IIO DIREITO.
O presente recurso dirige-se contra o Acórdão do TCA que, concedendo provimento ao recurso contencioso, anulou o despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais - que indeferiu o pedido de isenção de sisa e de imposto de selo, bem como de emolumentos e outros encargos legais que a Agravada havia solicitado - com o fundamento de que o mesmo havia sido proferido sem que, previamente, tivesse sido cumprido o disposto nos art.ºs 60.º da LGT e 100.º do CPA.
A Representante da Fazenda Nacional não se conforma com este julgamento e, por isso, pede a sua revogação por entender que - perante a legislação em vigor e as circunstâncias concretas do caso - o Sr. SEAF não podia proferir outra decisão que não a recorrida e que, sendo assim, a intervenção da Recorrida seria irrelevante. Deste modo, o cumprimento do disposto nos citados normativos traduzir-se-ia na observância de um mero ritual sem qualquer efeito útil e, porque assim, a omissão daquela formalidade era insusceptível de produzir o efeito anulatório que lhe é próprio. O Acórdão recorrido tinha, pois, incorrido em erro de julgamento.
Será assim?
Vejamos.
1. Resulta do probatório que a Recorrida dirigiu requerimento ao Sr. Ministro das Finanças informando-o de que iria proceder à cisão do seu património e de que com a parte cindida iria participar na constituição de uma nova sociedade e solicitando-lhe que - nos termos do estabelecido no n.º 1, do art.º 2.º, do DL de 21/12 - a isentasse de sisa “relativamente à transmissão necessária para a realização da cisão simples” e “dos emolumentos notariais e demais emolumentos registrais e prediais, bem como do imposto de selo que seria devido para a operação de cisão simples.”
No seguimento desse pedido a Requerente foi notificada para apresentar um estudo demonstrativo das vantagens das operações projectadas, o que ela fez, e os Directores Gerais dos Registos e Notariado, do Comércio e da Concorrência e o Director Regional de Agricultura do Algarve foram solicitados a emitir os pareceres referidos nos n.ºs 6 e 3, respectivamente, do art.ºs 3.º do mesmo DL 404/90, tendo eles satisfeito esse pedido.
O DG dos Registos e Notariado considerou que “nos termos da al.ª d) do n.º 1 do art.º 2.º do DL 404/90, de 21/12, alterado pelo DL 134/94, de 24/05, desde que verificados os demais requisitos previstos na al.ª c) in fine, pode a referida operação ser qualificada como um acto de concentração e, desse modo, beneficiar das isenções fixadas no art.º 1.º daquele diploma.” (sublinhados nossos)
O DG do Comércio e da Concorrência respondeu dizendo que operação que a Requerente projectava não consubstanciava uma concentração de empresas e, porque assim, não lhe competia emitir parecer.
A Comissão Regional da Reserva Agrícola do Algarve deliberou dar parecer desfavorável ao pedido formulado pela Recorrida.
Depois de colhidos estes pareceres a Direcção de Serviços dos Impostos de Selo e das Transmissões do Património, do Ministério das Finanças, prestou a Informação n.º 117/2000, de 19/01/2000, referindo, no fundamental, o seguinte:
"Após a análise dos pareceres solicitados, constatamos que, embora o parecer jurídico da DGRN considere estarem verificados os requisitos para que a referida operação seja qualificada como um acto de concentração e, desse modo, poder beneficiar das isenções fixadas no art.º 1.º do DL n.º 404/90, de 21/12, por outro lado a Direcção Regional da Agricultura é totalmente contra o acto projectado pois com o destaque de parte do imóvel iria constituir-se uma nova sociedade com a actividade de turismo, mas o prédio está situado, nos termos do n.º 1 do art.º 3.º do DL 196/89, de 14/07, na Reserva Agrícola Nacional.
Informa-nos também a D.R.A. que o Plano Director Municipal de Vila Real de Santo António classifica o prédio rústico como Zona Agrícola 1 e nos termos do seu art.º 25.º só é permitida a construção de novos edifícios destinados à habitação e a instalações de apoio à agricultura".
E, de imediato, e com fundamento nesse parecer, o SEAF, por delegação, proferiu o despacho recorrido indeferindo o pedido da Recorrida.
A questão que se nos coloca é, pois a de saber se, nas circunstâncias acabadas de descrever, a Autoridade Recorrida estava obrigada a cumprir o disposto nos art.ºs 60.º da LGT e 100.º do CPA, isto é, estava obrigada a notificar a Requerente para que esta pudesse exercer o direito de audiência.
2. A jurisprudência e a doutrina vêm dizendo, uniformemente, que o exercício do direito de audiência – previsto nos art.ºs 100.º do CPA e 60.º da LGT - constitui uma importante manifestação do princípio do contraditório e que o mesmo representa ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” ( Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383.), pois que, dessa forma, não só se possibilita ao Administrado o confronto dos seus pontos de vista com os pontos de vista da Administração como também se lhe permite argumentar ou requerer a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, os caminhos que esta intenta traçar.
As citadas disposições visam, pois, pôr em prática a directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (art. 267.º/5 da CRP) constituindo, por isso, uma sólida garantia de defesa dos direitos do Administrado.
O disposto nos art.ºs 100.º do CPA e 60.º da LGT constituiu, assim, um princípio estruturante da actividade administrativa cuja violação ou incorrecta realização se traduz numa violação de uma formalidade essencial que, em princípio, é determinante da ilegalidade do próprio acto (Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos de 18/5/00 (rec.s 45.736 e 45.965), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7(03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953) e de 18/2/04 (rec. 1.618/02).).
Todavia, nem sempre assim acontece pois em casos excepcionais a lei dispensa o seu cumprimento e, noutros, a mesma pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte ilegalidade determinante da anulação do acto. – vd. o art.º 103.º do CPA e os n.ºs 2 e 3 do art.º 60 da LGT –.
Tal acontecerá, por exemplo, (1) quando haja urgência na decisão a tomar (al. a) do n.º 1 do art.º 103 do CPA), (2) quando o pedido do Requerente não tenha desencadeado a realização de diligências de instrução já que a lei determina que os interessados só serão ouvidos depois de “ concluída a instrução …” (n.º 1 do art.º 100.º) e (3) quando “estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” (Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792), com sublinhados nossos).
O que significa que a omissão daquela formalidade deixa de ser fundamento de anulabilidade sempre que ocorram motivos excepcionais que justifiquem o seu incumprimento, designadamente, por exemplo, quando está em causa uma actividade vinculada e, por isso - e independentemente da participação do interessado - a decisão da Administração só puder ser a que foi tomada e quando entre o pedido e a decisão não tenha existido qualquer actividade instrutória (Vd. E. Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 453.).
Será que in casu estamos perante a ocorrência de circunstâncias que consentem a omissão da mencionada formalidade sem que essa omissão acarrete o efeito anulatório que lhe é próprio?
Não nos parece.
Vejamos porquê.
3. A Jurisprudência deste STA tem definido o conceito de instrução como “toda a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exame, e avaliações necessárias à prolação de tal decisão – neste sentido vd., entre outros, Acórdãos do Pleno da 1.ª Secção de 21/05/98 (rec. n.º 40.692), de 2/05/2001, (rec. n.º 41.427), e de 5/07/2001 (rec. n.º 37.255) e da Secção de 19/10/2006 (rec. 1224/05).
Como também tem entendido que
“Quando a actividade administrativa antecedente do acto final se resuma a uma proposta facultativa da solução a dar ao pedido, de que o acto se aproprie sem alterações nem acrescentos, não se detecta uma significativa diferença em relação aos casos em que à decisão siga imediatamente o requerimento, pelo que a consideração de tais propostas como actos de «instrução» logo se revela como excessiva e forçada.
As noções de instrução e de decisão são, evidentemente, distintas, destinando-se aquela a captar os dados de facto que servirão de base à ponderação e à eleição inerentes ao acto de decidir. E, como vimos, tanto pode suceder que a proposta antecedente do acto integre uma actividade instrutória, devendo seguir-se-lhe o cumprimento do disposto no art.º 100.º, como pode ela limitar-se a constituir a «avant-garde» da decisão, não sendo então de cumprir esse artigo.
Ora, deve sublinhar-se que essa diferença de soluções depende de, entre a proposta e o acto subsequente, se poder estabelecer, ou não, uma integridade funcional. E é a este tipo de integridade, e não à estrutural, que importa atender, pois o todo íntegro que um acto estruturalmente forme com a proposta de que inteiramente se aproprie ainda não invalida a possibilidade de esta conter elementos factuais com carácter de novidade.
Portanto, sempre que o parecer, informação ou proposta careça de uma qualquer dimensão instrutória, ainda que no mais lato sentido desta palavra, e se resuma a enunciar a solução que o autor do acto poderia, por si só e sem mais, aplicar ao requerimento em apreço, não é aceitável persistir-se na afirmação de que o acto foi antecedido por uma actividade instrutória, sem o que, negligenciando-se a autêntica natureza da actividade preliminarmente realizada, estar-se-ia a qualificá-la como «instrução» só por ser ontologicamente distinta do acto decisório que se lhe seguiu.” – Acórdão da 1.ª Secção de 24/10/2001 (rec. 46.934)
3. 1. Vertendo estes ensinamentos para o caso sub judice é forçoso concluir que a actividade antecedente à prolação da decisão recorrida deve ser qualificada como instrução e, portanto, concluir que após a sua finalização era obrigatório ouvir a Requerente nos termos do art.º 100.º do CPA.
Com efeito, e desde logo, o pedido formulado pela Requerente obrigou a Autoridade Recorrida a solicitar um determinado número de pareceres o que significa que a lei exigia que entre o pedido e a sua resolução mediasse uma certa actividade instrutória e que esta era fundamental para proferir a decisão.
Depois, porque muito embora esses pareceres não fossem vinculativos e, portanto, a Autoridade Recorrida dispusesse de liberdade de decisão, certo era que o seu conteúdo, quer jurídico quer de facto, tinha de ser ponderado e tomado em atenção, o que quer dizer que a Autoridade Recorrida, por si só e sem mais, não podia decidir a pretensão da Requerente.
Finalmente, porque essa actividade se destinava a preparar uma decisão e o interessado tinha o direito de contrariar os fundamentos em que a mesma se sustentava e de influenciar a Administração na definição da decisão final.
Sendo assim, e sendo que, in casu, havia divergência nos referidos pareceres acerca da resolução que devia ser tomada, por maioria de razão, a Autoridade Recorrida tinha de ouvir a Requerente já que não podia apropriar-se da argumentação e da solução neles contida visto a mesma ser contraditória.
Ou seja, a instrução realizada entre o pedido formulado pela Requerente e a prolação do acto recorrido foi fundamental para preencher o conteúdo deste e, porque o foi, a Administração Fiscal não podia deixar de cumprir o disposto no art.º 100.º do CPA.
E não se diga, como o faz a ora Recorrente, que, perante a legislação em vigor e as circunstâncias concretas do caso, a Autoridade Recorrida só podia proferir a decisão recorrida e que, por isso, o cumprimento daquela formalidade era irrelevante e dispensável porque tal não era verdade e, tanto assim, que, como se viu, o pedido da Requerente teve respostas diferentes nos identificados pareceres.
Não ocorreram, assim, in casu, os requisitos que, excepcionalmente, permitiam a dispensa do cumprimento do disposto no art.ºs 60.º da LGT e 100.º do CPA.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2006. – Costa Reis (relator) – Brandão de Pinho - Lúcio Barbosa.
