1300/22.4KRPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A apreensão de correio eletrónico e de outros registos de comunicações de natureza semelhante terá de ser sempre autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, pelo que, sendo encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, terá de ser requerida ao juiz autorização para a sua apreensão.

II- A pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, prevista no art.º 17.º da LCC, é, assim, um ato da estrita competência do Juiz de Instrução, aplicando-se, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas estipuladas no CPP (cf. artigos 15º, nº 6, da LCC e 176º do CPP).

III- Deste modo, se a pesquisa e apreensão é determinada por despacho judicial, a respetiva execução carece de emissão de mandado de pesquisa e apreensão assinado pelo JIC competente.

IV- Para cumprimento dos atos da exclusiva competência do Juiz de Instrução, ainda que realizados no decurso do inquérito, são competentes os oficiais de justiça afetos ao serviço daquele Juiz de instrução.

(Da responsabilidade da Relatora)

Processo nº 1300/22.4KRPRT-A.P1

Recurso Penal

(William Themudo Gilman; Cláudia Sofia Rodrigues)

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

I- Relatório

Nos autos de inquérito atrás identificados, em que se investigam factos passíveis de integrar os crimes de corrupção passiva e ativa, solicitou o Ministério Público ao juiz de instrução criminal que autorizasse a realização de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e mensagens e conversações transmitidas por sms, «whatsapp» ou outra aplicação de comunicação idêntica, que se encontrassem armazenados no telemóvel do suspeito AA, emitindo-se os respetivos mandados, pretensão que veio a ser indeferida por despacho datado de 6/3/2024.

Não se conformando com tal despacho, dele veio o MP interpor recurso, baseado nos fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:

«1) Neste inquérito, em que se investigam factos passíveis de integrar os crimes de corrupção passiva e ativa, p. p., respetivamente, pelos arts. 373°, n° 1 e 374°, n° 1, do CP, o Ministério Público promoveu à Mma. JIC, ao abrigo dos arts. 15°, n°s 1, 5 e 6, 16°, n°s 2 e 7, al. b), 17° da LCC e 179°, n° 3, do CPP, que autorizasse, no prazo de 30 dias, a pesquisa e apreensão de correio eletrónico e mensagens ou conversações, transmitidas por sms, Whatsapp ou outra aplicação de comunicação idêntica, que se encontrem armazenadas no telemóvel do suspeito AA, com a correspondente emissão de mandados, por se tratar de um ato da competência do Juiz de Instrução Criminal, de acordo com os arts. 17° da LCC e 269°, n° 1, al. f), do CPP, e conforme decidido pelo STJ, no AUJ n° 10/2023, de 10-11.

2) Acolhendo a promoção do Ministério Público, foi autorizada pela Mma. JIC, no prazo de 30 dias, a pesquisa e apreensão de correio eletrónico e mensagens ou conversações, transmitidas por sms, Whatsapp ou outra aplicação de comunicação idêntica, nos termos do despacho com a ref.ª 457341939, que se transcreve:

«Considerando as razões explanadas na promoção que antecede e ao abrigo dos arts. 15°, n°s 1, 5 e 6, 16°, n°s 1 e 7, al. b), 17° da LCC e 179°, n° 3, do CPP, autorizo, no prazo de 30 dias, a realização de pesquisa e apreensão de correio eletrônico e mensagens ou conversações, transmitidas por sms, Whatsapp ou outra aplicação de comunicação idêntica, que se encontrem armazenadas no telemóvel do suspeito AA, ou noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, acessíveis a partir do sistema inicial, referentes a comunicações entre este visado e BB e/ou BB sobre os factos já elencados e que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, nos termos e efeitos promovidos. DN.»

3) Não obstante terem sido ordenadas as diligências necessárias («DN»), o processo foi devolvido aos serviços do Ministério Público sem a correspondente emissão dos mandados de pesquisa e apreensão dados informáticos, vindo o Tribunal a considerar, posteriormente, nos termos do despacho recorrido, com a ref.ª 457779861, que não é necessária a emissão de mandados, por não estar em causa qualquer situação de competência do JIC, muito menos de cumprimento de despachos por funcionários do JIC.

4) Por força do disposto no art.º 15°, n° 6, da LCC, à pesquisa e apreensão de dados informáticos, incluindo os previstos no art.º 17º da LCC, são aplicáveis as formalidades exigidas para as buscas, de acordo com o art. 176° do CPP, pelo que, nessa conformidade, se impunha a emissão, pelo TIC, de mandados para pesquisa e apreensão daqueles dados, verificados e assinados pelo JIC, e cuja elaboração compete aos funcionários afetos ao Tribunal de Instrução.

5) Nestes termos, ao decidir como decidiu, no despacho com a ref.ª 457779861, o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 15°, n° 6 e 17° da LCC e 176° do CPP.

Pelo exposto, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogando-se a decisão recorrida, ser ordenada a emissão de mandados de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, elaborados pelos funcionários afetos ao TIC, verificados e assinados pela Mma. JIC, com vista à sua execução pelo OPC competente, no prazo de 30 dias.

Vossas Excelências, contudo, como quer que decidam, farão, como sempre, JUSTIÇA».

O recurso foi admitido para subir de imediato, em separado dos autos e sem efeito suspensivo.

Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no qual, aderindo aos fundamentos contidos na motivação do recurso, pugnou pela sua procedência e consequente revogação da decisão recorrida.

Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigos 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 ou o art.º 379.º, n.º 1, do CPP (cf., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).

No presente caso, o objeto do recurso prende-se com a aferição do despacho da Mma. JIC, nos termos do qual foi indeferida a pretensão do MP visando a emissão de mandados de apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, elaborados pelos funcionários afetos ao TIC, verificados e assinados pela Mma. JIC, com vista à sua execução pelo OPC competente, no prazo de 30 dias.

O despacho recorrido tem o seguinte teor:

«Veio o MºPº, ao abrigo dos arts. 15º, nºs 1, 5 e 6, 16º, nºs 1 e 7º, al. b), 17º da LCC e 179º, nº 3, do CPP, promover que se autorizasse a realização de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e mensagens ou conversações, transmitidas por sms, Whatsapp ou outra aplicação de comunicação idêntica, que se encontrem armazenadas num determinado telemóvel.

Pediu que se emitissem os competentes mandados.

A promoção foi deferida, conforme despacho atrás proferido, não se determinando a passagem de mandados.

Insiste o MºPº na emissão de mandados, referindo, “Para concretizar a pesquisa e a apreensão das mensagens e conversações que se pretende é necessária a emissão de mandados de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, com observância nas normas referidas. Sendo um ato da competência do JIC, os mandados devem ser verificados e assinados pelo JIC”.

Com todo o respeito, que é muito, que nos merece tal promoção, não podemos com ela concordar.

Com efeito, analisadas as normas que o MºPº convoca na promoção inicial constata-se que:

Lei do Cibercrime;

Artigo 15.º

Pesquisa de dados informáticos

1- Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.

2- O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.

5- Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da autoridade competente, nos termos dos n.ºs 1 e 2.

Artigo 16.º

Apreensão de dados informáticos

1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.

Artigo 17.º

Apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante

Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, (…).

Código de Processo Penal:

Artigo 179.º, do CPP

Apreensão de correspondência

1- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas.

Foi fixada jurisprudência obrigatória no Ac. STJ n.º 10/2023, de 10 de novembro, aí se consignando, ”Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante (…) Mas, a apreensão (mesmo gozando de legitimidade formal pela existência de prévia autorização ou ordem judicial de apreensão)”.

No Ac. TRL de 06.02.2018, in www.pgdlisboa.pt , refere-se, “(…) o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, (…).

Entendemos assim que não é necessária a emissão de mandados; o material a apreender será o que estiver relacionado com a prática do crime, sendo que será apreendido no âmbito da revista determinada.

A pesquisa e ulterior apreensão está legitimada pelo despacho que deferiu as diligências promovidas, sendo certo que todos os preceitos legais invocados pelo MºPº assim o confirmam, “o juiz determina/ordena/autoriza, por despacho”.

Mantemos assim o nosso entendimento no sentido da desnecessidade de emissão de mandados, não estando aqui em causa qualquer situação de competência do JIC, muito menos de cumprimento de despachos por funcionários do JIC.

Devolva».

Síntese dos dados processuais relevantes para a decisão do presente recurso:

1) O Ministério Público proferiu o despacho datado de 21/2/2024 (ref.ª 413810898), com o seguinte teor:

«C.1. Pesquisa e apreensão de dados informáticos – correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante:

Pelos fundamentos expostos e ao abrigo dos arts. 15º, nºs 1, 5 e 6, 16º, nºs 1 e 7º, al. b), 17º da LCC e 179º, nº 3, do CPP, promove-se à Mma. JIC que autorize, no prazo de 30 dias, a realização de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e mensagens ou conversações, transmitidas por sms, Whatsapp ou outra aplicação de comunicação idêntica, que se encontrem armazenadas no telemóvel do suspeito AA, ou noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, acessíveis a partir do sistema inicial, referentes a comunicações entre este visado e BB e/ou BB sobre os factos já elencados e que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, emitindo-se os correspondentes mandados».

2) Nessa sequência foi proferido o despacho a que se reporta a referência citius 457341939, com seguinte teor:

«Considerando as razões explanadas na promoção que antecede e ao abrigo dos arts. 15º, nºs 1, 5 e 6, 16º, nºs 1 e 7º, al. b), 17º da LCC e 179º, nº 3, do CPP, autorizo, no prazo de 30 dias, a realização de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e mensagens ou conversações, transmitidas por sms, Whatsapp ou outra aplicação de comunicação idêntica, que se encontrem armazenadas no telemóvel do suspeito AA, ou noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, acessíveis a partir do sistema inicial, referentes a comunicações entre este visado e BB e/ou BB sobre os factos já elencados e que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, nos termos e efeitos promovidos.

DN».

3) Notificado de tal despacho e do subsequente, no qual a Mma. JIC considerava não haver lugar à emissão de mandados («O despacho de fls. 126 está cumprido, desconhecendo-se a razão para emissão de mandados»), proferiu o MP novo despacho, com o seguinte teor:

«Despacho da Mma. JIC de fls. 130:

A fls. 123 e ss promoveu-se a pesquisa e apreensão de correio eletrónico, nos termos conjugados dos arts. 15º, nºs 1, 5 e 6, 16º, nºs 1 e 7, al. b) e 17º da LCC e 179º, nº 3, do CPP, com a correspondente emissão de mandados.

A referida promoção mereceu acolhimento pela Mma. JIC, conforme douto despacho de fls. 126.

A pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, prevista no art. 17º da LCC, é um ato da competência do Juiz de Instrução, aplicando-se, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas estipuladas no CPP (cf. arts. 15º, nº 6, da LCC e 176º do CPP).

Para concretizar a pesquisa e a apreensão das mensagens e conversações que se pretende é necessária a emissão de mandados de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, com observância nas normas referidas.

Sendo um ato da competência do JIC, os mandados devem ser verificados e assinados pelo JIC. E, nessa medida, afigura-se-nos, na senda do decidido no Ac. do TRP de 12-2-2022, disponível em www.dgsi.pt, que a elaboração desses mandados caberá aos funcionários que estão afetos ao TIC.

Nesta conformidade, tendo em vista a correspondente emissão de mandados de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, remeta os autos ao TIC».

Nesta sequência, foi proferido o despacho datado de 6/3/2024, que constitui objeto do presente recurso. Narrados os elementos e atos processuais fundamentais para compreensão do despacho recorrido [1], analisemos os fundamentos do recurso.

Comecemos por analisar o que estabelece a Lei do Cibercrime [2]a propósito da matéria em apreço no presente recurso.

O artigo 15.º- sob a epígrafe «Pesquisa de dados informáticos» - dispõe que:

1- Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.

2- O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.

3- O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando:

a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;

b) Nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa.

4- Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior:

a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação;

b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo 253.º do Código de Processo Penal.

5- Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da autoridade competente, nos termos dos n.ºs 1 e 2.

6- À pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto do Jornalista.

Estipula, por sua vez, o artigo 16.º do mesmo diploma legal – sob a epígrafe «Apreensão de dados informáticos» -, na parte que aqui releva:

«1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.

2- O órgão de polícia criminal pode efetuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.

4- As apreensões efetuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.

«Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal».

Como é assinalado no AUJ do STJ nº 10/2023, de 10 de novembro, a apreensão de correio eletrónico e de outros registos de comunicações de natureza semelhante terá de ser sempre autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, pelo que, sendo encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, terá de ser requerida ao juiz autorização para a sua apreensão.

A pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, prevista no art.º 17.º da LCC, é, assim, um ato da estrita competência do Juiz de Instrução, aplicando-se, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas estipuladas no CPP (cf. artigos 15º, nº 6, da LCC e 176º do CPP).

Deste modo, se a pesquisa e apreensão é determinada por despacho judicial, a respetiva execução carece de emissão de mandado de pesquisa e apreensão assinado pelo JIC competente, como assinala o MP/recorrente.

Com efeito, o Código de Processo Penal regula os modos de comunicação dos atos processuais, estipulando o art.º 111.º, n.º 3, alínea a) que a comunicação entre as autoridades judiciárias e os órgãos de polícia criminal efetua-se mediante: mandado, quando se determinar a prática de ato processual a entidade com um âmbito de funções situado dentro dos limites da competência territorial da entidade que proferir a ordem.

Ora, como já observámos no acórdão deste TRP de 6/11/2019 (acessível em www.dgsi.pt), para cumprimento dos atos da exclusiva competência do Juiz de Instrução, ainda que realizados no decurso do inquérito, são competentes os oficiais de justiça afetos ao serviço daquele Juiz de instrução.

Procede, assim, o presente recurso, revogando-se o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro nos termos do qual seja ordenada a emissão de mandados de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, elaborados pelos funcionários afetos ao TIC e assinados pela Mma. JIC, com vista à sua execução pelo OPC competente, no prazo de 30 dias.

III- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso do Ministério Público e, consequentemente, em revogar o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro, nos termos do qual seja ordenada a emissão de mandados de pesquisa e apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, elaborados pelos funcionários afetos ao TIC e assinados pela Mma. JIC, com vista à sua execução pelo OPC competente, no prazo de 30 dias.

Sem custas do presente recurso.

Notifique.

(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente)

Porto, 8 de maio de 2024.

Liliana Páris Dias (Relatora)

William Gilman (Adjunto)

Cláudia Maia Rodrigues (Adjunta)

[1] Através da análise dos elementos constantes da certidão expedida para instruir o recurso e do recurso ao processo digital constante da plataforma digital citius.

[2] Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.