047751 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto renovado, emitido na sequência da anulação de um acto administrativo por falta de fundamentação, deve tomar em consideração a situação de facto e de direito existente no momento do acto anulado.

II- Com efeito, o princípio da reconstituição da situação actual hipotética exige logicamente a regra de que os actos administrativos praticados em execução do julgado se refiram ao momento da prática do acto anulado, pelo que, como ponto de partida, os actos e operações de execução têm de considerar a situação de facto e a legislação em vigor a essa data. Apenas as modificações do ordenamento jurídico com eficácia retroactiva, permitem a prática de um novo acto administrativo desfavorável à pretensão do recorrente, com fundamento somente em alterações da ordem jurídica posteriores ao acto anulado.

III- Não satisfaz as exigências da reconstituição da situação actual hipotética, a renovação de um acto anulado por falta de fundamentação, a emissão de um acto suficientemente fundamentado, mas acolhendo como motivo uma situação, no caso, a classificação de um edifício como "valor concelhio", que não se verificava ainda à data da prática do acto anulado.

IV- Assim, o acto administrativo praticado na sequência da anulação de anterior acto anulado por falta de fundamentação, que indefere o pedido de licenciamento de obras particulares, com fundamento na classificação do imóvel como valor concelhio, ocorrida posteriormente ao acto anulado, é ilegal.

Acordam na 1º Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A CÂMARA MUNICIPAL DE LAGOA recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que anulou a sua deliberação de 9 de Junho de 1992, nos autos de recurso contencioso em que é recorrente A..., residente em Horta Abaixo, Estômbar, Lagoa, formulando as seguintes conclusões:

a) quando a recorrente exige que, para a reconstrução de um imóvel hoje classificado como de interesse concelhio, sejam observados determinados critérios estéticos, está a actuar dentro do campo da legalidade estrita;

b) quando a recorrente delibera, em 9-6-92 revogar o deferimento do acto tácito que se havia formado, atendendo aos pressupostos dessa deliberação, não se verifica nenhuma violação das normas apresentadas em douta decisão;

c) o facto de à data de 3-5-1988, o Convento do Praxel não estar classificado ou em vias de classificação como valor concelhio, não releva perante o facto de que hoje, tal imóvel, se encontra devidamente classificado, constando da lista dos imóveis de interesse concelhio, tal como claramente se verifica pela leitura e análise do PDM de Lagoa, hoje plenamente em vigor.

A recorrida contra alegou defendendo a manutenção da sentença recorrida.

O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) a ora recorrida é dona do convento de S. Francisco ou do Praxel, sito no lugar do Calvário, freguesia de Estombar, Concelho de Lagoa;

b) em 8-10-97, requereu à Câmara Municipal de Lagoa a aprovação do projecto de arquitectura para obras de reconstrução, conservação e beneficiação daquele edifício para adaptação à função habitacional, pedido que foi indeferido por deliberação de 3-5-88;

c) por ofício n.º 006009, datado de 30-11-87, recebido em 2-12-87, a recorrente foi notificada do parecer n.º 2365/87, de 18-11-87, do arquitecto Municipal e de que na primeira data foi solicitado parecer ao IPPC;

d) do parecer 2365/87 consta que “Numa 1ª análise ao projecto apresentado considera-se que por se tratar de ruínas de um antigo Convento Franciscano cuja pre – existência se verifica muito enraizada nas referências culturais e históricas das populações autóctones, mau grado a manutenção indiferente da sua degradação ao longo dos tempos julga-se a priori que deverá ser solicitado ao Instituto português do Património Cultural no sentido de que aquela entidade se pronuncie quanto ao valor patrimonial do imóvel em causa, considerando que incumbe às Câmaras Municipais ainda que não tenham tomado a iniciativa da classificação, auxiliar o Estado na intervenção e protecção de elementos ou conjuntos de valor arqueológico, histórico, artístico ou paisagísticos existentes no concelho, conforme se pode depreender do conteúdo da lei 2032, de 11/6/1949. No entanto em análise prévia se julgue de deixar expresso que o presente projecto não constitui, pela sua representação genérica, suficiente garantia de salvaguardar a recuperação mais adequada do imóvel no sentido de ser conseguida a máxima fidelidade na reposição da sua traça original, ainda patente em faixas e molduras do objecto arquitectónico pré-existente que se julga merecer adequada pormenorização caso venha a verificar-se sem impedimentos a sua adaptação à função habitacional requerida”;

e) o pedido de parecer entrou no IPPC em 4-12-87;

f) por ofício n.º 00868, o IPPC respondeu que “oportunamente será comunicada a decisão que sobre o assunto recair”, vindo a recorrida a ser informada desta resposta em 25-2-88;

g) por requerimento de 6-4-88, assinado pelo marido da ora recorrida, como gestor de negócios, foi requerido à Câmara que declarasse a existência de aprovação tácita do seu pedido de aprovação do projecto de arquitectura referido em b) supra e, na sequência emitisse o competente alvará de licença de obras;

h) por ofício n.º 001910, datado de 11-4-87, a recorrida foi notificada da deliberação camarária de 5-4-88, a determinar que o projecto de arquitectura baixasse para estudo e que se realizasse uma reunião com ela para saber se estava disposta a vender o Convento, vindo a reunião a ter lugar em 20-4-88 e a recorrida a manifestar não pretender vender aquele imóvel;

i) a recorrente foi notificada, por ofício n.º 002709, com data de 13-5-88, de que em 3-5-88 a Câmara deliberou indeferir o pedido de reconstrução, conservação e beneficiação do edifício e solicitar ao IPPC que se pronunciasse sobre o interesse na classificação do Convento como património imóvel;

j) a ora recorrida interpôs recurso contencioso de anulação desta deliberação, que correu termos na 2ª Secção do TAC de Lisboa com o n.º 7654 e no qual em 12-5-89, foi proferida sentença a anular a deliberação de 3-5-88 por vício de forma por falta de fundamentação, cuja cópia se encontra junta a fls. 15 a 21 que aqui se dão por transcritas;

k) no apenso de execução de sentença n.º 7654-A a Câmara municipal da Lagoa informou que, em 16-01-90 “... apreciando pormenorizadamente o assunto deliberou viabilizar a construção requerida, desde que sejam respeitados integralmente todos os aspectos relativos à salvaguarda e recuperação do imóvel em curso, devendo para o efeito, o projecto apresentar uma qualidade técnica e formal adequada ao valor histórico e arquitéctónico do imóvel e da sua envolvente natural, e seja compatível com a reconversão (ocupação habitacional) que pretende”.

l) no referido apenso foi proferida decisão judicial a considerar que a deliberação de 16-01-90 dava execução ao julgado;

m) interposto recurso desta decisão pela ora recorrida, foi a mesma anulada pelo Acórdão deste STA, de 16-4-91, que considerou: “ No caso, o acto de indeferimento foi anulado enquanto revogatório de anterior deferimento tácito pois esta constituiu a vertente decisiva da deliberação – e não o indeferimento em si – que justificou o julgado. Ora a deliberação de 90-1-16, enquanto deferimento condicionado manifestamente incompatível com a subsistência na ordem jurídica do deferimento tácito é quanto aos seus efeitos um acto idêntico ao anulado por vício de forma. Nesta medida não pode o juizo executivo demitir-se de apreciar se o julgado foi cumprido, não se repetindo aquele vício que no acto acaba por produzir os mesmos efeitos que determinaram a decisão anulatória do acto anterior. (...) continua, assim, por fundamentar a revogação de um acto de deferimento tácito, deferimento esse cuja verificação se encontra coberta pelo caso julgado formado pela sentença exequenda. Não se mostra em suma executada tal sentença, pelo que não pode manter-se. (...) Acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, que deverá ser substituída por outra que conheça do mérito do pedido de declaração de causa legítima de inexecução”.

n) em consequência deste acórdão, no apenso 7654-A foi proferida nova decisão a julgar a inexistência de causa legítima de inexecução, após o que a ora recorrida indicou que a execução da sentença de 12-5-89 consistia em a CML liquidar as taxas devidas no prazo máximo de 15 dias, dar conhecimento delas à interessada para pagamento, indicar, mesmo prazo, quais os documentos que a requerente deveria apresentar para emissão da licença e logo que verificados esses requisitos, emitir o alvará de licença e colocá-lo ao dispor da interessada;

o) no apenso de execução n.º 7654-A foi proferido em 13-5-92 despacho judicial a ordenar que a Câmara fundamentasse a deliberação de 16-1-90, vindo esta informar que, em 9-6-92 “A Câmara apreciando o assunto deliberou por unanimidade o seguinte: Considerando os pareceres do arquitecto municipal desta autarquia e do Instituto Português do Património Cultural; Atentas as razões ponderosas de preservação do património construído, conforme decorre da lei 13/85, de 6 de Julho, especialmente dos artigos 2º, 3º, 14º e 15º; Sendo necessário providenciar a existência de um projecto de construção de qualidade e rigor compatíveis com a classificação “como valor concelhio” atribuído ao Convento de S. Francisco ou Praxel (...). E constatando esta Câmara que o projecto apresentado não traduz garantias de salvaguardar a adequada recuperação do imóvel em apreço desde logo no que concerne à obtenção da máxima fidelidade na reposição da sua traça original (...) patente em faixas, molduras e outros elementos que caracterizam o objecto arquitectónico pré-existente que se julga merecer (justificar) adequada pormenorização. Considerando que um projecto de arquitectura no caso presente (...) deve representar e comunicar com o máximo rigor gráfico a subsistência da intervenção proposta nos seus aspectos técnico-artísticos, que transponham para os planos do desenho, a imagem, quer da realidade pré-existente, quer da simbiose entre esta e a futura edificação, a imagem e não somente um contorno de riscos, funções e manchas (pormenorização do projecto em discussão) que no máximo dão uma ideia ténue das intenções funcionais e volumétricas do requerido. (...) Tendo em conta que a adequação do imóvel com a sua envolvente natural, só poderá ser entendida como a garantia expressa a priori em representação gráfica da inter – relação e interdependência no meio ambiente em que se insere o contexto cultural da pré – existência rural, reintegrando muros, portais, fossos e demais elementos naturais que caracterizam o sítio, tendo por base a relação fotográfica do suporte físico e morfológico adjacente cuja reconstituição será imperativa para a valorização da intervenção a priori admitida. Viabilizar a realização de obras no Convento de S. Franciso ou Praxel, devendo, no entanto ser respeitado integralmente, nos termos das alíneas e) e f) do art. 15º do Dec. Lei 166/70, de 15 de Abril, todos os aspectos relativos à salvaguarda e recuperação do imóvel em apreço, o que só ficará garantido se as ditas obras assentarem num projecto técnico e formalmente adequado ao valor histórico e arquitectónico do imóvel e da sua envolvente natural, compatível com a reconversão solicitada, ou seja, a requerente deverá dar cumprimento ao estabelecido no ofício 10213 de 15-8-89 do IPPC, para efeitos de formalização do projecto de arquitectura, bem como dos condicionalismos técnicos legais constantes da presente deliberação e da demais legislação em vigor sobre a matéria.”

p) no apenso de execução n.º 7654-A foi então proferida decisão judicial a declarar o processo findo, com fundamento em que a deliberação de 9-6-92 deu execução à sentença de 12-5-89 e à decisão judicial que mandava fundamentar a deliberação de 16-1-90, não havendo mais termos ou actos a cumprir;

q) a ora recorrente interpôs recurso desta decisão judicial que julgou a sentença de 12-5-89 executada pela deliberação de 9-6-92, tendo sido tal recurso julgado improcedente por acórdão do STA de 17-12-96, no qual se considerou designadamente, que “...Porém, a deliberação da CML aponta os motivos para a legalização a ilegalidade do deferimento tácito quando refere deficiências do projecto que servia de base ao pedido de aprovação das obras e respectivo licenciamento, ao afirmar que o projecto não traduz garantias de salvaguardar a adequada recuperação do imóvel no sentido da reposição da traça original ainda patente em faixas, molduras e outros elementos que caracterizam o objecto arquitectónico pré – existente. (...) A fundamentação aduzida para a deliberação da CML explica o que considera mal no projecto apresentado e que levou à sua não aprovação. O requerente pode é não concordar com essas razões, mas não será através da alegação da falta de fundamentação que pode fazer valer a sua discordância, pelo que também esta conclusão improcede. A fundamentação utilizada critica directamente o projecto apresentado e também de forma indirecta, isto é por oposição com o projecto que enuncia que poderá aprovar (...) e que a execução de sentença administrativa anulatória por vício de forma por falta de fundamentação consiste, em princípio, na emissão de novo acto isento de vício de falta de fundamentação. Assim, emitido novo acto que foi julgado como execução da sentença a que a recorrente vem imputar os mesmos vícios da anterior, mas que não demonstra que ocorram, terá de concluir-se que, efectivamente, se mostra executada a sentença e finda a execução”.

r) sobre o seguinte parecer do IPAAC “ encontrando-se bem documentada a caracterização histórica do Convento de S. Francisco ou do Praxel, no sítio de Calvário, e sendo manifesto o seu interesse arquitectónico, propõe-se a classificação como valor concelhio, lamentando-se contudo a degradação acelerada a que tem estado sujeito, que nos levou a inviabilizar outro tipo de classificação. Considera-se urgente uma intervenção que detenha o actual progresso de ruína, que poderá ser de iniciativa privada, mas que deverá apresentar uma qualidade técnica e formal adequada ao valor dos testemunhos ainda existentes e que respeita a sua substância física e envolvente natural” o Secretário de Estado da Cultura proferiu o despacho datado de 16-12-88 “Homologo”.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida anulou a deliberação recorrida por entender que a mesma violava o art. 15º, n.º 1, al. e) e f) do Dec. lei 166/70, de 15/4. Para tanto entendeu o seguinte:

“Percorrida a fundamentação da deliberação recorrida não se encontra qualquer referência (seja a factos ou mesmo somente a conclusões) a que a reconstrução do convento segundo o projecto apresentado pela recorrente seja susceptível de afectar, e muito menos de forma manifesta ou ostensiva, a estética da povoação ou a beleza da paisagem em que se insere, antes resultando que o motivo da revogação do deferimento tácito assentou, exclusivamente na consideração de que o deferimento violava a transcrita al. f) do n.º 1 do art. 15º do Dec. lei 166/70, por o projecto de reconstrução não garantir que fossem mantidos a traça original e outros elementos ainda existentes do convento. É aliás, também o que resulta do Acórdão do STA de 17-12-96 ao expressamente reconhecer apenas que “a deliberação da CML aponta os motivos para a ilegalidade do deferimento tácito quando refere deficiências do projecto que servia de base ao pedido de aprovação das obras e respectivo licenciamento, ao afirmar que o projecto não traduz garantias de salvaguardar a adequada recuperação do imóvel no sentido da reposição da traça original ainda patente em faixas, molduras e outro elementos que caracterizam o objecto arquitectónico pré-existente. Mas sendo este o único motivo da ilegalidade invocado pela autoridade recorrida, temos de concluir que, em 3-5-88, não era aplicável à reconstrução do imóvel da recorrente por o convento do Praxel ainda não estar classificado nem em vias de classificação como valor concelhio (independentemente da validade ou não do posterior despacho do Secretário de Estado da Cultura referido na al. r). Portanto, em nosso entender, a deliberação recorrida, de revogação do deferimento tácito com fundamento na citada al. f), reportada à data da deliberação judicialmente anulada, padece do vício de violação de lei por errada aplicação desta disposição à reconstrução de imóvel não classificado, nem em vias de classificação com valor concelhio. Sendo assim, é nosso entender que a revogação do deferimento tácito é ilegal por violação da primeira parte da al. b) do art. 77 do Dec. Lei 100/84, de 29/3, por em 3-5-88, não se verificar, no caso, qualquer dos fundamentos de indeferimento previstos no n.º 1 do art. 15º do Dec. Lei 166/70, designadamente os previstos nas alíneas e) e f) ”.

Em síntese, a decisão recorrida entendeu que não se verificava nenhum dos motivos invocados para indeferir o projecto, e, dessa forma revogar implicitamente o deferimento tácito:

i) não se verificava o fundamento do art. 15º, 1, e) do Dec. Lei 166/70, por não ter sido carreado um único facto ou conclusão, qualificados pela ora recorrente como exprimindo de forma manifesta ou ostensiva uma afectação da estética ou beleza da povoação ou paisagem em que se insere;

ii) não se verificava o fundamento do art. 15º, 1, al. f) do mesmo diploma por, à data em que foi proferido o despacho anulado judicialmente e do qual o ora recorrido contenciosamente, representa o respectivo cumprimento, não estar ainda o imóvel classificado como “valor concelhio”.

A recorrente insurge-se contra a sentença por entender que a deliberação em causa não viola as disposições legais referidas na decisão (conclusões 1ª e 2ª), uma vez que “pelo facto de em 3-5-88 o Convento do Praxel não estar classificado ou em vias de classificação como valor concelhio, não releva perante o facto de que hoje, tal imóvel se encontra devidamente classificado, constando da lista de imóveis de interesse concelhio, tal como claramente se verifica pela leitura e análise do PDM de Lagoa, hoje plenamente em vigor” (conclusão 3ª).

O objecto deste recurso é, assim, a questão de saber se a classificação do imóvel como tendo “valor concelhio” em data posterior à do acto judicialmente anulado, mas antes da data da deliberação que dá cumprimento ao julgado anulatório, pode ser tomada em consideração para fundamentar um indeferimento de um pedido de licenciamento de obras, ao abrigo do disposto no art. 15, 1, e) e f) do Dec. Lei 166/70, de 15/4.

Vejamos, então, se os dois fundamentos da sentença estão correctos.

i) violação do art. 15º, 1, al. f) do Dec. Lei 166/70.

É entendimento firme na doutrina e na jurisprudência que os actos administrativos proferidos no cumprimento do julgado anulatório devem tomar como base factual e jurídica, a existente à data em que foi proferido o acto anulado. O dever de executar uma decisão anulatória tem como conteúdo “o dever de extrair todas as consequências jurídicas da anulação", dever que se concretiza “ (...) na reconstituição da situação que actualmente existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado”, ou seja, naquilo que se chama a “reconstituição da situação actual hipotética” - FREITAS DO AMARAL Direito Administrativo, IV, pág. 236 e 237.. Basta pensar que, se o acto anulado por falta de fundamentação estivesse fundamentado, apenas poderia acolher os fundamentos de facto e de direito, existentes no momento da sua prática, e, por isso, o interessado só vê reconstituída a sua situação actual hipotética, se o novo acto (renovado) tomar como referência a ordem jurídica vigente no momento da prática do acto anulado. Apenas nos casos em que surjam alterações jurídicas com eficácia retroactiva, tais alterações podem ser tomadas em conta. Nestes casos o legislador ao impor a retroactividade da lei, está a reorganizar a própria ordem jurídica, dando-lhe uma configuração válida para o passado.

Tem sido este também o entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo, como se pode ver, por exemplo, nos acórdãos de 22/01/2003, rec. 141/02: “a lei aplicável ao acto repetido é a que estava em vigor à data em que foi praticado o acto anulado”; de 14/3/00 (rec. 43.680-A) :(...) a execução de Acórdão anulatório de acto por vício de forma por falta de fundamentação imponha a prática de novo acto expurgado daquele vício, tendo-se em conta "a situação e as normas jurídicas que a regulavam na data do acto anulado"; de 13-4-2000 (Pleno), rec. 31616, limitando, porém, tal regime aos casos, como o presente, onde as exigências da reconstituição da situação actual hipotética o impusessem; de 10/07/97, rec. 27739/A “O princípio da reconstituição da situação actual hipotética exige logicamente a regra de que os actos administrativos praticados em execução do julgado se refiram ao momento da prática do acto anulado, pelo que, como ponto de partida, os actos e operações de execução tem de considerar a situação de facto e a legislação em vigor a essa data. Salvo perante modificações do ordenamento jurídico com eficácia retroactiva, a prática de um novo acto administrativo desfavorável à pretensão do recorrente com fundamento somente em disposições legais posteriores ao acto anulado não constitui execução integral da decisão anulatória”.

No presente caso, no momento em que foi proferida a deliberação anulada judicialmente (em 3-5-88), o imóvel não estava classificado como imóvel de valor concelhio; a fundamentação do indeferimento das obras de restauro nesse imóvel tomou como base factual o facto do projecto não garantir a traça original do imóvel atento o facto de o mesmo estar classificado como imóvel de valor concelhio em data posterior (16-12-88); não se conhece qualquer norma jurídica que imponha a aplicação retroactiva dos efeitos resultantes da classificação dos imóveis como valores concelhios; se tal fundamentação tivesse sido acolhida, na altura, o acto seria ilegal, logo, podemos concluir, que tal classificação não poderia ser acolhida posteriormente como fundamento do acto, sob pena de não se reconstituir a situação hipotética do recorrente anterior à prática do acto anulado. Deste modo, parece-nos evidente, não ser possível o indeferimento do pedido de licenciamento, ou a revogação do deferimento tácito existente, com o fundamento das obras projectadas não garantirem o respeito do traçado original (pré – existente) de um imóvel classificado como tendo valor concelhio (fundamento de facto) e a invocação do art. 15,1,f) do Dec. Lei 166/79 (fundamento de direito).

ii) violação do art. 15º, 1, e) do Dec. Lei 166/79

Mas, a solução desta primeira questão não esgota o problema da validade do acto recorrido contenciosamente. Importa saber se os fundamentos aduzidos – que já vimos não integrarem a previsão do art. 15,1, al. f) do Dec. Lei 166/70, de 15/4 – preenchem a previsão da alínea e) do mesmo art.15º,1.

Diz-nos esta alínea que poderá ser indeferido o pedido de licenciamento com o fundamento em “trabalhos susceptíveis de manifestamente afectarem a estética das povoações ou a beleza das paisagens” (art. 15º,1,e) do Dec. Lei 166/70, de 15/4).

Será que os fundamentos invocados pela entidade ora recorrente legitimam o indeferimento com base neste preceito?

No Acórdão deste Supremo Tribunal que julgou o recurso onde o acto, ora recorrido, era atacado de falta de fundamentação, destacou os aspectos de onde emergia a fundamentação – cfr. al. q) da matéria de facto - . Tais motivos, segundo o texto do mesmo Acórdão, traduziam-se no facto do projecto (deferido tacitamente) não traduzir “... garantias de salvaguardar a adequada recuperação do imóvel no sentido da reposição da traça original ainda patente em faixas, molduras e outros elementos que caracterizam o objecto arquitectónico pré - existente”. Ou seja, a entidade recorrida considerou que o facto do projecto não garantir a traça original do imóvel era também (e assim duplamente valorado) na al. e) do n.º 1 do art. 15 do Dec. Lei 166/79.

Pensamos que, com esta motivação de facto, não era possível invocar o art. 15º, 1, al. e) do Dec. Lei 166/70, e concluir que existia uma afectação da “estética das povoações, ou beleza das paisagens”.

Não faria sentido, de resto, que o legislador pretendesse que o conteúdo da alínea f) fosse, só por si, bastante para preencher também o conteúdo da alínea e) do n.º 1 do art. 15º do Dec. Lei 166/79. Cada uma das alíneas visa situações diversas: num caso protege-se a valor concelhio de um concreto imóvel, e, por isso, a situação de facto que legitima a aplicação da norma é uma relação (comparação) entre o projecto de restauro e a traça original do imóvel; no outro caso protege-se a estética das povoações ou das paisagens, e a situação de facto que legitima a aplicação da norma é uma qualidade do projecto susceptível de avaliação estética.

A desconformidade com o traçado original, só por si, apenas é motivo de indeferimento de obras de intervenção em imóveis classificados de valor concelhio, porque aí é o traçado original que tem o interesse cultural (o tal valor concelhio) que a lei pretende defender. A lei utiliza, é certo, conceitos indeterminados – estética das povoações e da paisagem - cujo preenchimento pressupõe uma margem de livre apreciação. Porém, mesmo relativamente ao poder discricionário – e o regime vale para os casos em que a Administração pode preencher livremente conceitos indeterminados – admite-se hoje a possibilidade de vários vícios de violação de lei (falta de base legal, incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo ou do objecto, ilegalidade de elementos acessórios). Como refere FREITAS DO AMARAL Direito Administrativo, II, pág. 392 “se é verdade que o desvio do poder só se pode verificar no exercício de poderes discricionários, já não é verdade que não possa verificar-se violação de lei no exercício de poderes discricionários”. Um dos casos em que, mesmo perante o exercício do poder discricionário, há violação de lei é aquele em que “... a autoridade administrativa comete um erro de direito quando se funda numa norma inaplicável, seja porque deixou de produzir efeitos, seja porque visa outras situações diferentes daquela sobre que estatui a autoridade administrativa” Trata-se, nestes casos, de um vício de violação de lei, por falta de base legal. Freitas do Amaral, ob. cit. pág. 393

É precisamente o que ocorreu no acto impugnado nestes autos.

O poder de livre apreciação dos valores estéticos, pressupõe a valoração de determinadas qualidades do projecto que possam ser mais ou menos estéticas. A base que legitima a aplicação da norma é, assim, uma qualidade susceptível de avaliação estética. Ora, o que o foi feito foi comparar o projecto de restauro com a traça do imóvel preexistente. Esta actividade não é uma actividade de apreciação da qualidade estética do projecto novo, mas sim de comparação entre duas realidades. Não existiu, assim, perante a motivação do acto recorrido, o objecto do juízo valorativo ou estimativo sobre a estética, ou seja – como de resto a sentença sublinhou e bem – não foi referida qualquer qualidade do projecto indeferido que tivesse servido de suporte à qualificação como ofensivo da estética da paisagem ou da povoação. Neste caso, parece evidente, que a invocação do poder de livre apreciação da qualidade estética está eivada de erro de direito, uma vez que não a norma aplicada visava outra realidade.

Deste modo, não tendo sido imputada ao projecto tacitamente deferido qualquer qualidade susceptível de avaliação estética, a aplicação do art. 15, 1, e) do Dec. Lei 166/70, e a conclusão de que o mesmo deferimento “afectava a beleza da paisagem ou das povoações” está eivada de erro de direito.

Improcedem, deste modo, as conclusões da recorrente, devendo manter-se a sentença recorrida.

2.3. Má - fé

O recorrido pede a condenação da ora recorrente como litigante de má fé, por entender que o recurso é meramente dilatório, e assim entorpecer a acção da justiça. Não resulta, todavia, da actividade processual da ora recorrente, quaisquer indícios sobre tal tipo de litigância. O exercício do direito ao recurso das decisões judiciais, mesmo quando infundado não pode confundir-se com a litigância meramente dilatória. E, no presente caso, por exemplo, o M.P. na 1ª instância emitiu parecer concordando com a posição da ora recorrente, o que mostra a plausibilidade ou, pelo menos, a sustentabilidade da posição defendida neste recurso. Dado que a condenação em litigância de má fé exige o uso “manifestamente reprovável” da lide, e não ser esse o caso entendemos não haver lugar à pedida condenação.

2.4. Comunicação à Ordem dos Advogados.

Nas contra alegações o recorrido referindo-se à Câmara Municipal de Lagoa usou estas expressões:

“Tais asininos argumentos são verdadeiramente de cabo de esquadra” (fls. 177);

“De má fé, estupidamente autista, apenas continua a insistir na sua estafada defesa, sempre rejeitada. 3. Insiste apenas no asinino argumento de que o edifício veio ulteriormente a ser e hoje está classificado como imóvel de valor concelhio” (fls. 176 e repetidas a fls. 178).

Para os fins tidos por convenientes, julgamos útil dar a conhecer à Ordem dos Advogados o teor integral das alegações onde se inserem tais expressões.

3. Decisão

Face ao exposto, os juizes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida;

b) julgar improcedente o pedido de condenação em má fé, formulado pelo recorrido;

c) ordenar a remessa de certidão das alegações juntas a fls. 175 a 179, e do ponto 2.3 deste Acórdão, para os fins tidos por conveniente;

Sem custas, por isenção da recorrente.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2003.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior