento, carecendo o recurso contencioso de objecto rejeitando-o. No entanto, o douto acórdão recorrido não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma que lhe impunha o artigo 34º nºs 1 alínea a) e 3 do CPA . Com efeito, a entidade agravada reteve o requerimento sem o remeter para a autoridade que considerava competente, disso notificando o requerente, se entendesse que a má direcção do requerimento era um erro desculpável, nem notificou o ora agravante que não iria apreciar por o erro ser indesculpável. Logo, a retenção do requerimento facultou ao ora agravante presumi-lo tacitamente indeferido por não ter merecido decisão dentro do prazo fixado para a sua emissão, como estatui o artigo 109º nºs 1 e 2 do CPA , dando origem ao recurso contencioso. Considera, por isso, o agravante que o recurso tem objecto, por haver o dever legal de decidir por parte da entidade agravada e que a sua rejeição é ilegal. Da mesma forma, a “decisão voluntária da Força Aérea” de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido é um acto potencialmente lesivo e uma forma de usura que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do agravante, sendo nulo nos termos do nº 1 e da alínea d) do nº 2 do artigo 133º do CPA , pelo que dele pode recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito, razão pela qual o Venerando Tribunal a quo errou, com o devido respeito que é muito ao rejeitar o recurso. Pelo exposto deve ser reparado o agravo e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido, substituindo-se por outro que atribua ao silêncio da entidade agravada o dever legal de decidir por o recurso ter objecto e não ser ilegal. (…)” – cfr. fls. 79-81. 1.2 A Entidade Recorrida, tendo contra-alegado, apresenta as seguintes conclusões: Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei nº 328/99 , a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação jurídica do Recorrente relativamente à sua posição remuneratória, colocando-o no 4º escalão do posto de capitão para efeitos de determinação do complemento de pensão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do Recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999. Esta definição inovatória foi aceite pelo Recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA. Posteriormente, com a entrada em vigor das demais escalas indiciárias previstas no Decreto-Lei nº 328/99 – respectivamente, em 1 de Janeiro de 2000 e 1 de Julho de 2000 – foi mantido o posicionamento do Recorrente no 4º escalão do posto de capitão, o que também foi por ele aceite. O posicionamento do ora Recorrente no 4º escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido em 25 de Setembro de 2002 o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no nº 1 do artigo 141º do Código do Procedimento Administrativo . Não impendia sobre o CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração do seu posicionamento no 4º escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente à mesma pretensão, como é entendimento pacífico na Jurisprudência. A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000 , de 23 de Agosto, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma íliquida que é abonado o complemento de pensão. Não assiste ao Recorrente qualquer «direito ao escalão» anterior, o qual é tão somente, uma posição remuneratória criada em cada categoria/posto integrada em carreira, como dispõe o artigo 17º do Decreto-Lei nº 184/89 , de 2 de Junho. O Recorrente detém um direito constitucional à remuneração e ao valor da pensão de reforma, cuja inviolabilidade foi garantida pelo artigo 22º do Decreto-Lei nº 328/99 , de 18 de Agosto, ao estatuir que da aplicação das novas escalas indiciárias não podia resultar redução das remunerações auferidas à data da sua entrada em vigor, e cumprida pela Força Aérea Portuguesa através do abono do diferencial remuneratório. A pretensão do Recorrente na atribuição do 5º escalão, para o qual não detém tempo de serviço bastante, é na realidade, a pretensão à revalorização da sua pensão, uma vez que a esse escalão foi atribuído um índice salarial superior àquele que lhe correspondia nos termos da lei, à data da aposentação do militar. O Decreto-Lei nº 328/99 , de 18 de Agosto, não permite a revalorização das pensões de aposentação, cuja actualização se rege pelo disposto na Estatuto da Aposentação. O acto impugnado constitui estrita aplicação do disposto no nº 1 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 236/99 , de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000 , de 23 de Agosto, e nos artigos 19º e 22º do Decreto-Lei nº 328/99 , de 18 de Agosto, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do ora Recorrente. Nestes termos (…) deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a Decisão impugnada (…)” – cfr. fls. 89-91. No seu Parecer de fls. 100-101, a Magistrada do M. Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso jurisdicional. Colhidos os vistos cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO 2 – A MATÉRIA DE FACTO A matéria de facto pertinente é a dada como provada no Acórdão recorrido, que aqui considerámos reproduzida, como estabelece o nº 6, do artigo 713º do CPC . O DIREITO 3.1 Tal como decorre do Acórdão do Tribunal “a quo”, a decisão de rejeição do recurso contencioso ficou a dever-se ao facto de se ter entendido que se não chegou a formar o indeferimento tácito a que o Recorrente se reporta, carecendo, por isso, o recurso contencioso de objecto. Para assim decidir o aludido aresto baseou-se no seguinte quadro argumentativo: A Entidade Recorrida não detinha competência dispositiva primária sobre a matéria a que se referia o requerimento que lhe foi dirigido pelo Recorrente; A circunstância de tal Entidade não ter observado o disposto no artigo 34º da LPTA não implica que a pretensão que lhe tinha sido presente se devesse ter por tacitamente indeferida, já que a dita omissão não originaria que a Recorrida passasse a ter competência para decidir a questão em apreço; Irrelevando, para efeitos de se ter por formado o acto silente de indeferimento, a circunstância de a Entidade Recorrida não ter, alegadamente, decidido anteriores requerimentos do Recorrente nem, tão-pouco, o facto de, eventualmente, o acto silente, caso se tivesse chegado a formar, poder estar inquinado de vício gerador de nulidade. 3.2 Sucede, porém, que, como já se viu, o Recorrente não aceita a decisão de rejeição do recurso contencioso, pugnando que a mesma enferma de erro de julgamento. E, isto, embora aceite que a Entidade Recorrida “não tem competência primária e que, por isso, não tinha o dever de decidir.” – cfr. os pontos 9. e 10 da sua alegação , a fls. 79v. Só que, na sua óptica, a circunstância de a Entidade Recorrida não ter cumprido o disposto no artigo 34º do CPA , designadamente, ao não remeter o seu requerimento para a autoridade competente, permitir-lhe-ia ter por formado o indeferimento tácito que foi objecto de impugnação contenciosa. Ao que acresce que a decisão de regredir os escalões seria um acto nulo, dele se podendo recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito. 3.3 Não assiste razão ao Recorrente, não logrando a sua argumentação infirmar os pressupostos em que se baseou o Acórdão recorrido, sendo que este aresto, ao decidir como decidiu, seguiu a jurisprudência reiteradamente afirmada por este STA. Mas, vejamos então. Em primeiro lugar, é inquestionável que, no caso em análise, a Entidade Recorrida não detinha competência dispositiva primária para apreciar a pretensão que lhe foi dirigida pelo Recorrente através do requerimento recebido em 25-9-02, onde se solicitava que o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA) determinasse o pagamento do complemento de pensão compatível com o escalão a que o Recorrente tinha direito, contada a partir do escalão de integração. Com efeito, tal competência assistia ao Director de Finanças do Comando Logístico da Força Aérea, por força dos artigos 1º, 3º, 4º, 12º e 13º, al. d), do Dec-Reg. nº 52/94, de 3-9. Acresce que, na situação em discussão, o dito CEMFA não gozava de um poder de substituição relativamente às matérias incluídas na competência do já mencionado Director. O que tudo nos leva a coonestar o entendimento acolhido no Acórdão do TCA, quando neste se afirma não ter a Entidade Recorrida (o CEMFA) o dever legal de decidir o questionado requerimento. Ora, é sabido que um dos pressupostos que condiciona a formação de um acto silente tem a ver, precisamente, com a existência do dever de decidir. De facto, como se pode retirar da conjugação dos artigos 9º e 109º do CPA , a formação do indeferimento tácito pressupõe, desde logo, que o órgão da Administração a que foi dirigida a pretensão tenha o dever de decidir. É o que tem sido constantemente afirmado pela jurisprudência deste STA. Vide, a título meramente exemplificativo, os Acs. de 9-11-00 – Rec. 46436, de 9-5-01 – Rec. 40487, de 3-10-01 – Rec. 37319, de 23-10-01 – Rec. 46845, de 24-10-01 – Rec. 46915,de 8-5-03 (Pleno) – Rec. 46925, de 3-2-04 – Rec. 1438/03 e de 6-10-04 – Rec. 02080/03. Temos, assim, que, como bem se assinala no Acórdão do Tribunal “a quo”, a Entidade Recorrida não tinha o dever legal de decidir o requerimento que lhe foi apresentado pelo Recorrente, dai que se não tivesse formado o indeferimento tácito objecto de impugnação contenciosa. Por outro lado, a conclusão a que se chegou em nada resulta infirmada pelo facto de a autoridade para o efeito competente (o dito Director de Finanças) não ter, alegadamente, decidido anteriores requerimentos formulados pelo Recorrente sobre a mesma matéria, na medida em que tal circunstância em nada interfere ao nível da distribuição das competências, a qual, como se sabe, resulta da lei ou regulamento (princípio da prescrição normativa da competência – cfr. o artigo 29º do CPA )), não se prevendo como factor atributivo de competência dispositiva primária ao superior hierárquico o facto de o órgão subalterno não ter decidido as pretensões que lhe foram dirigidas. E também irreleva a circunstância de a Entidade Recorrida não ter observado o disposto no artigo 34º do CPA , em especial, ao não remeter o requerimento que lhe foi presente à autoridade competente. Na verdade, este STA tem constantemente afirmado que o incumprimento pelo órgão incompetente a quem foi dirigida uma pretensão dos deveres procedimentais impostos pelo artigo 34º do CPA , não transforma esse órgão em competente. Cfr., em especial, os Acs. de 9-6-93 – Rec. 31458, de 25-10-94 (Pleno) – Rec. 31458, de 19-1-95 – Rec. 26349, de 16-1-96 – Rec. 35738, de 24-4-96 – Rec. 39618, de 30-1-97 – Rec. 37535, de 6-5-98 – Rec. 34206, de 1-10-98 – Rec. 37593, de 4-11-98 – Rec. 38119, de 13-1-99 – Rec. 37401, de 19-3-99 (Pleno) – Rec. 37532, de 7-12-99 (Pleno) – Rec. 41130, de 1-10-98 – Rec. 37593, de 18-5-00 – Rec. 45481, de 3-10-01 – Rec. 37319, de 23-10-01 – Rec. 46845 e de 24-10-01 – Rec. 46915. Ver, no mesmo sentido, o Parecer da PGR nº 17/95, de 8-6-95. É que, no essencial, a tese segundo a qual o incumprimento pelo aludido órgão incompetente dos mencionados deveres procedimentais transformaria esse órgão em competente carece, em absoluto, de base legal, sendo que, inclusivamente, afronta a natureza de ordem pública de que se reveste a repartição das atribuições e das competências entre as diversas pessoas jurídicas e órgãos em que se decompõe a Administração Pública, que tem como corolário o princípio da imodificabilidade da competência (absoluta e relativa). Ou seja, a Entidade Recorrida não tinha competência para decidir a pretensão do Recorrente, não lhe tendo advindo tal competência por força do alegado incumprimento dos deveres procedimentais a que alude o artigo 34º do CPA . Finalmente, também se assume como claramente irrelevante, em termos de uma hipotética via atributiva de competência à Entidade Recorrida para decidir da pretensão formulada pelo Recorrente, a suposta “decisão voluntária da Força Área” no sentido de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido ser, alegadamente, um acto nulo. E, isto, decisivamente, pelo facto de o acto objecto de impugnação contenciosa ter sido configurado pelo Recorrente como sendo o indeferimento tácito que se teria formado na sequência da apresentação do seu já aludido requerimento e não uma qualquer hipotética “decisão voluntária da Força Aérea”. Conclui-se, assim, em consonância com o já atrás exposto que, no caso dos autos, a Entidade Recorrida não tinha o dever legal de decidir, não se constituindo, por isso, o invocado indeferimento tácito, pelo que o recurso contencioso carecia, efectivamente, de objecto e, neste contexto, tinha de ser, como de resto foi, rejeitado por ilegalidade da sua interposição (cfr. o §4, do artigo 57º do RSTA). 3.4 Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do Recorrente, não tendo o Acórdão do Tribunal “a quo” violado qualquer dos preceitos nelas invocados. DECISÃO Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo o Acórdão recorrido. Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 Euros e a procuradoria em 200 Euros. Lisboa, 28 de Abril de 2005. – Santos Botelho (relator) – Pais Borges – Madeira dos Santos .