IIFUNDAMENTAÇÃO
1. De facto
Da factualidade assente e do despacho de fls. 55/8, que decidiu a matéria de facto, e do qual não houve reclamações, é a seguinte a factualidade que vem dada como provada:
- 1.A. e R. contraíram casamento católico em 23 de Novembro de 1978 (cfr. documento de fls. 9 e 10 cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).
- 2.D… nasceu no dia 24 de Julho de 2009 e é filha de B… e de E… (cfr. documento de fls. 30 e 31 cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).
- 3.F… nasceu no dia 7 de Janeiro de 2010 e é filho de B… e de G… (cfr. documento de fls. 52 a 54 cujo teor se dá aqui por integrado e reproduzido para os devidos e legais efeitos).
- 4.Em Julho de 2009 o A. saiu da casa que partilhava com a Ré (cfr. artigos 3.º e 9.º da B.I.)
- 5.Desde Julho de 2009 que A. e R. não vivem na mesma casa, não comem na mesma mesa, não andam juntos nem dormem na mesma cama (cfr. artigo 6.º da B.I.).
- 6.Em Abril/Maio de 2009 a Ré descobriu que o A. mantinha uma relação extra-conjugal com uma mulher de nome G… (cfr. artigo 7.º da B.I.).
- 7.Após A. e R. terem deixado de viver na mesma casa o A. continuou a procurar a Ré, visitando-a na casa de morada de família (cfr. artigo 14.º da B.I.).
- 8.A R. teve conhecimento de que o A., para além da relação referida em 6., havia mantido uma outra relação com E…, da qual resultou o nascimento da menor D… indicada em 2. (cfr. artigo 15.º da B.I.).
- 9.Após a saída do lar conjugar por parte do A. a R. emagreceu cerca de 20 kg. e sofreu uma depressão (cfr. artigos 16.º e 17.º da B.I.).
2De direito
Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil[3].
Decorre do exposto que a única questão que importa dilucidar e resolver é a de saber se o requisito objectivo, fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, previsto no artº 1781º al. a), a separação de facto por um ano consecutivo, deve verificar-se reportado ao momento em que a acção é proposta ou pode considerar-se para tal o tempo decorrido entre a propositura da acção e a decisão.
Vejamos pois.
A decisão recorrida julgou a acção procedente por concluir que não era obstáculo à sua procedência o facto de, à data da propositura da acção, ainda não ter decorrido o período de um ano exigido pelo preceito citado, invocando para tanto o principio da actualidade, consagrado no artº 663º do CPC.
Pese embora a decisão recorrida se tenha estribado nos Acórdãos do STJ de 03.11.2005[4] (relator Conselheiro Lucas Coelho) e 06.03.2007[5] (relator Conselheiro Sebastião Povoas), não cremos que esta seja a melhor jurisprudência sobre a questão.
Subscrevemos antes a jurisprudência que foi consagrada no Ac. do STJ de 24.10.2006[6] (relator Conselheiro Ferreira Girão) e nos Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 25.05.2006[7] (relator Desembargador Trajano Menezes e Melo) de 14.06.2010[8] (relatora Desembargadora Maria de Deus Correia) e do Tribunal da Relação de Guimarães de 11.11.2010[9] (relatora Desembargadora Teresa Pardal)
Porém, antes de nos debruçarmos sobre a interpretação do artº 1781º citado, na redacção que lhe foi conferida pela Lei 61/2008 de 31.10, convém tornar claro que o A não fundou a causa de pedir da presente acção nessa ruptura do casamento que consiste na separação de facto, por um ano consecutivo, sem comunhão de vida entre os cônjuges e não havendo o propósito, por parte de ambos ou de um deles, de a restabelecer.
A causa de pedir, ou seja, os factos que serviram de fundamento à acção – v. artº 467º nº 1 al. d) e 498º nº 4, ambos do CPC – foram outros e consistiam, no essencial, como resulta do relatório supra, em factos que integravam a violação dos deveres conjugais por parte da R., os quais terão levado à ruptura definitiva do casamento. Tanto assim que o A. invocava, como fundamento de direito, a al. d) do nº 1 do artº 1781º.
Assim, não tendo havido alteração da causa de pedir, nos termos permitidos pelo artº 273º do CPC, não podia o tribunal a quo fundar a sua decisão naqueles factos, sob pena de violação do principio do dispositivo consagrado no artº 264º, ainda do CPC. Salienta-se que o que o tribunal fez não foi apenas qualificar de forma diversa os factos alegados e, portanto, não estar sujeito às alegações das partes quanto à aplicação das regras de direito, o que lhe era possível, nos termos do artº 664º do CPC. Foi mais do que isso, foi usar fundamentos de facto, “a separação de facto por um ano consecutivo”, que não vinham alegados como causa de pedir.
Consequentemente, não podendo servir-se daqueles factos e não tendo o A. logrado fazer prova dos factos em que fundava a acção, esta não podia proceder com base na al. d) do nº 1 do artº 1781º, como aliás se reconhece na decisão recorrida.
Quanto ao prazo de um ano do preceito em causa, não haverá grandes dúvidas que estamos perante um prazo de natureza substantiva, ou seja, perante um pressuposto ou requisito do direito potestativo do A a requerer ao tribunal que decrete o divórcio sem consentimento do outro cônjuge.
A razão de ser deste prazo, um ano, é a de ter sido considerado pelo legislador actual como o adequado para, com alguma segurança, se poder formular um juízo de ruptura da vida em comum. As opções anteriores do legislador neste domínio (e basta referir o legislador pós 25 de Abril), já foram mais exigentes e começaram em seis anos (na redacção dada ao artº 1781º pelo DL 496/77 de 25.11), tendo passado pelos três anos, na redacção conferida ao preceito pela Lei 47/98 de 10.08.
Estamos perante aquilo que a doutrina vem designando como “divórcio-remédio” em que o divórcio é encarado como a solução natural para os casos em que o casamento fracassou definitivamente. Mas para que o A possa invocar que ocorreu esse fracasso, definitivo, a lei exige que decorra um período mínimo de separação de facto, actualmente de um ano.
Assim, compreende-se que este período de tempo, de um ano, já deva ter decorrido quando da propositura da acção pois, se assim não for, o direito potestativo ainda não se constituiu na esfera jurídica do cônjuge que o pretende invocar.
O argumento do artº 663º do CPC, usado na decisão recorrida, na sequência aliás do Ac. do STJ de 03.11.2005, supra citado, não nos convence.
Desde logo porque, como se estabelece neste preceito, não é possível atender aos factos jurídicos supervenientes se isso contender com outras disposições legais que fixam restrições, nomeadamente as relativas às condições em que pode ser alterada a causa de pedir. Ora, como acima já salientamos, não foi nestes autos alterada a causa de pedir pelo que nunca seria possível atender a estes eventuais novos factos[10].
Já quanto ao argumento invocado no Ac. do STJ de 06.03.2007, supra citado, embora aparentemente impressivo[11], até porque lhe subjaz a razão do preceito, que é o da economia processual, afigura-se-nos que não é totalmente assertivo.
Pelo menos não tem aplicação ao caso sub judicio. Com efeito, no caso de que nos ocupamos, não só a R. não está de acordo em querer divorciar-se, tanto assim que contestou e pediu a improcedência da acção, como não é adequado que se lhe impute agora as custas do processo que contestou, fundadamente (conclusão linear em face dos factos provados) não sendo da sua responsabilidade que, entretanto, no decurso do processo, tenha perfeito o ano de separação do casal.
Bem mais impressivo se nos afigura o argumento esgrimido no Ac. do TRPorto de 14.06.2010, também atrás citado, de que o sentido do artº 1781º nº 1 al. a) seria desvirtuado permitindo que o prazo de um ano fosse completado no decurso da acção. Isso abriria “a possibilidade de qualquer dos cônjuges propôr a acção de divórcio, com fundamento na separação de facto, no dia seguinte à ocorrência da separação, contando com a demora do processo, para perfazer o ano exigido na lei. Nem a letra nem o espírito da lei consentem tal interpretação”.
Conclui-se assim, como resposta à questão supra equacionada, que o requisito objectivo, fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, previsto no artº 1781º al. a), a separação de facto por um ano consecutivo, deve verificar-se reportado ao momento em que a acção é proposta, o que, não ocorrendo no caso em análise, não permite considerar que ocorra fundamento para decretar o divórcio entre as partes.
À luz deste enquadramento normativo e respectiva teleologia, não pode subsistir o entendimento sustentado pelo tribunal "a quo", procedendo pois as razões que enformam a reacção da recorrente.
Assim sendo a acção tem necessariamente de improceder, impondo-se revogar a decisão recorrida.
