Quem foi o relator do acórdão 01439/02?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01439/02?

O acórdão foi proferido em 30 de setembro de 2003.

01439/02 - STA

Sumário

I - Antes da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia qualquer norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por Deficientes das Forças Armadas fora dos momentos indicados no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria. II - Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282.º da C.R.P., consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados. III - Não há qualquer norma da Portaria n.º 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76. IV - Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e enunciado no art. 3.º do C.P.A.), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei, e por actos a que estas reconhecem força vinculativa. V - Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73. VI - Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos. VII - No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangido pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção conduziria à eliminação do benefício em relação a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283.º da C.R.P.. VIII - Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Texto

Acordam em subsecção, na Secção do Contencioso Administrativo: 1. 1.1. A..., capitão mil.º, NIM 00770266, deficiente das Forças Armadas, na situação de pensionista por invalidez, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe do Estado Maior do Exército (CEMA), de 15.9.1999, que lhe indeferiu requerimento a solicitar o ingresso no serviço activo, no regime de dispensa de plena validez. 1.2. Por acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 09.05.2002, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto. 1.3. Inconformado, o CEME recorre para este STA, concluindo nas respectivas alegações: “1. Não existe, neste momento, um quadro legal que permita ao agora recorrido reingressar no serviço activo, em regime que dispense plena validez: o regime constante do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e das portarias que o regulamentam, designadamente a Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, já não lhe pode ser aplicado, e o regime do Decreto-Lei n.º 134/97 também não, por excluir os militares do complemento do Exército; 2. Com efeito, o regime do reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, como a reabilitação vocacional e profissional e o cumprimento de um período mínimo na efectividade de serviço, os quais, manifestamente, não é já possível ao recorrido satisfazer; 3. Foi por reconhecer esta realidade que seria publicado o Decreto-Lei n.° 134/97, onde expressamente se reconhece que a aplicação daquela regulamentação legal aos militares abrangidos se mostra inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acórdão n.° 563/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional, propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida por aqueles militares; 4. Assim, não sendo possível aplicar à situação do recorrido as normas que regulam o reingresso no serviço activo, não poderia o despacho que é objecto do recurso contencioso enfermar do vício de violação de tais normas, ao contrário do que se decidiu no Acórdão impugnado; 5. Acresce que, ainda que tais normas lhe fossem aplicáveis, sempre o requerimento de opção pelo serviço activo deveria ser considerado como intempestivo, por aquele direito dever ser exercido logo após a qualificação do interessado como DFA, como decorre do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, e não em qualquer momento à escolha do interessado; 6. E a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.° 7 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, não teve a virtualidade de converter em oportuno e tempestivo aquele requerimento, ou seja, não pode ter introduzido na ordem jurídica uma norma que não existisse anteriormente ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo; 7. Ao contrário, também, do que se deliberou no aresto impugnado, nunca o despacho dos autos poderia ter violado o disposto na alínea a) do n.° 6 da Portaria n.°162/76, de 24 de Março, por no âmbito subjectivo de aplicação desta norma caberem apenas os militares que requereram a revisão do processo e o requerimento apresentado pelo recorrido não constituir um pedido de revisão do seu processo; 8. Por último, também não ocorre o vício de erro de direito na norma aplicada, por, contrariamente ao decidido, não ter o sobredito despacho aplicado o disposto no Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio”. 1.4. Contra-alegou o recorrente contencioso, concluindo: “1) O ora agravado, Capitão Miliciano do Exército, foi qualificado deficiente militar nos termos do DL 210/73, de 09 de Maio, por doença considerada adquirida em campanha, possuindo o grau de incapacidade de 15%, estando abrangido pelo n.º 1, do artigo 18.º do DL 43/76, de 20JAN, designadamente pela alínea c), na situação de pensionista de invalidez. 2) Na sequência do acórdão do TC (563/96) e porque se encontrava abrangido pela alínea a), do n° 7 da PRT 162/76, declarada inconstitucional, em 13 de Outubro de 1997, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, exercendo um direito de que estava impedido de beneficiar por força de norma inconstitucional que, com força obrigatória geral, foi expurgada do regime jurídico dos DFA, o qual se manteve em vigor 3) Tendo o n° 7, a) da PRT 162/76, de 24MAR sido declarado inconstitucional com força obrigatória geral, desapareceu qualquer obstáculo à pretensão do interessado como bem entendeu o douto acórdão recorrido. 4) O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76 (artigos 7° e 20°) e DL 210/73 (artigos 1° e 7°) e portarias regulamentadoras (designadamente a PRT 162/76 e 94/76) encontra-se em vigor e é correntemente aplicada não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como - e sobretudo no caso - a ex- militares das campanhas do ultramar pós-1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo que a recusa de aplicação do mesmo regime ao ora recorrido constitui violação do princípio da igualdade constitucionalmente garantido (artigo 13°da CRP). 5) Se o douto acórdão recorrido não tivesse aplicado as normas que na ordem jurídica vigente regulam o exercício do direito de opção pelo activo, sofreria do vício de violação de lei por recusa de aplicação da lei vigente (artigos 203° e 204° da CRP). 6) O agravante não imputou qualquer vício ao douto acórdão recorrido o qual fez correcta interpretação da lei, e não enferma de qualquer vício, devendo assim, manter-se por bem ter decidido com a fundamentação aduzida”. 1.5. O EMMP emitiu o seguinte parecer: “Constitui questão objecto do presente recurso jurisdicional saber se ao recorrente contencioso, militar do quadro complemento do Exército, qualificado deficiente das Forças Armadas na vigência do DL 43/76 de 20.01, é permitido ingressar no serviço activo no regime de dispensa de plena validez, nos termos do DL 43/76 de 20.01, na sequência de declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portaria n° 162/76 de 24.03 pelo acórdão do Tribunal Constitucional n° 563/96 de 10.04. Pelo acórdão do TCA proferido a fls 64 e ss concluiu-se que o despacho do Sr Chefe do Estado-Maior do Exército de 15.09.99, ao indeferir o pedido formulado com essa finalidade com fundamento na não aplicação ao caso do DL 134/97 de 31.05, se mostra afectado de erro de direito e padece de vício de violação de lei por infracção dos arts 1º e 7° n° 1 do DL 210/73 ex vi do artigo 20° do DL 43/76 e n° 6 al a) da Portaria n° 162/76. Discorda a entidade ora recorrente do assim decidido, sustentando, em síntese, que o recorrente contencioso se não mostra abrangido pelo artigo 1° do DL 134/97 de 31.05 - porque restrito aos militares do quadro permanente - também lhe não sendo aplicável o regime jurídico repristinado em consequência da referida declaração de inconstitucionalidade - porquanto este previa uma tramitação que já não pode ser reconstituída. Como faz notar a entidade recorrente, sobre esta questão é já abundante a jurisprudência deste STA, a qual, todavia, ainda não alcançou a desejável uniformidade. Porém, aderindo nós à posição acolhida, designadamente, no acórdão deste STA de 03.07.2001, proferido no Rec n° 47 413, nenhuma censura nos poderá merecer a decisão recorrida. Entendemos assim que, face à declaração de inconstitucionalidade da norma que vedava ao ora recorrido o exercício do direito de opção, e mantendo-se em vigor as normas contidas nos arts 1° a 7° do DL 210/73 de 09.05, aplicáveis por força do disposto no n° 6 da Portaria n° 162/76 de 24.03, que lhe permitem optar pelo ingresso no serviço activo, vedado estava à entidade recorrente recusar a apreciação do pedido formulado, antes lhe cumprindo organizar o processo de averiguação da existência dos pressupostos necessários a tal ingresso. Nestes termos, somos de parecer que o recurso não merece provimento”. 2. 2.1.1. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto: “a) o recorrente. Capitão Miliciano do Exército, foi incorporado no serviço militar em 06.10.70; b) em Abril de 1973, adquiriu doença em campanha, quando cumpria a comissão de serviço em Moçambique, como comandante da Companhia CCAV3575; c) o recorrente foi considerado DFA, ao abrigo do artº 18°, n° 1, c) do DL 43/76, de 20.01, tendo-lhe sido atribuída a desvalorização de 15%; d) o recorrente passou à situação de pensionista de invalidez; e) em 24.10.74 a Junta Extraordinária de Revisão considerou o recorrente incapaz para o serviço; f) o recorrente é militar do Quadro de Complemento do Exército; g) o recorrente nunca optou pelo serviço activo; h) o recorrente, em 12.11.97, requereu ao Chefe de Estado Maior do Exército, o seu ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, "nos termos do DL 43/76, de 20JAN, e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20° e alínea a), do nº 6, da PRT 162/76 de 24MAR, que remetem para o artº 1° e 7º do DL 210/73, de 09 MAI, o regime do exercício deste direito de opção."- (fls. do pa); i) Sobre esse requerimento foi proferida a seguinte decisão: "«(...) a) Entende o Governo que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portª 162/76 de 24MAR, constante do Acórdão 563/96 de 16MAI96 do Tribunal Constitucional, implica a promulgação de instrumentos jurídicos e adequados que possibilitem, hoje, a revisão da situação dos DFA potencialmente afectados pela norma eliminada, que vigorou durante cerca de 20 anos. ( Vide preâmbulo do DL 134/97 de 31MAI); b) Em conformidade, foi publicado o citado DL 134/97 que possibilita a revisão da situação de um universo de DFA que, entre outros requisitos, sejam dos Quadros Permanentes. c) O requerente é DFA do quadro do complemento, não estando, pois, abrangido pelo diploma em causa. d) O Exército está vinculado ao entendimento da Administração Central do Estado. e) Procedeu-se à audiência prévia do requerente, nos termos do artº 100° do CPA. 3- Nestes termos, indefiro o pedido, por assentar na declaração de inconstitucionalidade de uma norma que nunca afectou, em concreto ou abstracto, a situação do requerente (...)» DESPACHO DE 15 DE SETEMBRO DE 1999 DO Exm° GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO." 2.2.1. Está em causa, neste processo, o problema da opção pelo serviço activo de militares deficientados. O acto administrativo indeferiu pedido de ingresso no serviço activo de militar do quadro de complemento na situação de pensionista de invalidez. Na petição de recurso contencioso, era assacado ao acto impugnado vício de violação de lei, por erro de interpretação na aplicação dos artigos 7.º e 20.º do DL 43/76, 1.º e 7.º do DL 210/73, alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76 e artigo 1.º do DL 134/97 (artigo 35.º da petição) e por violação do artigo 13.º da CRP (artigo 36.º). Era arguida, também, a inconstitucionalidade do DL 134/97 (artigo 33.º). O aresto impugnado não acolheu a arguição quanto à violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, e deliberou não conhecer da invocada inconstitucionalidade do DL 134/97. Não houve recurso subordinado (artigo 682.º do CPC) nem foi solicitada a ampliação do âmbito do recurso (artigo 684.º-A, do CPC) e não se vê razão para modificar a apreciação feita nesta parte. Todavia, o aresto impugnado, anulou o acto administrativo, descortinando dois vícios de violação de lei. Apreciar-se-á, em primeiro lugar, o que respeita à decisão quanto ao primeiro vício detectado, que é controvertido na última conclusão das alegações, e, depois, o concernente ao segundo vício, que é contrariado nas restantes conclusões. 2.2.2. Julgou-se no acórdão recorrido: “Ora, a autoridade recorrida, ao decidir que «(...) o citado DL 134/97 que possibilita a revisão da situação de um universo de DFA que, entre outros requisitos, sejam dos Quadros Permanente. O requerente é DFA do quadro de complemento, não estando, pois, abrangido, pelo diploma em causa ... Nestes termos, indefiro o pedido», praticou um acto em desconformidade com a lei aplicável, ao aplicar lei que de todo não prevê nem regula a pretensão do recorrente. A autoridade recorrida aplicou um lei, ou norma (por engano ou ignorância) quando era aplicável outra norma. Incorreu, assim, em erro na aplicação da lei, o que significa estarmos perante um erro de direito que inquina de ilegalidade o acto recorrido. Assim sendo, o acto recorrido carece de ser anulado, por erro de direito na norma aplicada” (fls. 72-3). Discorda o recorrente, defendendo que não ocorre o vício de erro de direito na norma aplicada por, contrariamente ao decidido, não ter o sobredito despacho aplicado o disposto no Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio. Concorda-se com o recorrente. A chamada à colação do DL 134/97, na fundamentação do acto, foi realizada na perspectiva de enquadramento do regime legal aplicável na sequência da declaração de inconstitucionalidade do ponto 7. a) da Portaria 162/76. Mas o indeferimento não foi realizado com aplicação do diploma. O que ocorre é que o acto não descortinou norma que abrigasse a satisfação do pedido do requerente. Isto se dizia, aliás, claramente, na notificação para audiência prévia: “e) Inexiste, assim, base legal que suporte a presente petição” (cfr. PA). Ademais, a parte decisória do acto impugnado é do seguinte teor: “3- Nestes termos, indefiro o pedido, por assentar na declaração de inconstitucionalidade de uma norma que nunca afectou, em concreto ou abstracto, a situação do requerente”. Procede, pois, o que respeita à conclusão 8 das alegações. 2.2.3. O segundo vício de violação de lei detectado foi julgado nos seguintes termos: “Por outro lado, estando em vigor os arts. 1.º e 7.º, n.º 1, do DL n.º 210/73 e al. a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, os militares do complemento com o posto ou graduação superior a primeiro-cabo e que sejam DFA têm o direito de, em qualquer altura, optarem pelo serviço activo. Tendo sido eliminados da ordem jurídica o art. 15.º, n.º 1, do DL n.º 210/73 e o n.º 7, al. a), da Port. N.º 162/76 – normas que impediam o recorrente de ainda optar pelo ingresso no serviço activo, dado que sendo ele DFA na situação de beneficiário de pensão de invalidez pudera usufruir desse direito durante o prazo de um ano a contar da vigência do DL n.º 210/73 -, não subsiste hoje qualquer obstáculo legal ao deferimento da pretensão formulada pelo recorrente. Deste modo, também procede o arguido vício de violação de lei, por infracção dos arts. 1.º e 7.º , n.º 1, ambos do DL 210/73, ex vi do art. 20.º do DL n.º 43/76, e n.º 6 . al. a), da Portaria n.º 162/76” (fls. 73). O problema, com as sua múltiplas facetas, tem sido, também múltiplas vezes, trazido a decisão deste STA, cuja jurisprudência é do conhecimento de todos os intervenientes neste processo, conforme resulta das peças que nele produziram. No caso concreto, está-se perante anulação, pelo acórdão recorrido, de acto administrativo de indeferimento de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, de militar do quadro do complemento na situação de pensionista de invalidez. Entende-se que se aplica ao problema central colocado nas alegações de recurso jurisdicional - conclusões 1 a 7 - e respeitante a esta matéria do aresto a doutrina exposta detalhadamente no Ac. de 29.5.2002, rec. 47521, (em Acórdãos Doutrinais n.º 493, págs. 1-22), doutrina que tende a representar a posição dominante neste Tribunal, pois veio a ser respaldada, por exemplo, nos acs. do Pleno de 30.4.2003, rec. 46812, e de 20.5.2003, rec. 47950 (http://www.dgsi.pt/). Assim, acompanhando-se, cita-se daquele Ac. de 29.5.2002: "(...) IV – No caso em apreço, o recorrente encontrava-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois fora considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontrava-se na situação de beneficiário de pensão de invalidez. A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, o recorrente pode ingressar no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, conforme requereu. Como refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão. Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além de eventualmente outros, os seguintes acórdãos: – de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 47413; – de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823; – de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936; – de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109; Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente os seguintes: – de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812; – de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 47777; – de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645; – de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950. V – No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria). Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta). No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)]. Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento (O prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação da Portaria n.º 162/76, previsto no seu n.º 3, foi posteriormente prorrogado e eliminado, como atrás se referiu.) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76). Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria. Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela. Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados. Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» (Como o mesmo Tribunal expressa no ponto 11 do seu Acórdão n.º 414/01, de 3-10-2001, proferido no recurso n.º 541/00, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 27-11-2001.), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não construir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica. Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º, que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir. Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo. VI – Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada. Este n.º 6 estabelece o seguinte. 6 - a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro. Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961. Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro». À face desta definição, o requerimento apresentado pelo recorrente no presente processo não constitui um pedido de «revisão do processo», pois não requereu qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existe ou inexistência, nem as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, o recorrente tinha sido automaticamente considerado DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o aqui recorrente requereu directamente o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20º e alínea a) do n.º 6 da PRT 162/76, de 24 de Março que remetem para o artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime do exercício deste direito de opção». Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA.. Não sendo a situação em apreço enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser-lhe aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação. Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». (BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 185. ) No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76. (O afastamento deste artigo determinado pela parte final do n.º 6 da Portaria 162/76 dever ser interpretado como reportando-se ao regime substantivo do direito de opção, que era o que constava dos arts. 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, e não também à forma como ele devia ser exercido, pois não se prevê nessa Portaria que em vez da Junta de Saúde prevista no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, intervenha a antiga Junta Hospitalar de Inspecção, que se previa na Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro.) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido. Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência. Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. VII - É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76, dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73. Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo. Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida legalmente uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção. Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76, com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio. Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76, pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense pela validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º. Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do Decreto-Lei n.º 210/73 e da Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado. Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento. Na verdade, a Administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo. Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos. Neste artigo 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42. ) «A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43. Em sentido idêntico, podem ver-se: – MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere: «Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna. A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade. Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.». – MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que «As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)». – ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56: «Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.» ) Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. (MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, ) Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva. «O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60. Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere: Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.). A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo. Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o manifestado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados». Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo. Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa. Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, mesmo abstraindo do termo inicial indissociável da publicação deste diploma, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto - Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil). Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, o indeferimento da pretensão do recorrente era a única solução legalmente admissível para a autoridade recorrida (...)". Pela razões expostas, o acto de indeferimento não enferma do vício de violação detectado no acórdão recorrido. Assim, procedem as conclusões 1 a 7 das alegações de recurso. 3. Neste termos, concede-se provimento ao recurso jurisdicional, revoga-se o acórdão recorrido, e nega-se provimento ao recurso contencioso. Custas, em ambas as instâncias, pelo recorrente contencioso. Taxa de justiça neste STA: 200 euros; Procuradoria: 100 euros; Taxa de justiça no TCA: 150 euros; Procuradoria no TCA: 75 euros. Lisboa, 30 de Setembro de 2003 Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Pires Esteves

Sumário

II- Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir com ela, pois os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no art. 282.º da C.R.P., consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

III- Não há qualquer norma da Portaria n.º 162/76 que preveja uma situação que apresente similitude com a situação dos DFA que foram automaticamente considerados como tal por serem considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, pelo que não é possível encontrar por via de analogia, regulamentação para o exercício do direito de opção pelo serviço activo destes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76.

IV- Inexistindo qualquer regulamentação sobre a forma e momento de concretização por estes DFA, no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, do direito de opção pelo serviço activo que lhes é reconhecido no acórdão do Tribunal Constitucional em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma referida, não podia a Administração reconhecer tal direito, pois o princípio da legalidade (previsto no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e enunciado no art. 3.º do C.P.A.), a que está sujeita a generalidade da actuação da Administração, inclusivamente quando constitutiva, tem um conteúdo positivo, que se traduz em esta só poder fazer o que lhe é permitido pela Constituição, pela lei, e por actos a que estas reconhecem força vinculativa.

V- Por isso, na falta de regulamentação aplicável ao exercício do direito referido, a Administração não podia deferir um requerimento de regresso ao serviço activo em condições que dispensem plena validez, apresentado por um DFA que tinha podido optar pelo serviço activo no âmbito do Decreto-Lei n.º 210/73.

VI- Em situações em que existe um regime jurídico introduzido pela lei ordinária, em que se reconhece a determinados cidadãos um direito com fundamento constitucional, mas se gera uma situação discriminatória incompatível com a Constituição, por esse reconhecimento não ser extensível a outros cidadãos que se encontram em situação substancialmente idêntica, pode entender-se que se está perante uma inconstitucionalidade por acção, ao atribuir-se o direito aos cidadãos beneficiados, ou perante uma inconstitucionalidade por omissão, por o direito não ser reconhecido aos outros cidadãos.

VII- No entanto, em qualquer das hipóteses, o direito não poderia ser reconhecido administrativamente a cidadãos incluídos no grupo não abrangido pelo benefício, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade por acção conduziria à eliminação do benefício em relação a todos e a inconstitucionalidade por omissão apenas pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, em processo próprio, nos termos do art. 283.º da C.R.P

VIII- Também não poderia reconhecer-se administrativamente o direito, afirmando a inconstitucionalidade parcial da norma que atribui o direito, na parte em que o restringe apenas a um grupo de cidadãos, quando o regime legal sobrevivente à declaração de inconstitucionalidade, pelas suas próprias características, é inaplicável à situação dos restantes cidadãos.

Texto Integral

Acordam em subsecção, na Secção do Contencioso Administrativo:

1.1. A..., capitão mil.º, NIM 00770266, deficiente das Forças Armadas, na situação de pensionista por invalidez, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe do Estado Maior do Exército (CEMA), de 15.9.1999, que lhe indeferiu requerimento a solicitar o ingresso no serviço activo, no regime de dispensa de plena validez.

1.2. Por acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 09.05.2002, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto.

1.3. Inconformado, o CEME recorre para este STA, concluindo nas respectivas alegações:

“1. Não existe, neste momento, um quadro legal que permita ao agora recorrido reingressar no serviço activo, em regime que dispense plena validez: o regime constante do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e das portarias que o regulamentam, designadamente a Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, já não lhe pode ser aplicado, e o regime do Decreto-Lei n.º 134/97 também não, por excluir os militares do complemento do Exército;

2. Com efeito, o regime do reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, como a reabilitação vocacional e profissional e o cumprimento de um período mínimo na efectividade de serviço, os quais, manifestamente, não é já possível ao recorrido satisfazer;

3. Foi por reconhecer esta realidade que seria publicado o Decreto-Lei n.° 134/97, onde expressamente se reconhece que a aplicação daquela regulamentação legal aos militares abrangidos se mostra inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acórdão n.° 563/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional, propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida por aqueles militares;

4. Assim, não sendo possível aplicar à situação do recorrido as normas que regulam o reingresso no serviço activo, não poderia o despacho que é objecto do recurso contencioso enfermar do vício de violação de tais normas, ao contrário do que se decidiu no Acórdão impugnado;

5. Acresce que, ainda que tais normas lhe fossem aplicáveis, sempre o requerimento de opção pelo serviço activo deveria ser considerado como intempestivo, por aquele direito dever ser exercido logo após a qualificação do interessado como DFA, como decorre do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 43/76, de 20 de Janeiro, e não em qualquer momento à escolha do interessado;

6. E a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.° 7 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, não teve a virtualidade de converter em oportuno e tempestivo aquele requerimento, ou seja, não pode ter introduzido na ordem jurídica uma norma que não existisse anteriormente ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo;

7. Ao contrário, também, do que se deliberou no aresto impugnado, nunca o despacho dos autos poderia ter violado o disposto na alínea a) do n.° 6 da Portaria n.°162/76, de 24 de Março, por no âmbito subjectivo de aplicação desta norma caberem apenas os militares que requereram a revisão do processo e o requerimento apresentado pelo recorrido não constituir um pedido de revisão do seu processo;

8. Por último, também não ocorre o vício de erro de direito na norma aplicada, por, contrariamente ao decidido, não ter o sobredito despacho aplicado o disposto no Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio”.

1.4. Contra-alegou o recorrente contencioso, concluindo:

“1) O ora agravado, Capitão Miliciano do Exército, foi qualificado deficiente militar nos termos do DL 210/73, de 09 de Maio, por doença considerada adquirida em campanha, possuindo o grau de incapacidade de 15%, estando abrangido pelo n.º 1, do artigo 18.º do DL 43/76, de 20JAN, designadamente pela alínea c), na situação de pensionista de invalidez.

2) Na sequência do acórdão do TC (563/96) e porque se encontrava abrangido pela alínea a), do n° 7 da PRT 162/76, declarada inconstitucional, em 13 de Outubro de 1997, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo, exercendo um direito de que estava impedido de beneficiar por força de norma inconstitucional que, com força obrigatória geral, foi expurgada do regime jurídico dos DFA, o qual se manteve em vigor

3) Tendo o n° 7, a) da PRT 162/76, de 24MAR sido declarado inconstitucional com força obrigatória geral, desapareceu qualquer obstáculo à pretensão do interessado como bem entendeu o douto acórdão recorrido.

4) O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76 (artigos 7° e 20°) e DL 210/73 (artigos 1° e 7°) e portarias regulamentadoras (designadamente a PRT 162/76 e 94/76) encontra-se em vigor e é correntemente aplicada não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como - e sobretudo no caso - a ex- militares das campanhas do ultramar pós-1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo que a recusa de aplicação do mesmo regime ao ora recorrido constitui violação do princípio da igualdade constitucionalmente garantido (artigo 13°da CRP).

5) Se o douto acórdão recorrido não tivesse aplicado as normas que na ordem jurídica vigente regulam o exercício do direito de opção pelo activo, sofreria do vício de violação de lei por recusa de aplicação da lei vigente (artigos 203° e 204° da CRP).

6) O agravante não imputou qualquer vício ao douto acórdão recorrido o qual fez correcta interpretação da lei, e não enferma de qualquer vício, devendo assim, manter-se por bem ter decidido com a fundamentação aduzida”.

1.5. O EMMP emitiu o seguinte parecer:

“Constitui questão objecto do presente recurso jurisdicional saber se ao recorrente contencioso, militar do quadro complemento do Exército, qualificado deficiente das Forças Armadas na vigência do DL 43/76 de 20.01, é permitido ingressar no serviço activo no regime de dispensa de plena validez, nos termos do DL 43/76 de 20.01, na sequência de declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portaria n° 162/76 de 24.03 pelo acórdão do Tribunal Constitucional n° 563/96 de 10.04.

Pelo acórdão do TCA proferido a fls 64 e ss concluiu-se que o despacho do Sr Chefe do Estado-Maior do Exército de 15.09.99, ao indeferir o pedido formulado com essa finalidade com fundamento na não aplicação ao caso do DL 134/97 de 31.05, se mostra afectado de erro de direito e padece de vício de violação de lei por infracção dos arts 1º e 7° n° 1 do DL 210/73 ex vi do artigo 20° do DL 43/76 e n° 6 al a) da Portaria n° 162/76.

Discorda a entidade ora recorrente do assim decidido, sustentando, em síntese, que o recorrente contencioso se não mostra abrangido pelo artigo 1° do DL 134/97 de 31.05 - porque restrito aos militares do quadro permanente - também lhe não sendo aplicável o regime jurídico repristinado em consequência da referida declaração de inconstitucionalidade - porquanto este previa uma tramitação que já não pode ser reconstituída.

Como faz notar a entidade recorrente, sobre esta questão é já abundante a jurisprudência deste STA, a qual, todavia, ainda não alcançou a desejável uniformidade.

Porém, aderindo nós à posição acolhida, designadamente, no acórdão deste STA de 03.07.2001, proferido no Rec n° 47 413, nenhuma censura nos poderá merecer a decisão recorrida.

Entendemos assim que, face à declaração de inconstitucionalidade da norma que vedava ao ora recorrido o exercício do direito de opção, e mantendo-se em vigor as normas contidas nos arts 1° a 7° do DL 210/73 de 09.05, aplicáveis por força do disposto no n° 6 da Portaria n° 162/76 de 24.03, que lhe permitem optar pelo ingresso no serviço activo, vedado estava à entidade recorrente recusar a apreciação do pedido formulado, antes lhe cumprindo organizar o processo de averiguação da existência dos pressupostos necessários a tal ingresso.

Nestes termos, somos de parecer que o recurso não merece provimento”.

2.1.1. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto:

“a) o recorrente. Capitão Miliciano do Exército, foi incorporado no serviço militar em 06.10.70;

b) em Abril de 1973, adquiriu doença em campanha, quando cumpria a comissão de serviço em Moçambique, como comandante da Companhia CCAV3575;

c) o recorrente foi considerado DFA, ao abrigo do artº 18°, n° 1, c) do DL 43/76, de 20.01, tendo-lhe sido atribuída a desvalorização de 15%;

d) o recorrente passou à situação de pensionista de invalidez;

e) em 24.10.74 a Junta Extraordinária de Revisão considerou o recorrente incapaz para o serviço;

f) o recorrente é militar do Quadro de Complemento do Exército;

g) o recorrente nunca optou pelo serviço activo;

h) o recorrente, em 12.11.97, requereu ao Chefe de Estado Maior do Exército, o seu ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, "nos termos do DL 43/76, de 20JAN, e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20° e alínea a), do nº 6, da PRT 162/76 de 24MAR, que remetem para o artº 1° e 7º do DL 210/73, de 09 MAI, o regime do exercício deste direito de opção."- (fls. do pa);

i) Sobre esse requerimento foi proferida a seguinte decisão:

"«(...) a) Entende o Governo que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n° 7 da Portª 162/76 de 24MAR, constante do Acórdão 563/96 de 16MAI96 do Tribunal Constitucional, implica a promulgação de instrumentos jurídicos e adequados que possibilitem, hoje, a revisão da situação dos DFA potencialmente afectados pela norma eliminada, que vigorou durante cerca de 20 anos. ( Vide preâmbulo do DL 134/97 de 31MAI);

b) Em conformidade, foi publicado o citado DL 134/97 que possibilita a revisão da situação de um universo de DFA que, entre outros requisitos, sejam dos Quadros Permanentes.

c) O requerente é DFA do quadro do complemento, não estando, pois, abrangido pelo diploma em causa.

d) O Exército está vinculado ao entendimento da Administração Central do Estado.

e) Procedeu-se à audiência prévia do requerente, nos termos do artº 100° do CPA.

3- Nestes termos, indefiro o pedido, por assentar na declaração de inconstitucionalidade de uma norma que nunca afectou, em concreto ou abstracto, a situação do requerente

(...)»

DESPACHO DE 15 DE SETEMBRO DE 1999 DO Exm° GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO."

2.2.1. Está em causa, neste processo, o problema da opção pelo serviço activo de militares deficientados.

O acto administrativo indeferiu pedido de ingresso no serviço activo de militar do quadro de complemento na situação de pensionista de invalidez.

Na petição de recurso contencioso, era assacado ao acto impugnado vício de violação de lei, por erro de interpretação na aplicação dos artigos 7.º e 20.º do DL 43/76, 1.º e 7.º do DL 210/73, alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76 e artigo 1.º do DL 134/97 (artigo 35.º da petição) e por violação do artigo 13.º da CRP (artigo 36.º).

Era arguida, também, a inconstitucionalidade do DL 134/97 (artigo 33.º).

O aresto impugnado não acolheu a arguição quanto à violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, e deliberou não conhecer da invocada inconstitucionalidade do DL 134/97.

Não houve recurso subordinado (artigo 682.º do CPC) nem foi solicitada a ampliação do âmbito do recurso (artigo 684.º-A, do CPC) e não se vê razão para modificar a apreciação feita nesta parte.

Todavia, o aresto impugnado, anulou o acto administrativo, descortinando dois vícios de violação de lei.

Apreciar-se-á, em primeiro lugar, o que respeita à decisão quanto ao primeiro vício detectado, que é controvertido na última conclusão das alegações, e, depois, o concernente ao segundo vício, que é contrariado nas restantes conclusões.

2.2.2. Julgou-se no acórdão recorrido:

“Ora, a autoridade recorrida, ao decidir que «(...) o citado DL 134/97 que possibilita a revisão da situação de um universo de DFA que, entre outros requisitos, sejam dos Quadros Permanente. O requerente é DFA do quadro de complemento, não estando, pois, abrangido, pelo diploma em causa ... Nestes termos, indefiro o pedido», praticou um acto em desconformidade com a lei aplicável, ao aplicar lei que de todo não prevê nem regula a pretensão do recorrente. A autoridade recorrida aplicou um lei, ou norma (por engano ou ignorância) quando era aplicável outra norma. Incorreu, assim, em erro na aplicação da lei, o que significa estarmos perante um erro de direito que inquina de ilegalidade o acto recorrido.

Assim sendo, o acto recorrido carece de ser anulado, por erro de direito na norma aplicada” (fls. 72-3).

Discorda o recorrente, defendendo que não ocorre o vício de erro de direito na norma aplicada por, contrariamente ao decidido, não ter o sobredito despacho aplicado o disposto no Decreto-Lei n.° 134/97, de 31 de Maio.

Concorda-se com o recorrente. A chamada à colação do DL 134/97, na fundamentação do acto, foi realizada na perspectiva de enquadramento do regime legal aplicável na sequência da declaração de inconstitucionalidade do ponto 7. a) da Portaria 162/76.

Mas o indeferimento não foi realizado com aplicação do diploma.

O que ocorre é que o acto não descortinou norma que abrigasse a satisfação do pedido do requerente.

Isto se dizia, aliás, claramente, na notificação para audiência prévia:

“e) Inexiste, assim, base legal que suporte a presente petição” (cfr. PA).

Ademais, a parte decisória do acto impugnado é do seguinte teor:

“3- Nestes termos, indefiro o pedido, por assentar na declaração de inconstitucionalidade de uma norma que nunca afectou, em concreto ou abstracto, a situação do requerente”.

Procede, pois, o que respeita à conclusão 8 das alegações.

2.2.3. O segundo vício de violação de lei detectado foi julgado nos seguintes termos:

“Por outro lado, estando em vigor os arts. 1.º e 7.º, n.º 1, do DL n.º 210/73 e al. a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, os militares do complemento com o posto ou graduação superior a primeiro-cabo e que sejam DFA têm o direito de, em qualquer altura, optarem pelo serviço activo.

Tendo sido eliminados da ordem jurídica o art. 15.º, n.º 1, do DL n.º 210/73 e o n.º 7, al. a), da Port. N.º 162/76 – normas que impediam o recorrente de ainda optar pelo ingresso no serviço activo, dado que sendo ele DFA na situação de beneficiário de pensão de invalidez pudera usufruir desse direito durante o prazo de um ano a contar da vigência do DL n.º 210/73 -, não subsiste hoje qualquer obstáculo legal ao deferimento da pretensão formulada pelo recorrente.

Deste modo, também procede o arguido vício de violação de lei, por infracção dos arts. 1.º e 7.º , n.º 1, ambos do DL 210/73, ex vi do art. 20.º do DL n.º 43/76, e n.º 6 . al. a), da Portaria n.º 162/76” (fls. 73).

O problema, com as sua múltiplas facetas, tem sido, também múltiplas vezes, trazido a decisão deste STA, cuja jurisprudência é do conhecimento de todos os intervenientes neste processo, conforme resulta das peças que nele produziram.

No caso concreto, está-se perante anulação, pelo acórdão recorrido, de acto administrativo de indeferimento de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, de militar do quadro do complemento na situação de pensionista de invalidez.

Entende-se que se aplica ao problema central colocado nas alegações de recurso jurisdicional - conclusões 1 a 7 - e respeitante a esta matéria do aresto a doutrina exposta detalhadamente no Ac. de 29.5.2002, rec. 47521, (em Acórdãos Doutrinais n.º 493, págs. 1-22), doutrina que tende a representar a posição dominante neste Tribunal, pois veio a ser respaldada, por exemplo, nos acs. do Pleno de 30.4.2003, rec. 46812, e de 20.5.2003, rec. 47950 (http://www.dgsi.pt/).

Assim, acompanhando-se, cita-se daquele Ac. de 29.5.2002:

"(...)

IV- No caso em apreço, o recorrente encontrava-se na situação prevista na referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, pois fora considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, sendo automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, e encontrava-se na situação de beneficiário de pensão de invalidez.

A questão que se coloca é a de saber se, na sequência da declaração de inconstitucionalidade daquela alínea a) do n.º 7, com força obrigatória geral, o recorrente pode ingressar no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, conforme requereu.

Como refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo não tem dado uma resposta uniforme a esta questão.

Dando uma resposta afirmativa a tal questão, em situações semelhantes, podem ver-se, além de eventualmente outros, os seguintes acórdãos:

- de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 47413;

- de 16-10-2001, proferido no recurso n.º 47823;

- de 11-12-2001, proferido no recurso n.º 47936;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 48109;

Em sentido contrário, foram proferidos também vários acórdãos, nomeadamente os seguintes:

- de 10-10-2001, proferido no recurso n.º 46812;

- de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 47777;

- de 16-1-2002, proferido no recurso n.º 47645;

- de 29-1-2002, proferido no recurso n.º 47950.

V- No regime do Decreto-Lei n.º 210/73, complementado pela Portaria n.º 619/73, a opção pelo serviço activo não podia ser efectuada em qualquer momento, à escolha do interessado, tendo de ser efectuada imediatamente após lhes ser informada pela Junta Hospitalar de Inspecção a possibilidade de opção pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez (n.º 4 desta Portaria).

Para os militares que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor daquele Decreto-Lei n.º 210/73, a possibilidade de regresso ao serviço activo também não podia ser feita em qualquer momento, tendo de ser requerida no prazo de um ano a contar, inicialmente, da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1) e, posteriormente, da data da entrada em vigor da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro (n.º 2 desta).

No regime do Decreto-Lei n.º 43/76, o momento de optar serviço activo também não era deixado na disponibilidade do interessado, devendo este formular tal opção imediatamente após a informação pela Junta de Saúde sobre a possibilidade de optar [art. 7.º, n.º 1, alínea a), subalínea 1)].

Por outro lado, se é certo que os interessados podiam requerer a «revisão do processo» a qualquer momento (O prazo de 180 dias contados a partir da data da publicação da Portaria n.º 162/76, previsto no seu n.º 3, foi posteriormente prorrogado e eliminado, como atrás se referiu.) e ela podia conduzir à possibilidade de opção pelo serviço activo, mesmo nestes casos se previa um momento determinado para a opção ser manifestada, que era o previsto naquela norma do Decreto-Lei n.º 43/76. E, para além disso, só se estará perante uma «revisão do processo» nas situações em que ela estava normativamente prevista, que eram as de «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro» (n.º 1 da Portaria n.º 162/76).

Assim, tem de concluir-se que, antes da declaração de inconstitucionalidade da referida alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, não existia qualquer norma que explicitamente previsse a formulação da opção pelo serviço activo fora do momento indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, designadamente que a permitisse a qualquer momento, quando o interessado bem entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», prevista naquela Portaria.

Se essa norma não existia antes dessa declaração de inconstitucionalidade, também não passou a existir por efeito dela.

Na verdade, os efeitos das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral são definidos pela própria Constituição, no seu art. 282.º, consistindo apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma declarada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.

Assim, embora seja claro que a intenção subjacente ao acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional seja assegurar que «a todos os DFA's fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76» (Como o mesmo Tribunal expressa no ponto 11 do seu Acórdão n.º 414/01, de 3-10-2001, proferido no recurso n.º 541/00, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 27-11-2001.), o contributo dado por aquele aresto para que este objectivo seja atingido não pode ter uma dimensão superior à compaginável com os limites dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade constitucionalmente definidos, isto é, aquele acórdão pôde remover um escolho normativo que se deparava no tortuoso caminho legal que pode conduzir a tal objectivo, mas não construir uma via normativa autónoma que a ele conduza, não existente previamente na ordem jurídica.

Na verdade, como se confirma pelo art. 283.º, que regula o regime da declaração de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que o Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes para fiscalização da constitucionalidade, reconheça a necessidade de emanação de normas pelo legislador ordinário, para tornar exequíveis normas constitucionais, não tem o poder de as criar, tendo de limitar-se a apreciar e verificar a omissão legislativa e a comunicar a constatação ao órgão legislativo competente para a suprir.

Assim, é de concluir que a declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.

VI- Nos acórdãos citados em que é dada uma resposta afirmativa à questão da possibilidade de formular opção pelo serviço activo na sequência da declaração de inconstitucionalidade referida, é encontrado apoio normativo na alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 para a posição adoptada.

Este n.º 6 estabelece o seguinte.

6- a) Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.

Como ressalta do teor literal desta disposição, o seu domínio subjectivo de aplicação é o dos requerentes que requereram a revisão do processo e que, após esta revisão, vierem a ser considerados DFA, e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961.

Por outro lado, o conceito de «revisão do processo» é também definido por essa Portaria, no seu n.º 1, em que se refere que «quando no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro, e na presente portaria constar «revisão do processo», tal expressão, ou similar, significa: elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas (DFA) constante nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro».

À face desta definição, o requerimento apresentado pelo recorrente no presente processo não constitui um pedido de «revisão do processo», pois não requereu qualquer comprovação ou alteração da percentagem de incapacidade, nem que se demonstrasse a sua existe ou inexistência, nem as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de deficiente das forças armadas, o que, aliás, nem se podia justificar, uma vez que, sendo considerado deficiente ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73, o recorrente tinha sido automaticamente considerado DFA por força do preceituado na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76. Na verdade, o aqui recorrente requereu directamente o «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro e portarias regulamentares e, designadamente, ao abrigo do seu artº 20º e alínea a) do n.º 6 da PRT 162/76, de 24 de Março que remetem para o artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime do exercício deste direito de opção».

Assim, está afastada a possibilidade de aplicação directa, por via de mera interpretação declarativa, desta norma à situação em apreço, em que não está em causa a incapacidade ou a qualificação do recorrente como DFA

Não sendo a situação em apreço enquadrável no teor literal desta alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, esta só poderia ser-lhe aplicável por via de interpretação extensiva ou no âmbito de integração de lacuna de regulamentação.

Na interpretação extensiva, «o intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito da lei, que a fórmula verbal adoptada peca por defeito, pois diz menos do que aquilo que se pretendia dizer». (BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, página 185. )

No caso daquela alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, não é descortinável qualquer indício que deixe entrever que a sua letra tenha ficado aquém do seu espírito. Com efeito, por um lado não se pode concluir que se pretendesse atribuir o direito de opção aí referido aos que já tinham podido exercê-lo no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 210/73, pois expressamente, e com um manifesto intuito restritivo, se limitava o seu campo de aplicação apenas aos que, «após a revisão do processo» viessem a ser considerados DFA, para além, de aquela possibilidade ser explicitamente afastada pela referida alínea a) do n.º 7 da mesma Portaria. Por outro lado, também não se poderia concluir que se tivesse pretendido possibilitar o exercício do direito de opção fora de situações em que houvesse lugar à revisão do processo, pois sem a «revisão do processo» e a necessária intervenção da Junta de Saúde não surgiria o momento adequado a formular a opção, que era o imediato àquele em que fosse prestada a informação sobre essa possibilidade de opção, previsto na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76. (O afastamento deste artigo determinado pela parte final do n.º 6 da Portaria 162/76 dever ser interpretado como reportando-se ao regime substantivo do direito de opção, que era o que constava dos arts. 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, e não também à forma como ele devia ser exercido, pois não se prevê nessa Portaria que em vez da Junta de Saúde prevista no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, intervenha a antiga Junta Hospitalar de Inspecção, que se previa na Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro.) Para além disso, a «revisão do processo» só se justificava para atribuir a qualidade de DFA aos que não a tivessem e o recorrente já tinha sido automaticamente considerado como tal por força da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

Também é de afastar a possibilidade aplicação analógica daquela alínea a) do n.º 6 à situação do recorrente, ou fazer apelo a outra forma de integração de lacunas, desde logo por a impossibilidade de fazer a opção pelo ingresso no serviço activo para pessoas que se encontravam na situação do recorrente não ser uma situação não regulamentada, mas que, pelo contrário, era expressamente regulada em sentido negativo, pela referida alínea a) do n.º 7, e implicitamente, pelo próprio conjunto das normas daquela Portaria, ao omitirem, em consonância com o estatuído naquela alínea a), a tramitação necessária para accionar aquele hipotético direito, que revelavam manifestamente uma intenção legislativa de não o admitir. Por outro lado, mesmo que se entenda que a declaração de inconstitucionalidade referida, ao eliminar aquela alínea a), produz uma lacuna de regulamentação e que é viável uma leitura actualista da intenção legislativa objectivada nas normas restantes daquela Portaria, não se encontra naquele n.º 6 a regulamentação necessária para a situação aqui em apreço, pois o momento que dele resulta como aquele em que pode ser exercido o direito de opção, relativamente aos que já estavam considerados deficientes antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 43/76, já ocorreu sempre no passado. Na verdade, esse n.º 6 não prevê qualquer momento especial para exercício do direito de opção, pelo que o regime nele previsto se traduz em ele ter de ser exercido, como na generalidade dos outros casos, na ocasião em que a deficiência que justifica a possibilidade de opção é quantificada e qualificada, imediatamente após a comunicação pela junta ao militar examinado da possibilidade desse exercício, isto quer se entenda, como deve, que nessas situações se aplica o regime do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76 quer se entenda que também na parte procedimental se aplica o anterior regime, caso em que funcionará, com idêntico alcance, o n.º 4 da Portaria n.º 619/73. E, depois do reconhecimento consubstanciado no referido acórdão do Tribunal Constitucional de que os que tinham podido optar pelo regime previsto no Decreto-Lei n.º 210/73 poderiam formular nova opção no âmbito do Decreto-Lei n.º 43/76, o que falta encontrar é, precisamente, um regime procedimental que possibilite o exercício de tal direito, determinando, designadamente, como e quando ele pode ser exercido.

Sendo assim, tem de considerar-se seguro que deste n.º 6 não resultava, nem antes nem depois da declaração de inconstitucionalidade referida, o regime para a formulação de um pedido de ingresso no serviço activo, sem dependência de um pedido de revisão e em momento diferente do subsequente à quantificação e qualificação da deficiência.

Assim, conclui-se que não há suporte jurídico consistente para a aplicação ao recorrente do preceituado na alínea a) do n.º 6 da Portaria, designadamente, na perspectiva que seria relevante no caso em apreço, para que se assente nele a possibilidade de formulação da opção pelo serviço activo em requerimento a formular a qualquer momento, por quem já era automaticamente DFA, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76.

VII- É certo que, como se acentua no citado acórdão proferido no recurso n.º 47936, o referido acórdão do Tribunal Constitucional aponta no sentido da necessidade de tratamento igualitário, quanto à possibilidade de opção pelo serviço activo nos moldes previstos no Decreto-Lei n.º 43/76, dos DFA reconhecidos na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76 e dos automaticamente DFA, por terem sido considerados deficientes ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 210/73.

Porém, é necessário apurar se havia meios legais para concretizar tal tratamento igualitário, designadamente, que é o que aqui interessa, se a autoridade recorrida a quem foi apresentado o pedido de ingresso no serviço activo podia deferi-lo.

Ora, embora se tenha de considerar assente, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional, que a única solução constitucionalmente aceitável é a de que aos militares que tinham sido considerados deficientes no domínio do Decreto-Lei n.º 210/73 e não tinham optado pelo serviço activo tem de ser concedida legalmente uma possibilidade de formularem esta opção dentro do circunstancialismo criado por estes diplomas, fica-se, no entanto, sem qualquer indicação legislativa de qual a forma processual a adoptar e o regime em que se consubstanciará essa possibilidade de opção.

Na verdade, não há qualquer norma que estabeleça quando e a quem deverá o interessado manifestar a sua opção pelo serviço activo, nem qual o regime em que ela se concretizará, designadamente, se o interessado tem de sujeitar-se ao regime de reabilitações vocacional e profissional previsto no art. 8.º da Portaria n.º 162/76, com cumprimento de um ano na efectividade de serviço para, só então, recuperar o posto ou a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem sido desligados do serviço activo [alínea e) do mesmo n.º 8], ou se, pelo contrário, o regime aplicável é o previsto para os militares na reserva, na reforma ou na disponibilidade, previsto nos n.ºs 10.º, 11.º e 12.º, em que é dispensada a reabilitação vocacional e profissional, mas não o cumprimento de um ano de efectividade de serviço, ou mesmo se haveria apenas uma reconstituição da carreira sem necessidade de prestação de qualquer serviço efectivo, como veio a ser legislativamente determinado, apenas para os militares do quadro permanente, pelo art. 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31 de Maio.

Para além disso, não podem encontrar-se essas necessárias indicações normativas com base numa hipotética analogia com qualquer destas situações referidas naqueles n.ºs 6.º, 8.º, 10.º, 11.º e 12.º da Portaria n.º 162/76, pois em todas a elas a qualificação como DFA é feita na sequência de um exame realizado pela Junta de Saúde, nos termos do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 43/76, estando, assim, determinado, desde logo, o momento em que tem de ser feita a declaração relativa à opção pelo serviço activo em regime que dispense pela validez, que é o indicado na subalínea 1) da alínea a) do n.º 1 desse artigo, e, correlativamente, o termo inicial do ano de prestação de serviço efectivo subsequente, indicado pela parte final da alínea a) daquele n.º 8, que coincide com esse momento em que for feita a declaração. Porém, aquele momento de formulação da opção não tem equivalente na situação dos eram considerados deficientes ao abrigo do Decreto-Lei n.º 210/73 e passaram a ser considerados automaticamente DFA por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 18.º do mesmo diploma, pois, estando já reconhecida a qualidade de DFA, não há lugar aqui à intervenção da Junta de Saúde prevista naquele art. 7.º.

Por outro lado, também em vão se procurará solucionar o problema da falta de regulamentação através do Decreto-Lei n.º 210/73 e da Portaria 619/73, que o regulamentou, pois à face destes diplomas o momento para fazer a opção era o subsequente à informação pela Junta de Inspecção da possibilidade de optar (n.º 4 da Portaria n.º 619/73), momento esse que, para os que foram considerados deficientes na vigência daqueles diplomas e foram considerados automaticamente DFA, forçosamente já tinha ocorrido no passado.

Perante esta ausência de regulamentação legal para a concretização da pretensão apresentada pelo recorrente de «ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez», não restava à autoridade recorrida outra solução legal que não fosse o indeferimento.

Na verdade, a Administração em geral está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste artigo 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42. )

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». ( ( ) FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.» )

Esta obediência à Constituição e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todas aos actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. (MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, )

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60.

Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere:

Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.).

A esta luz, torna-se claro que na falta de regulamentação legal para reconhecimento do direito do recorrente à opção pelo serviço activo, a Administração não podia deferir o seu pedido, por falta de suporte normativo.

Aliás, esta falta de regulamentação e a impossibilidade de ela ser suprida pela interpretação daqueles Decreto-Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, foi mesmo expressamente reconhecida legislativamente, no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 134/97, emitido com o manifestado intuito de «retirar as devidas ilações da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional e promover a promulgação dos instrumentos jurídicos adequados e idóneos à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada», onde se afirma que «a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados».

Neste diploma, solucionou-se o problema, relativamente aos militares do quadro permanente, através da promoção dos militares afectados pela norma do n.º 7.º alínea a) da Portaria 162/76 «ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos», com «direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos» (arts. 1.º e 2.º daquele Decreto-Lei), desde a data da entrada em vigor desse diploma, independentemente de terem ou não formulado qualquer requerimento manifestando intenção de regresso ao serviço activo.

Mas, nem este diploma nem qualquer outro é indicada a solução a adoptar relativamente aos militares do quadro de complemento que foram afectados pela mesma disposição, pelo que se está perante uma situação de omissão legislativa.

Por outro lado, esta solução adoptada pelo Decreto-Lei n.º 134/97, de promoção automática, independentemente de manifestação de ingresso no serviço activo, mesmo abstraindo do termo inicial indissociável da publicação deste diploma, não pode considerar-se atingível por via interpretativa com base naqueles Decreto - Lei n.º 43/76 e Portaria n.º 162/76, por manifesta falta do mínimo de correspondência verbal imprescindível (art. 9.º, n.º 2, do Código Civil).

Nestas condições, por imperativo do referido princípio da legalidade, o indeferimento da pretensão do recorrente era a única solução legalmente admissível para a autoridade recorrida (...)".

Pela razões expostas, o acto de indeferimento não enferma do vício de violação detectado no acórdão recorrido.

Assim, procedem as conclusões 1 a 7 das alegações de recurso.

3. Neste termos, concede-se provimento ao recurso jurisdicional, revoga-se o acórdão recorrido, e nega-se provimento ao recurso contencioso.

Custas, em ambas as instâncias, pelo recorrente contencioso.

Taxa de justiça neste STA: 200 euros;

Procuradoria: 100 euros;

Taxa de justiça no TCA: 150 euros;

Procuradoria no TCA: 75 euros.

Lisboa, 30 de Setembro de 2003

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Pires Esteves

Referências Legais

Legislação Nacional

PORT 162/76 DE 1976/03/24 ART3 ART4 ART6 ART7.
DL 43/76 DE 1976/01/20 ART7 ART18.
PORT 619/73 DE 1973/09/12 ART2 ART4 .
DL 210/73 DE 1973/05/09 ART15.
CPA91 ART3.

Jurisprudência Nacional

AC STAPLENO PROC46812 DE 2003/04/30.; AC STAPLENO PROC47950 DE 2003/05/20.; AC STA PROC47521 DE 2002/05/29.; AC TC 414/01 DE 2001/10/03 IN DR 2S DE 2001/11/27.

Doutrina

BAPTISTA MACHADO INTRODUÇÃO AO DIREITO E AO DISCURSO LEGITIMADOR PAG185.
FREITAS DO AMARAL E OUTRO CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO 3ED PAG40.
FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO V2 PAG42.
REBELO DE SOUSA LIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO V1 PAG84-86.
ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTRO CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO V1 PAG138.
ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO PAG56.

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