0835/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A questão de saber se o art.º 75.º n.º 1 do CCP deve interpretar-se como comportando a distinção entre as situações, qualidades e características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes e os mesmos items quando relativos às qualificações e características do pessoal que vai prestar o serviço que é objecto da proposta, para concluir sobre a (in)validade de critério de adjudicação que inclua estes últimos, apresenta interesse geral de relevância superior ao comum, atenta a constante aplicação da norma e a indispensável previsibilidade do direito relativo a este quadro legal.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório. NERSANT - ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DA REGIÃO DE SANTARÉM pede a admissão de recurso de revista ao abrigo do artº 150º do CPTA, do Acórdão do TCA Sul datada de 24/01/2013, no âmbito da acção de contencioso pré-contratual proposta por A………… S.A. contra si outros contra-interessados, que julgou procedente o recurso interposto da sentença do TAF de Leiria e decidiu anular o programa de procedimento, no âmbito do “Concurso público para aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução do projecto MOVE PME, Área de gestão estratégica e operacional” (Concurso Público n.° 09/2011) , bem como os actos subsequentes, nomeadamente a adjudicação e o contrato, condenando a ora recorrente a aprovar novo programa de procedimento. A presente acção foi proposta por A………… no TAF de Leiria, indicando como Contra-interessada Núcleo Inicial e nela formulou o pedido de anulação do acto de adjudicação e a condenação da Entidade Demandada a readmitir a proposta da Autora e a aprovar novo relatório de avaliação das propostas expurgado do factor A) do critério de adjudicação, ou, caso assim se não entenda, a aprovar novo programa de procedimento, no qual fixe um critério de adjudicação conforme com o artigo 75.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso público — tudo com fundamento na ilegalidade do factor A) (“Avaliação da Equipa Técnica”) do critério de adjudicação, que determina a ilegalidade do acto de adjudicação, e na ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela Autora no concurso público em questão. O TAF de Leiria, por sentença datada de 13/09/2012 julgou a acção totalmente improcedente e absolveu a Entidade demandada e as Contra-interessadas do pedido. Interposto recurso para o TCA Sul, por acórdão datado de 24/01/2013 foi concedido provimento ao recurso e a acção julgada procedente. Deste aresto, a Entidade demandada, NERSANT, pede a admissão de revista, nos termos do artº 150º do CPTA, alegando para o efeito, em síntese: A questão decidida nos autos reveste-se de importância fundamental, atendendo à capacidade de expansão da controvérsia para além do caso concreto em presença. Por outro lado, a revista é necessária para uma melhor aplicação do direito em face do erro cometido pelo Tribunal Central Administrativo. No presente recurso de revista está em causa saber se é lícito, atento o disposto no artigo 75.° n.° 1 do CCP, definir como um factor do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, um factor que avalie a equipa a afectar à execução do contrato. O artigo 75.° do CCP proíbe que o critério de adjudicação das propostas tenha em consideração elementos, situações ou qualidades dos concorrentes, apenas permitindo que se avaliem aspectos relacionados efectivamente com as propostas apresentadas. A avaliação da equipa técnica proposta para a execução do contrato é um elemento que diz respeito à proposta propriamente dita e, como tal, pode ser avaliado em sede de apreciação das propostas. O factor de avaliação da equipa técnica proposta a afectar à execução do contrato respeita plenamente o artigo 75.° n.° 1 do CCP, já que através desse factor não é avaliada a capacidade técnica ou a experiência abstracta dos concorrentes, mas sim aquilo que era efectivamente era proposto ao nível da equipa técnica a afectar à execução do contrato. A equipa técnica proposta para a execução do contrato objecto do concurso não é uma característica, situação ou qualidade do concorrente. Se aquilo que é avaliado são os recursos efectivamente comprometidos à execução do contrato (a equipa técnica que irá prestar os serviços) não pode deixar de se entender que o que se está avaliar é um aspecto da proposta e não uma situação, qualidade ou característica do concorrente. 10 - Sendo o critério de adjudicação lícito, não existe qualquer ilegalidade originária no procedimento em questão, inexistindo também qualquer vício, por contágio, do acto de adjudicação ou do contrato celebrado. A……….. contra-alegou, em síntese: O Acórdão recorrido anulou o acto de adjudicação e o contrato subsequentemente celebrado e determinou que a recorrente renovasse o procedimento, sem reincidir nas ilegalidades praticadas, nada havendo a esclarecer. A questão decidida tem âmbito restrito e circunscrito ao caso dos autos e ao critério de adjudicação especificamente constante do programa do procedimento sub judice e não se reveste da complexidade jurídica e dificuldade de interpretação requeridas para que seja admitido o pedido de revista. A própria jurisprudência do TCA Sul já proferida sobre a questão em causa nos autos considera que a sua resolução é inequívoca e evidente. Pelo que estamos longe de um quadro complexidade jurídica e de dificuldade hermenêutica capaz de justificar a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo, à luz do disposto no art. 150º, n°1 do CPTA. A recorrente procura ainda sustentar que a admissão do presente recurso, com fundamento na parte final do n°1 do art. 150° do CPTA por, alegadamente a mesma se mostrar claramente necessária para uma melhor aplicação do direito uma vez que o Acórdão recorrido teria incorrido num erro de julgamento ostensivo. O Acórdão recorrido não enferma de qualquer erro, muito menos ostensivo ou grosseiro. II Apreciação. 1 - Os pressupostos do recurso de revista . O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Vejamos da aplicação destas premissas ao caso dos autos. O TCA decidiu que o art.° 75º n.° 1 do CCP proíbe que os factores e os eventuais sub factores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa abranjam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, ou digam respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes. Desta restrição resulta que “o juízo sobre o preenchimento dos requisitos da capacidade técnica e financeira dos concorrentes passou a preceder a apresentação e apreciação das propostas”. E, em seguida considera evidente que o ponto 5.2. do Programa do Procedimento, ao estabelecer como factor a “Avaliação da equipa - 40%”, e que “este factor será obtido tendo em conta a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular”, está a violar aquele preceito legal. Concluiu que a invalidade do critério de adjudicação tem como resultado que tem de se anulado o procedimento concursal, devendo a entidade adjudicante ser condenada a aprovar novo programa de procedimento, conforme ao art° 75.1. do CCP, e praticar todos os actos subsequentes. Também decidiu que a anulação da adjudicação importa reflexamente também a anulação do contrato celebrado, estando prejudicado o conhecimento de vícios próprios deste ato. E, complementarmente, decidiu ainda que, ainda quando assim não se considerasse, a concorrente que propôs o recurso deveria sempre ser excluída em virtude de ter apresentado apenas três formadores, os quais, por aplicação do Desp. Normativo 4-A/2008, na sua redacção actualizada, estavam impedidos de prestar (ou ver aprovada como despesa elegível) mais de 2592 horas de formação e o projecto compreendia 3471. 2.2. O Acórdão recorrido decidiu que a valoração da proposta de acordo com os meios humanos e sua qualificação, a alocar à prestação do serviço era o mesmo que estabelecer como factor ou critério de adjudicação das propostas elementos, situações ou qualidades dos concorrentes, sendo que o art.º 75.º do CCP apenas permite que se avaliem aspectos relacionados efectivamente com as propostas apresentadas. Mas, a recorrente contesta frontalmente este entendimento, e propugna uma diferenciação entre situações e qualidades do concorrente e características e qualidades da equipa que a proposta apresenta para efectuar a prestação do serviço. O dissídio sobre este ponto conduziu a um voto de vencido neste Acórdão e a uma decisão do TCA em sentido diferente, na mesma data, no Ac. proferido no P. 9446/12. A questão relativa à decisão de considerar prejudicado o conhecimento da invalidade do contrato, aliás imbricada com questão relativa a saber se o tribunal deve ou não pronunciar a anulação do procedimento e da adjudicação no caso de estar já celebrado e em execução o contrato adjudicado, que teve uma decisão sem verdadeiramente se entender das razões subjacentes, importa de modo decisivo ao regime da invalidade dos actos de formação dos contratos e de invalidade dos subsequentes contratos. No entanto, esta segunda questão coloca-se apenas no caso de se haver de julgar procedente a impugnação do acto que adjudicou a prestação do serviço à contra interessada. Como resulta do exposto existe um dissídio na jurisprudência do TCA sobre a questão de frequente aplicação prática no comércio jurídico relativo ao aprovisionamento das entidades públicas através de contrato e a controvérsia incide sobre questão jurídica relativa à interpretação e aplicação do art.º 75.º do CCP e dos critérios de adjudicação legalmente admissíveis ou proscritos. Trata-se como é evidente de matéria de primeira linha dos contratos públicos que é de aplicação frequente e sobre a qual o esclarecimento e a previsibilidade do direito são essenciais e urgentes quer para a Administração quer para os particulares. Assim sendo estão preenchidos os pressupostos de admissão da revista de fundamental relevância jurídica e social e de necessidade de intervenção do Supremo para a boa administração da justiça em sentido objectivo. Decisão. Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 23 de Maio de 2013. – Rosendo Dias José (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.