Quem foi o relator do acórdão 046052?

O relator foi Manuel Ferreira Neto, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 046052?

O acórdão foi proferido em 07 de maio de 2002.

046052 - STA

Sumário

I - A fundamentação do acto administrativa deve ser expressa e expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assente e mostrar-se clara, suficiente e congruente. II - A fundamentação é um conceito relativo, sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal de acto que se há-de apreciar aquela clareza, congruência e suficiência. III - A actividade apreciativa e valorativa dos júris ou das comissões de apreciação em concursos públicos, deve ser considerada suficiente desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto atingido. IV - Num concurso público para a concessão de auto-estradas e conjuntos viários associados, a comissão de apreciação de propostas não é obrigada, por princípio, a detalhar os cálculos que conduziram aos resultados apurados. Conhecedores das fórmulas e dos valores, os interessados podem proceder a replicação. V - As comissões de apreciação ao procederem à avaliação das propostas dos concorrentes detêm ampla discricionaridade técnica, observados que sejam os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, sendo que essa actividade é (em princípio) insindicável pelos tribunais, excepto quando existe ofensa de algum princípio constitucional fundamental ou em caso de erro manifesto ou de inobservância de qualquer aspecto vinculado.

Texto

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo. I – A..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; e ..., SA, interpuseram recurso contencioso ao abrigo do disposto nos artigos 28º e 29º do Decreto – Lei n.º 267/85,de 16 de Julho, dos despachos do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas, de 13 de Dezembro de 1999 (por delegação do Ministro do Equipamento Social) e do Ministro das Finanças, de 15 de Janeiro de 2000, no âmbito do “Concurso público internacional para a concessão de lanços de auto – estrada e conjuntos viários associados no Interior Norte”, abreviadamente designado por “Concessão SCUT do interior norte”. Foi requerida a citação das entidades recorridas, bem como do concorrente nº 4, designada Via ..., constituída pelas empresas ..., ...; ... ...; ..., SA; ..., SA e ... – .... Feitas as citações as entidades recorridas responderam pela forma constante de fls. 211 e segs. e as recorridas particulares contestaram nos termos de fls. 191 e segs., o que tudo se dá por reproduzido. As sociedades recorridas, na sua contestação, invocaram, a título de excepção, a extemporaneidade do recurso e a ilegitimidade passiva. Por acórdão de 6/7/00 (fls. 320/326), decidiu-se julgar improcedente a questão da intempestividade do recurso – entendendo-se que este se regia pelo regime geral da LPTA – e sanada a ilegitimidade passiva com a citação das empresas integrantes do concorrente n.º 3, Agrupamento ..., que então se determinou. Estas vieram, em sequência, apresentar a sua contestação (fls. 334) , manifestando “... inteira adesão à contestação apresentada nos autos pela autoridade recorrida ...”. E passou-se de seguida à fase das alegações (art.º 67º do RSTA). As sociedades recorrentes apresentaram oportunamente as suas, que concluíram assim : 1. “1. A proposta do concorrente 1 foi claramente subavaliada. 2. Especialmente quanto ao critério de apreciação de propostas A, B,C, e E. 3. E designadamente face à proposta do concorrente 4. 4. Que deste modo passou à fase de negociação, com prejuízo para o concorrente 1, apesar da escassa diferença de classificação final. 5. A Comissão de Apreciação das Propostas violou, em qualquer dos documentos que produziu ( Relatório e Respostas aos comentários dos concorrentes) o expresso dever de fundamentar. 6. Bem como os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade. 7. Tudo apesar dos comentários reparadores apresentados pelo concorrente 1 no âmbito da audiência prevista no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo. 8. Acatando a proposta apresentada pela comissão, os despachos Ministeriais que admitiram à fase seguinte do concurso os concorrentes três e quatro violaram a lei. 9. Pelo que deve ser determinada a sua anulação, com as legais consequências ...”. As entidades recorridas contra – alegaram, nos termos de fls. 365 – 383, que aqui se dão por reproduzidas, concluindo pelo improvimento do recurso. E do mesmo entendimento são as sociedades integrantes do concorrente n.º 4, designado Via ... ( ... e outros), conforme as suas contra- alegações de fls. 385-396 -, que igualmente se têm por reproduzidas. O Ex.mo Magistrado do M.º P.º, a seu tempo, emitiu parecer final, do seguinte teor: “Como se extrai do sumário do acórdão de 23-5-00, proferido no recurso 40 313 “A actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas constitui uma faceta da chamada discricionaridade técnica ou justiça administrativa, no domínio da qual o Júri competente dispõe de liberdade de valoração dos elementos ao seu alcance que não tenham valoração fixada na lei, não podendo o tribunal substituir-se à Administração para efeito da reponderação daqueles juízos que integram materialmente a função administrativa”. No caso em apreço os critérios e subcritérios subjacentes à apreciação das propostas foram previamente publicitados. O seu desenvolvimento foi oportunamente explicitado (.... 76 e ss dos autos) sendo que a sua aplicação às propostas dos candidatos envolvem aspectos técnicos que caracterizam aquele tipo de discricionaridade. Não são invocados quaisquer erros notórios, manifestos que permitam concluir pela ilegalidade da graduação efectuada. Por outro lado, o acto está devidamente fundamentado, tanto mais que nesta área, “face à relatividade do conceito de fundamentação dos actos administrativos não é de exigir que o júri explicite as razões justificativas da valoração atribuída a cada um dos factores de graduação na fixação da grelha classificativa (acórdão de 7.5.01, no recurso 36948). A comissão que apreciou as propostas ponderou critérios a aplicar, de acordo com o conteúdo de cada uma delas, aplicando as fórmulas pré- definidas e explicitando o resultado a que chegou. Face ao exposto, entendo que o recurso não merece provimento”. Correram os vistos legais. Cumpre apreciar e decidir. II – Mostra-se provada a seguinte matéria de facto relevante: 1) Através de Anúncio publicado no Diário da República, III Série, suplemento, de 21.3.98, foi publicitado o “Concurso público internacional para a concessão de lanços de auto – estrada e conjuntos viários associados no interior norte”, abreviadamente designado por “Concessão Scut do interior norte”, cujos termos se têm aqui por reproduzidos (fls 57/58 dos autos). 2) Nos termos do n.º 2 do Anúncio é o seguinte o objecto do concurso: - “2) - Objecto da concessão: A) A concessão tem por objecto a concepção, construção, financiamento conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (SCUT), dos seguintes lanços de auto – estrada: a) IP3 IP5 - Castro Daire Sul, com a extensão aproximada de 17 km; b) IP3 Castro Daire Norte – Reconcos, com a extenção aproximada de 9 km; c) IP3 Régua – Vila Real, com a extensão aproximada de 22 km; d) IP3 Vila Real – Vila Pouca de Aguiar, com a extensão aproximada de 17 km; e) IP3 Vila Pouca de Aguiar – Chaves (fronteira), com a extensão aproximada de 44 km; B) Integram ainda o objecto da concessão, para efeitos de conservação e exploração em regime de portagem SCUT, os seguintes lanços: a) IP3 Castro Daire Sul – Castro Daire Norte, com a extensão de 16 km; b) IP3 Reconcos – Régua, com a extensão aproximada de 24 km”. 3) No DR., II Série, de 10.3.98, foi publicado o Programa de Concurso (PC) e o caderno de encargos (CE) respeitante ao mencionado Concurso, aprovado pelo Despacho Conjunto n.º 166-A/98 do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território e da Secretária de Estado do Orçamento, o que tudo se tem por reproduzido (v. proc. instrutor apenso, não paginado). 4) As propostas apresentadas a concurso serão avaliadas por uma Comissão de Apreciação (CA) – nº 24 do PC. 5) Ao concurso foram admitidas propostas de seis agrupamentos de empresas, assim designados: - Concorrente nº 1, constituído pelas seguintes sociedades: ..., SA, A..., SA, ..., SA, ..., SA e ..., SA, ..., SA. - Concorrente n.º 2, designado por L..., constituído pelas seguintes Sociedades: ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., Ldª, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., Ldª., ..., SA, ..., SA, ..., SA, e ..., SA. - Concorrente n.º 3, designado por ..., constituído pelas seguintes Sociedades: ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ... Ldª., e ..., SA. - Concorrente nº 4, designado por ..., constituído pelas seguintes Sociedades: ..., ..., ..., SA, ..., SA, ..., Ldª., - Concorrente n.º 5, constituído pelas seguintes Sociedades: ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, e ..., SA. - Concorrente n.º 6 designado por ..., constituído pelas seguintes Sociedades: ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., Ldª., ..., SA, 6) Foram admitidas todas as propostas dos concorrentes 2 a 6, e a proposta base do concorrente n.º 1 (v. proc. instrutor). 7) Antes da realização do acto público do concurso, a Comissão de Apreciação das Propostas, nomeada para o mesmo, em reunião de 11.5.98, além de estabelecer a metodologia de apreciação e avaliação daquelas, fixou a ponderação de cada um dos critérios identificados no n.º 31.2 do PC, atribuindo-lhes as seguintes percentagens e valores (fls. 60 a 167 dos autos, que se dão integralmente por reproduzidas): Critérios do grupo 1 (Ponderação global de 70%). a) Valor Esperado Actual Liquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão: 40% e 8, 0 valores; b) Grau de risco associado ao valor requerido na alínea anterior: 20% e 4, 0 valores; c) Datas de entrada em serviço: 10% e 2,0 valores. Critérios do Grupo 2 (Ponderação Global de 30%): d) Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso: 15% e 3, 0 valores; e) Qualidade da proposta: Concepção, projecto, construção e exploração: 10% e 2, 0 valores; e f) Níveis de qualidade de serviço e segurança: 5% e 1,0 valores. 8) A Comissão apresentou o seu Relatório e propôs a passagem à fase de negociação dos concorrentes n.º 3 (...), com a atribuição de 13, 79 valores à Variante B, e do concorrente n.º 4 (Via ...), com 11,69 valores respeitantes à Variante C, tendo a concorrente n.º 1 A..., ora recorrente, figurado em 3º lugar, com a classificação de 11,39 relativos à Proposta Base – v. fls. 73 a 168 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas. 9) Após o cumprimento do disposto no art. 100º do CPA (v. item 32.2 do PC) e face às respostas obtidas por parte dos concorrentes n.ºs 1 e 4, a Comissão deliberou manter integralmente o Relatório final (v. fls. 169 a 178 e 47 a 55 dos autos, que aqui se têm por reproduzidas). 10) Aquela proposta mereceu a concordância dos competentes membros do Governo, através dos despachos ora impugnados (v. fls. 44 e 45 dos autos). III – Conhecendo de direito. No presente recurso contencioso estão em causa os despachos do Ministro das Finanças de 15.1.00 e do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 13.12.99, que, como se viu, deram a sua concordância à proposta da Comissão de Apreciação (doravante Comissão) da Concessão de Auto-estradas com cobrança ao Utilizador do Interior Norte (Concessão SCUT do interior Norte), no sentido de passarem à fase de negociação os concorrentes n.º 3 – Proposta Variante B – e n.º 4 - Proposta Variante C. À proposta do concorrente n.º 1, ..., foram atribuídos 11,39 valores, sendo assim afastada daquela fase de negociação, com vista à celebração do contrato de concessão (v. numero 30-1 do Programa do Concurso – PC). Os vícios imputados aos actos prendem-se no essencial com o Relatório da Comissão e a resposta da mesma aos Comentários dos concorrentes, após o cumprimento dos art.s 100º e 101º do CPA, nos termos do n.º 32 .2 do PC. São referidos os seguintes: - Vício de forma por falta de fundamentação e de violação de lei por ofensa dos princípios da legalidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade. Começaremos por aquele, falta de fundamentação – seguindo-se os demais, se disso for caso – uma vez que a sua análise pode importar para a dilucidação de alguns destes. Vejamos então. Como vem sendo repetido, a fundamentação do acto administrativo deve ser expressa e expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assenta e mostra-se clara suficiente e congruente, pois se assim não acontecer falece a motivação ( v. Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina Coimbra, 1991, pags 232 e segs.). E a fundamentação pode ser feita por remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas, desde que seja expressa ou inequívoca (cfr. art. 125º, n.º 1, do CPA). Também este Tribunal tem afirmado reiteradamente que “a fundamentação é um conceito relativo sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal do acto que se há- de apreciar da sua clareza, congruência e suficiência, mediante a indagação sobre se um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do acto, em face da fundamentação aduzida, ou seja, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, se poderia aperceber das razões do decidido em ordem a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos, isto é acatar a decisão se a considerar justa e legal, ou a sua defesa cabal, lançando mão dos meios contenciosos ao seu alcance, no caso contrario”. (Ac. de 18.3.00, rec. 44 685). E a actividade apreciativa e valorativa dos júris em concursos, tal como sucede com a da presente Comissão, deve ser considerada suficiente desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo de avaliação, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou (v. acórdão vindo de citar). Traçadas estas linhas de enquadramento, voltemos ao caso sub judice. Começam os recorrentes por referir, de forma genérica, que a Comissão não fundamentou nem o Relatório nem a Resposta aos comentários dos concorrentes àquele. Apresentada desta forma a questão, só pode merecer uma apreciação dentro dos mesmos moldes em que é colocada e essa é que assim não acontece pois que, percorrendo as citadas peças, vê-se que a Comissão teve a preocupação de justificar as posições assumidas. Mas as recorrentes passam, de seguida, a enumerar situações que, em seu entender, revelam a alegada falta de fundamentação. Vejamo-las. Assim, começam por dizer que no Relatório, a pags 34 e segs., os critérios A e B e C se mostram convertidos em classificações aparentemente complexas, sem as mais elementares informação e explicitação dos respectivos pressupostos. E, detalhando, referem que a situação mais evidente e flagrante acontece com o critério A, que aparece traduzido em duas tabelas, uma primeira com impenetráveis cálculos e uma segunda com a atribuição aparente de notas classificativas, sem se saber como se chegou às mesmas. E o mesmo acontece, prosseguem, com a apreciação dos critérios B e C, também eles traduzidos em simples “quadros. Não há apresentação dos respectivos cálculos, não há informação dos seus componentes e do relacionamento entre si, nem existe a mais elementar justificação dos valores encontrados. Mas as coisas não se passam assim. Comecemos por referenciar os critérios do grupo I, que são os que estão ora em causa, e que no conjunto tem uma ponderação global de 70%. Critério a) – Valor Esperado Actual líquido (VAL) dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão. Critério b) - Grau de risco associado ao valor referido na alínea anterior. Critério c) – Datas de entrada em serviço. Como se lê no Relatório, o processo tem como objectivo apurar “do conjunto das propostas admitidas a concurso, as que melhor satisfazem o interesse público, ao apresentarem uma estrutura de pagamentos, de que resulte uma minimização do esforço financeiro do Estado Português, medida através do Valor Esperado Actual líquido dos pagamentos a efectivar pelo Estado (VAL esperado). O objectivo do segundo critério é “obter uma medida de risco associada ao VAL esperado dos pagamentos do Estado obtido no critério A para cada proposta admitida a concurso, pretendendo-se, conforme descrição do critério apresentado no PC, assegurar que os concorrentes estão a assumir risco no tocante à forma como estruturaram os seus pagamentos”. No terceiro critério são avaliadas, comparativamente, as datas para a entrada em serviço de cada um dos lanços bem como as garantias de cumprimento que os vários concorrentes oferecem, quer internas quer externas, medindo a respectiva aderência à realidade. Ora, relativamente a cada um dos critérios, o Relatório começou por, de forma circunstanciada, explicitar a metodologia seguida, fixando os elementos atendíveis, os valores de referência, fórmulas a utilizar e escalas de pontuação. E, depois de uma caracterização sumária das propostas, passou à apreciação e classificação dos concorrentes e suas propostas, face aos parâmetros desenhados. Não se pode assim dizer, neste contexto, e sobretudo as recorrentes não o explicitaram, que não existe fundamentação bastante. E aqui duas coisas devem ser anotadas. A primeira, é de que não é exigível, por princípio, que apareçam detalhados os cálculos que conduziram aos resultados apurados. Conhecedores das fórmulas e dos valores, os interessados podem proceder à sua replicação. Depois, não se pode esquecer, dentro da relatividade do conceito de fundamentação, que temos de ter em conta o destinatário médio do acto em apreço. Por isso não se vê que a fundamentação empregue não haja atingido a densidade bastante para conseguir os seus objectivos. Como acima se disse, este Supremo Tribunal também já doutrinou que “as decisões ou deliberações de conteúdo classificativo ou deliberativo devem considerar-se suficientemente fundamentadas – fundamentação per relationem ou remissionem - desde que das actas respectivas constem, directamente ou por remissão, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou” (Ac. do TP de 31.3.98, rec. 30 500). Não se evidencia até aqui, repete-se, o vício de falta de fundamentação. Mas as recorrentes prosseguem com a enumeração de outros casos que, em seu juízo, demostram este vício e indiciam também a violação dos princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade. Descrevamo-los, em primeiro lugar, utilizando as suas palavras e começando pelo critério A. 1 “A proposta Variante” do Concorrente 4, seleccionada a final em segundo lugar, apresenta sempre o mesmo valor actual líquido (VAL), independentemente do respectivo cenário de tráfico utilizado, prejudicando deste modo o interesse público sem a correspondente penalização. Com efeito, apresenta um valor mais baixo, mas só aparentemente, porquanto não evidencia as prováveis variações do tráfego obrigando o Estado a efectuar pagamentos pelas três bandas propostas logo após o primeiro ano de exploração. Também de acordo com a mesma proposta do concorrente 4, o Estado fica financeiramente penalizado, tendo de pagar à futura concessionária cinquenta por cento dos custos efectivos da concessão nos primeiros anos de exploração e cerca de oitenta por cento (!) nos primeiros dez anos, quando é certo que se refere a um período de exploração de vinte e quatro anos. Isto tem como consequência que o Estado num período correspondente apenas a quarenta e dois por cento da concessão tem de efectuar um esforço que absorve oitenta por cento dos custos globais em perspectiva para a concessão. Quando é certo que os pressupostos concursais apontam para um menor dispêndio possível do Estado, assim como o mais tarde possível, criando elementos valorativos em consonância com este pressuposto evidente para o interesse público e orientando a apreciação da comissão nesse mesmo sentido através das regras expressas. Todavia, acabou por se obter o resultado perfeitamente contrário: a proposta apresentada pelo concorrente 4 recebe antecipadamente o seu investimento e o retorno dos seus capitais, ficando descurado todo o horizonte temporal da concessão e a sua viabilidade a longo prazo, por presumível a partir de tal data a sua continuidade na concessão e, complementarmente, onerando-se também os cofres públicos com tal concentração inicial de reembolso. Mas assim não acontece com a proposta apresentada pelo concorrente 1, aqui recorrente, que permite que o Estado pague mais tarde, com natural benefício para o tesouro, que tem de suportar um esforço mais reduzido e mais dilatado no tempo: trinta por cento dos custos emergentes da concessão nos primeiros cinco anos de exploração e sessenta por cento nos primeiros dez anos. Tudo traduzido numa diferença percentual de aproximadamente vinte pontos entre os valores a pagar pelo Estado entre a proposta dos recorrentes e a proposta do concorrente 4. Sem que na respectiva classificação esta diferença favorável ao interesse público tivesse resultado, antes pelo contrário”. 2. O custo médio por km para o Estado na proposta do concorrente 4 é superior à dos recorrentes em 30%; não aparecendo fundamentadas as opções. 3. “... no que toca ao critério B, a proposta do concorrente 4 foi avaliada acima das suas reais capacidades se se tiver em conta, por exemplo, a proposta do concorrente 1, que assim ficou prejudicada. O concorrente 4 apresentou um cenário de tráfico rodoviário muito inferior ao cenário mais pessimista possível apresentado pelo próprio Estado, que deste modo também resulta prejudicado, já que o concorrente não terá de assumir qualquer risco na procura durante todo o período de concessão enquanto o Estado terá de assumir esse risco e sairá financeiramente penalizado, por ter de pagar o mesmo valor qualquer que seja o cenário de tráfico considerado. Trata-se de um evidente aproveitamento, ainda que artificial, dos diversos meios de ponderação perfilhados pela Comissão, prejudicial para o interesse público. No entanto, no que se refere ao critério B 2 o concorrente 4 obteve uma classificação de seis valores, quando a correcta seria zero, uma vez que o grau de risco assumido na proposta também é nulo.” 4. A propósito do critério C 2, relativo às garantias do cumprimento das datas fixadas, considera a Comissão que o concorrente 1 apresenta prazos considerados inexequíveis ( constatável na página 42 do Relatório já citado). Ficou por explicitar, como conviria, porque são considerados inexequíveis. Observa-se mais uma grave falta de fundamentação. E na mesma página do Relatório, a redução de prazo proposta pelo concorrente 1, tal com os demais concorrentes, foi considerado demasiado voluntariosa. Logo se observa mais uma grave falta de fundamentação. Mas como resultado evidente nestas circunstâncias a proposta do concorrente 1 ficou penalizada na classificação revelando a violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, pois ficou invertido um critério que para os demais concorrentes fora valorizado, só porque a Comissão considerou (sem mais justificação!) a proposta demasiado voluntariosa, e inexequível ... . Quando é certo que o prazo de cento e vinte meses apresentado para a execução foi amplamente justificado pela concorrente, nomeadamente através de documentação junta evidenciadora e comparativa da sua capacidade de organização e execução de obras, sobretudo em casos como o presente, em que é possível utilizar, desenvolver, trabalhar e executar várias frentes de trabalho em simultâneo (não se trata, obviamente, da construção de um edifício em altura, mas de uma estrada, a construir em superfície térrea). Acresce que assim procedendo a Comissão ainda viola os parâmetros que havia previamente definido (conforme se encontra expresso a páginas 13 e 14 do Relatório), ao não avaliar comparativamente as datas de entrada em serviço e as garantias de cumprimento oferecidas pelo concorrente. E acabou por lhe atribuir uma classificação de apenas dez valores, quando merece não ser classificada com menos de catorze. 5 . “Os documentos apresentados pelo concorrente 1 demonstram que desde 1994 projectou cerca de 123 Km, correspondendo a 1.213. 948 contos. Sem contar com o contributo de outro consultor incluído na mesma proposta, com 247 km e 506.012 contos. Todavia, a Comissão apenas considerou e valorizou 36 km e 260.000 contos... Embora tendo reconhecido no sub-critério E1b, relativo a construção que o concorrente 1 executou auto– estradas e túneis em Portugal e Espanha com uma facturação que atinge cento e setenta e quatro milhões de contos. O que teve uma vez mais como consequência o prejuízo do concorrente 1, que neste subcritério obteve apenas oito valores, enquanto o concorrente 6 obteve doze e todos os demais dezasseis”. Passemos, então, à análise destes casos, começando pelo alegado vício de falta de fundamentação, que vínhamos considerando. E os mesmos no fundamental, com excepção do ponto 2, já tinham sido colocados pelos recorrentes na audição que houve sobre o Relatório e que levou depois a Comissão a produzir a sua Resposta. E ambos integram, como se sabe, os actos recorridos. Atentemos, pois nas considerações a propósito tecidas na Resposta, tomando como referência os números acima apontados. 1. “Critério A. Na sua argumentação o concorrente contesta a metodologia usada na apreciação do critério A e bem assim a sua ponderação, face ao critério B. No seu entender não foi devidamente penalizada a fraca assumpção de risco por parte do concorrente 4, o qual deveria em consequência, ter sido pior classificado. Em suma, o concorrente pretende que a apreciação das propostas no âmbito deste critério seja alterada, de forma a basear-se apenas nos cenários de tráfego do Estado e conduzir assim a uma redução da classificação da variante C do concorrente 4 neste critério. A Comissão entende todavia que a metodologia de apreciação de propostas usada obedece às regras previstas no Programa de Concurso, o qual estabelece claramente que a apreciação das propostas deve ser realizada no Critério A, com recurso ao conjunto de estimativas de tráfego do Estado e dos concorrentes, não se compreendendo portanto a menção do concorrente relativamente a tráfegos corrigidos. Também no Programa de Concurso é estabelecido que a assumpção de risco por parte dos concorrentes deve ser apreciada no Critério B. Assim, entende a Comissão que atentas as regras do Programa de Concurso, a metodologia de apreciação usada e os critérios de classificação considerados e aplicados, de igual forma, a todos os concorrentes, as classificações atribuídas neste critério estão correctas”. 3 .“Critério B. O concorrente pretende que as escalas de classificação do critério B, em particular ao nível do subcritério B 2, sejam alterados, de forma a que o concorrente nº 4 tenha uma classificação próxima de zero. A Comissão entende que a escala de classificação usada decorre da formula que se encontra expressa no seu Relatório e que essa fórmula foi definida para avaliar o risco assumido pelo concorrente com base nos tráfegos do Estado, assumindo a Comissão que podiam os concorrentes apresentar cenários de tráfego inferior a este. Acresce que a formula foi aplicada de forma objectiva a todos os concorrentes, e daí resultando uma pior classificação para o concorrente 4 neste critério, a qual a Comissão entende ser suficientemente penalizadora.” 4 “Subcritério C 2. A pontuação atribuída ao concorrente nº 1 neste subcritério reflecte, não só a necessidade de garantir rendimentos considerados elevados, numa obra desta dimensão e durante um período de tempo alargado por forma a respeitar o programa de trabalho proposto, mas também a localização temporal em que se inserem os diferentes trabalhos. Relativamente ao segundo aspecto, será de realçar o facto de o concorrente prever a realização de alguns trabalhos de pavimentação exclusivamente em alturas do ano pouco aconselháveis, pelas condições climatéricas da região em que se insere a concessão. Refere-se adicionalmente a não consideração de prazos para expropriação no programa de trabalho, a qual serve de ser encaixada nos prazos de execução do projecto, o que envolve riscos de incumprimento. Comparativamente aos outros concorrentes, a concretização de trabalhos de todos lanços num prazo mais apertado, não assegura, com o mesmo rigor, o cumprimento dos prazos indicados. Pelas razões enunciadas, e por os prazos propostos não permitirem qualquer flexibilidade na antecipação ou atraso de algumas tarefas, tornando-as inevitavelmente críticas, não se considera justificável a alteração da pontuação anteriormente atribuída”. 5“Critério E – Subcritério E1 a) Relativamente à experiência apresentada pelo consultor ..., convém esclarecer que apenas foi contabilizada a realização de projectos de execução nos anos de 1995 a 1997. Assim o valor indicado pelo concorrente nas suas alegações não poderá ser considerado, por incluir o ano de 1994 e a realização de estudos não relevantes para a quantificação deste critério. Já a experiência do consultor ..., declarada nas alegações do concorrente nº 1, não pode ser confirmada, por omissão, nos documentos entregues a concurso. Assim não deverá haver lugar a qualquer alteração da pontuação neste critério”. Relativamente ao ponto 2, como atrás se referiu, não mereceu o mesmo qualquer comentário dos ora recorrentes, aquando da sua audição durante o procedimento, nem tão pouco haveria que explicar o que quer que fosse a seu propósito, no Relatório, pois que o critério aí apontado não está previsto no Programa de Concurso, ponto que adiante se retomará. Isto dito, há que afirmar, em jeito de súmula, que os passos citados da resposta são suficientemente elucidativos quanto ao fio condutor que levou às posições afirmadas, mas tudo fica mais optimizado se lhe ajuntarmos o Relatório – para o qual se remete com as suas linhas metodológicas, dados, tabelas, escalas, métodos de cálculo, etc. Não se pode assim falar em falta de fundamentação, improcedendo a arguição deste vício. Passemos, então, agora a conhecer dos invocados vícios de violação de lei por alegada ofensa dos princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade. E como referência das questões controvertidas, utilizaremos a numeração que vem sendo seguida, o que nos dispensará de uma enunciação exaustiva daquelas. Mas, antes de mais, dediquemos algumas palavras aos mencionados princípios. De acordo com o princípio da legalidade e segundo o art.º 3º, n.º 1 do CPA” Os Órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos”. O princípio da igualdade a que se referem os art.s 13º, n.º 2 e 266º, n.º 2, da CRP e o art. 5º, n.º 1, do CPA caracteriza-se segundo este, por nas suas relações com os particulares a Administração Pública não poder “privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”. Por seu turno o art. 6º, ainda do mesmo CPA, diz que a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação. Princípios, aliás, que têm também assento constitucional (v. art. 266º, n.º 2, da CRP). E Marcelo Rebelo de Sousa em “O concurso público na formação do contrato administrativo”, pags 40/41, refere que “No que respeita à actividade contratual jurídico - administrativa da Administração Pública, o princípio da imparcialidade veda que se favoreça ou desfavoreça injustificadamente um qualquer virtual co-contratante. Mas para além da intolerável discriminação de tratamento, o princípio da imparcialidade proíbe desigualdade devida a desígnio de identificação da posição da Administração Pública com um dos sujeitos privados envolvidos (...). (...) Por outro lado, no plano contratual como nos demais, o princípio da imparcialidade não impõe só a igualdade de tratamento, como ainda e de modo especial o dever por parte da Administração Pública de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção”. O princípio da justiça, essa traduz a ideia de que a actividade administrativa pública está condicionada por critérios de justiça material. Este princípio só em casos – limite terá aplicação, pois que se desdobra em vários outros, como os acima citados da igualdade e da imparcialidade, confluindo estes fortemente entre si. Do que não há dúvidas é de que os mencionados princípios são estruturantes dos procedimentos adjudicatórios concursais. Diga-se ainda que as Comissões de Apreciação, ao procederem à avaliação das propostas dos concorrentes, detêm ampla discricionaridade técnica, observados que sejam os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, sendo que essa actividade é em princípio insindicável pelos tribunais, excepto quando existe ofensa de algum princípio constitucional fundamental ou em casos de erro manifesto ou de inobservância de algum aspecto vinculado (Acórdão de 18.5.00, Rec. 44.685). Entremos, então, de vez, na apreciação das questões em apreço. 1. Critério A respeita ao valor esperado líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão, como já se viu. E como refere o Relatório a pags 8, “O objectivo deste critério é apurar do conjunto das propostas admitidas a concurso, as que melhor satisfazem o interesse público, ao apresentarem uma estrutura de pagamento de que resulte numa minimização do esforço financeiro do Estado Português, medida através do Valor Esperado Actual Líquido dos pagamentos a efectuar pelo Estado (VAL esperado). Neste critério não serve de referencial apenas num dos cenários de tráfego, mas sim o conjunto deles. E dentro destes parâmetros, que são os previstos no PC, o VAL apresentado pelas recorrentes foi bastante superior ao dos concorrentes n.ºs 3 e 4, pelo que obteve uma classificação inferior. A questão da sensibilidade do VAL, em relação aos diversos cenários de tráfego, foi analisado, como cabia, dentro do critério B, onde a proposta do concorrente nº 4 obteve uma classificação de 6 valores ( inferior a insuficiente ). E quanto ao nível de receitas face à estrutura das bandas, não está o mesmo em causa, também neste critério A, pois o que conta é o valor absoluto de pagamento que o Estado tem de pagar durante os 30 anos da concessão. Ainda a calendarização dos pagamentos não é avaliada neste critério A; De acordo com a alínea b) do n.º 31.3 do PC, o objectivo do Estado é “Maximizar o prazo médio ponderado dos pagamentos”. Mas, conforme o mesmo Programa, a avaliação é feita pelo critério B. E neste as recorrentes obtiveram melhor pontuação que o concorrente n.º 4 (v. Sub-critério B 4). 2. As recorrentes focam aqui que o custo médio por km para o Estado, na proposta do concorrente n.º 4, é superior à que apresentaram em 30%. Mas como dizem, e bem, as entidades recorridas, em parte alguma do Relatório ou do PC se erege como critério tal custo. O que se exige, sim é que se atenda ao VAL e à calendarização dos pagamentos por parte do Estado. 3 Trata-se aqui do grau de risco assumido pelos concorrentes face aos cenários de tráfego rodoviário apresentados (sub – critério B 2). Entendem os recorrentes que a classificação da proposta do concorrente 4 deveria ser 0, por não implicar risco algum. Mas como refere a Comissão na sua Resposta, a escala de classificação usada decorre da formula que se encontra expressa no seu Relatório, tendo–se assumido que podiam os concorrentes apresentar cenários de tráfego inferiores aos do Estado. E tal escala, diz ainda aquele órgão, foi aplicado de forma objectiva a todos os concorrentes. E, como se expressam ainda as entidades recorridas, algum risco existe por parte do concorrente (V. fls. 376). Mas por o mesmo ser baixo, é que no Sub – Critério C 2 a Proposta Variante C do concorrente n.º 4 obteve, a par de outras, a pior classificação e que a Comissão entendeu ser suficientemente penalizadora, não se mostrando existir qualquer erro em tal aferição. 4. Dizem os recorrentes que a Comissão considerou que apresentaram prazos inexequíveis e que a redução do prazo proposto é demasiado voluntariosa. Estamos no critério C. Neste, como se referiu no Relatório, “são avaliadas comparativamente as datas para a entrada em serviço de cada um dos lanços bem como as garantias de cumprimento, que os vários concorrentes oferecem, quer internas quer externas, medindo a respectiva aderência à realidade”. E no sub – critério C2 avaliou-se (apenas) a tal garantia de cumprimento. Ora a este nível, e como já atrás se referiu, a Comissão considerou, na sua Resposta, que a proposta das recorrentes não atendia às condições climatéricas da região, não considerou a fase de expropriação no programa de trabalhos, verificando-se ainda a inexistência de flexibilidade na antecipação ou atraso de algumas tarefas. Daí a afirmação de que os prazos são inexequíveis e a atitude expressa demasiado voluntariosa. Repara-se que o prazo das recorrentes é de 120 meses, cifrando-se o mais próximo dos outros concorrentes em 150 meses. Ora não se vê que no juízo efectuado, tributário de uma certa discricionaridade técnica, se verifique algum erro ostensivo que permita a sua sindicabilidade por parte deste Tribunal. O prazo de execução, que se prende com a data de entrada em serviço dos diversos lanços, encontra-se expresso no sub – critério C1, onde a proposta das recorrentes obteve a notação mais elevada. 5. Trata-se da avaliação da capacidade dos agrupamentos concorrentes na concepção e projectos de execução de auto – estradas e vias rápidas ( Critério E, sub – critério E 1 a) do grupo III, tendo como referência os anos de 1995 a 1997). Ora, como já se anotou supra, a Comissão na sua resposta diz que, relativamente ao consultor ..., apenas foi contabilizada a realização de projectos de execução nos anos de 1995 a 1997, como cabia, pelo que o valor indicado pelos recorrentes nas suas alegações não é atendível por incluir o ano de 1994 e a realização de estudos não relevantes para a quantificação deste critério. Quanto à ... não pode ser considerada por omissão nos documentos entregues no concurso. E no Relatório explica-se ainda como se chegou ao número de 36 km. Refere-se aí, com efeito, a fls. 71, que “o concorrente n.º 1 apenas declara a execução de 260 mil contos de projecto o que de acordo com os valores apresentados no seu documento 15.1.9 representa aproximadamente 36 quilómetros projectados”. Ora estes são juízos que os recorrentes não rebatem ao nível de uma análise concreta e suficientemente detalhada e que não se vê que ofendam qualquer norma ou princípio. Nomeadamente, não se afirma e muito menos se prova que situações semelhantes a existirem, por parte de outros concorrentes, tenham sido analisadas a partir de critérios diversos. Assim, por todo o exposto não se vê que tenham sido violados os acima referidos e definidos princípios de legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade. Em tais termos, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelos recorrentes com 500 euros e 250 euros de taxa de justiça e procuradoria, respectivamente. Lisboa, 7 de Maio de 2002 Manuel Ferreira Neto (Relator ) António Bernardino Madureira Adelino Lopes

Sumário

I- A fundamentação do acto administrativa deve ser expressa e expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assente e mostrar-se clara, suficiente e congruente.

II- A fundamentação é um conceito relativo, sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal de acto que se há-de apreciar aquela clareza, congruência e suficiência.

III- A actividade apreciativa e valorativa dos júris ou das comissões de apreciação em concursos públicos, deve ser considerada suficiente desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto atingido.

IV- Num concurso público para a concessão de auto-estradas e conjuntos viários associados, a comissão de apreciação de propostas não é obrigada, por princípio, a detalhar os cálculos que conduziram aos resultados apurados. Conhecedores das fórmulas e dos valores, os interessados podem proceder a replicação.

V- As comissões de apreciação ao procederem à avaliação das propostas dos concorrentes detêm ampla discricionaridade técnica, observados que sejam os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, sendo que essa actividade é (em princípio) insindicável pelos tribunais, excepto quando existe ofensa de algum princípio constitucional fundamental ou em caso de erro manifesto ou de inobservância de qualquer aspecto vinculado.

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo.

I- A..., SA; ..., SA; ..., SA; ..., SA; e ..., SA, interpuseram recurso contencioso ao abrigo do disposto nos artigos 28º e 29º do Decreto – Lei n.º 267/85,de 16 de Julho, dos despachos do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas, de 13 de Dezembro de 1999 (por delegação do Ministro do Equipamento Social) e do Ministro das Finanças, de 15 de Janeiro de 2000, no âmbito do “Concurso público internacional para a concessão de lanços de auto – estrada e conjuntos viários associados no Interior Norte”, abreviadamente designado por “Concessão SCUT do interior norte”.

Foi requerida a citação das entidades recorridas, bem como do concorrente nº 4, designada Via ..., constituída pelas empresas ..., ...; ... ...; ..., SA; ..., SA e ... –

Feitas as citações as entidades recorridas responderam pela forma constante de fls. 211 e segs. e as recorridas particulares contestaram nos termos de fls. 191 e segs., o que tudo se dá por reproduzido.

As sociedades recorridas, na sua contestação, invocaram, a título de excepção, a extemporaneidade do recurso e a ilegitimidade passiva.

Por acórdão de 6/7/00 (fls. 320/326), decidiu-se julgar improcedente a questão da intempestividade do recurso – entendendo-se que este se regia pelo regime geral da LPTA – e sanada a ilegitimidade passiva com a citação das empresas integrantes do concorrente n.º 3, Agrupamento ..., que então se determinou.

Estas vieram, em sequência, apresentar a sua contestação (fls. 334) , manifestando “... inteira adesão à contestação apresentada nos autos pela autoridade recorrida ...”.

E passou-se de seguida à fase das alegações (art.º 67º do RSTA).

As sociedades recorrentes apresentaram oportunamente as suas, que concluíram assim :

1. “1. A proposta do concorrente 1 foi claramente subavaliada.

2. Especialmente quanto ao critério de apreciação de propostas A, B,C, e E.

3. E designadamente face à proposta do concorrente 4.

4. Que deste modo passou à fase de negociação, com prejuízo para o concorrente 1, apesar da escassa diferença de classificação final.

5. A Comissão de Apreciação das Propostas violou, em qualquer dos documentos que produziu ( Relatório e Respostas aos comentários dos concorrentes) o expresso dever de fundamentar.

6. Bem como os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade.

7. Tudo apesar dos comentários reparadores apresentados pelo concorrente 1 no âmbito da audiência prevista no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo.

8. Acatando a proposta apresentada pela comissão, os despachos Ministeriais que admitiram à fase seguinte do concurso os concorrentes três e quatro violaram a lei.

9. Pelo que deve ser determinada a sua anulação, com as legais consequências ...”.

As entidades recorridas contra – alegaram, nos termos de fls. 365 – 383, que aqui se dão por reproduzidas, concluindo pelo improvimento do recurso.

E do mesmo entendimento são as sociedades integrantes do concorrente n.º 4, designado Via ... ( ... e outros), conforme as suas contra- alegações de fls. 385-396 -, que igualmente se têm por reproduzidas.

O Ex.mo Magistrado do M.º P.º, a seu tempo, emitiu parecer final, do seguinte teor:

“Como se extrai do sumário do acórdão de 23-5-00, proferido no recurso 40 313 “A actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas constitui uma faceta da chamada discricionaridade técnica ou justiça administrativa, no domínio da qual o Júri competente dispõe de liberdade de valoração dos elementos ao seu alcance que não tenham valoração fixada na lei, não podendo o tribunal substituir-se à Administração para efeito da reponderação daqueles juízos que integram materialmente a função administrativa”.

No caso em apreço os critérios e subcritérios subjacentes à apreciação das propostas foram previamente publicitados. O seu desenvolvimento foi oportunamente explicitado (.... 76 e ss dos autos) sendo que a sua aplicação às propostas dos candidatos envolvem aspectos técnicos que caracterizam aquele tipo de discricionaridade. Não são invocados quaisquer erros notórios, manifestos que permitam concluir pela ilegalidade da graduação efectuada.

Por outro lado, o acto está devidamente fundamentado, tanto mais que nesta área, “face à relatividade do conceito de fundamentação dos actos administrativos não é de exigir que o júri explicite as razões justificativas da valoração atribuída a cada um dos factores de graduação na fixação da grelha classificativa (acórdão de 7.5.01, no recurso 36948).

A comissão que apreciou as propostas ponderou critérios a aplicar, de acordo com o conteúdo de cada uma delas, aplicando as fórmulas pré- definidas e explicitando o resultado a que chegou.

Face ao exposto, entendo que o recurso não merece provimento”.

Correram os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Mostra-se provada a seguinte matéria de facto relevante:

1) Através de Anúncio publicado no Diário da República, III Série, suplemento, de 21.3.98, foi publicitado o “Concurso público internacional para a concessão de lanços de auto – estrada e conjuntos viários associados no interior norte”, abreviadamente designado por “Concessão Scut do interior norte”, cujos termos se têm aqui por reproduzidos (fls 57/58 dos autos).

2) Nos termos do n.º 2 do Anúncio é o seguinte o objecto do concurso: -

“2) - Objecto da concessão:

A) A concessão tem por objecto a concepção, construção, financiamento conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (SCUT), dos seguintes lanços de auto – estrada:

a) IP3 IP5 - Castro Daire Sul, com a extensão aproximada de 17 km;

b) IP3 Castro Daire Norte – Reconcos, com a extenção aproximada de 9 km; c) IP3 Régua – Vila Real, com a extensão aproximada de 22 km;

d) IP3 Vila Real – Vila Pouca de Aguiar, com a extensão aproximada de 17 km;

e) IP3 Vila Pouca de Aguiar – Chaves (fronteira), com a extensão aproximada de 44 km;

B) Integram ainda o objecto da concessão, para efeitos de conservação e exploração em regime de portagem SCUT, os seguintes lanços:

a) IP3 Castro Daire Sul – Castro Daire Norte, com a extensão de 16 km;

b) IP3 Reconcos – Régua, com a extensão aproximada de 24 km”.

3) No DR., II Série, de 10.3.98, foi publicado o Programa de Concurso (PC) e o caderno de encargos (CE) respeitante ao mencionado Concurso, aprovado pelo Despacho Conjunto n.º 166-A/98 do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território e da Secretária de Estado do Orçamento, o que tudo se tem por reproduzido (v. proc. instrutor apenso, não paginado).

4) As propostas apresentadas a concurso serão avaliadas por uma Comissão de Apreciação (CA) – nº 24 do PC.

5) Ao concurso foram admitidas propostas de seis agrupamentos de empresas, assim designados: -

Concorrente nº 1, constituído pelas seguintes sociedades:

..., SA, A..., SA, ..., SA, ..., SA e ..., SA, ..., SA.

- Concorrente n.º 2, designado por L..., constituído pelas seguintes Sociedades:

..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., Ldª, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., Ldª., ..., SA, ..., SA, ..., SA, e ..., SA.

- Concorrente n.º 3, designado por ..., constituído pelas seguintes Sociedades:

..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ... Ldª., e ..., SA.

- Concorrente nº 4, designado por ..., constituído pelas seguintes Sociedades:

..., ..., ..., SA, ..., SA, ..., Ldª.,

- Concorrente n.º 5, constituído pelas seguintes Sociedades:

..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, e ..., SA.

- Concorrente n.º 6 designado por ..., constituído pelas seguintes Sociedades:

..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., SA, ..., Ldª., ..., SA,

6) Foram admitidas todas as propostas dos concorrentes 2 a 6, e a proposta base do concorrente n.º 1 (v. proc. instrutor).

7) Antes da realização do acto público do concurso, a Comissão de Apreciação das Propostas, nomeada para o mesmo, em reunião de 11.5.98, além de estabelecer a metodologia de apreciação e avaliação daquelas, fixou a ponderação de cada um dos critérios identificados no n.º 31.2 do PC, atribuindo-lhes as seguintes percentagens e valores (fls. 60 a 167 dos autos, que se dão integralmente por reproduzidas):

Critérios do grupo 1 (Ponderação global de 70%).

a) Valor Esperado Actual Liquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão: 40% e 8, 0 valores;

b) Grau de risco associado ao valor requerido na alínea anterior: 20% e 4, 0 valores;

c) Datas de entrada em serviço: 10% e 2,0 valores.

Critérios do Grupo 2 (Ponderação Global de 30%):

d) Solidez da estrutura financeira, empresarial e contratual e grau de compromisso: 15% e 3, 0 valores;

e) Qualidade da proposta: Concepção, projecto, construção e exploração: 10% e 2, 0 valores; e

f) Níveis de qualidade de serviço e segurança: 5% e 1,0 valores.

8) A Comissão apresentou o seu Relatório e propôs a passagem à fase de negociação dos concorrentes n.º 3 (...), com a atribuição de 13, 79 valores à Variante B, e do concorrente n.º 4 (Via ...), com 11,69 valores respeitantes à Variante C, tendo a concorrente n.º 1 A..., ora recorrente, figurado em 3º lugar, com a classificação de 11,39 relativos à Proposta Base – v. fls. 73 a 168 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas.

9) Após o cumprimento do disposto no art. 100º do CPA (v. item 32.2 do PC) e face às respostas obtidas por parte dos concorrentes n.ºs 1 e 4, a Comissão deliberou manter integralmente o Relatório final (v. fls. 169 a 178 e 47 a 55 dos autos, que aqui se têm por reproduzidas).

10) Aquela proposta mereceu a concordância dos competentes membros do Governo, através dos despachos ora impugnados (v. fls. 44 e 45 dos autos).

III- Conhecendo de direito.

No presente recurso contencioso estão em causa os despachos do Ministro das

Finanças de 15.1.00 e do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 13.12.99, que, como se viu, deram a sua concordância à proposta da Comissão de Apreciação (doravante Comissão) da Concessão de Auto-estradas com cobrança ao Utilizador do Interior Norte (Concessão SCUT do interior Norte), no sentido de passarem à fase de negociação os concorrentes n.º 3 – Proposta Variante B – e n.º 4 - Proposta Variante C.

À proposta do concorrente n.º 1, ..., foram atribuídos 11,39 valores, sendo assim afastada daquela fase de negociação, com vista à celebração do contrato de concessão (v. numero 30-1 do Programa do Concurso – PC).

Os vícios imputados aos actos prendem-se no essencial com o Relatório da Comissão e a resposta da mesma aos Comentários dos concorrentes, após o cumprimento dos art.s 100º e 101º do CPA, nos termos do n.º 32 .2 do PC.

São referidos os seguintes: -

Vício de forma por falta de fundamentação e de violação de lei por ofensa dos princípios da legalidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade.

Começaremos por aquele, falta de fundamentação – seguindo-se os demais, se disso for caso – uma vez que a sua análise pode importar para a dilucidação de alguns destes.

Vejamos então.

Como vem sendo repetido, a fundamentação do acto administrativo deve ser expressa e expor, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assenta e mostra-se clara suficiente e congruente, pois se assim não acontecer falece a motivação ( v. Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina Coimbra, 1991, pags 232 e segs.).

E a fundamentação pode ser feita por remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas, desde que seja expressa ou inequívoca (cfr. art. 125º, n.º 1, do CPA).

Também este Tribunal tem afirmado reiteradamente que “a fundamentação é um conceito relativo sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal do acto que se há- de apreciar da sua clareza, congruência e suficiência, mediante a indagação sobre se um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do acto, em face da fundamentação aduzida, ou seja, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, se poderia aperceber das razões do decidido em ordem a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos, isto é acatar a decisão se a considerar justa e legal, ou a sua defesa cabal, lançando mão dos meios contenciosos ao seu alcance, no caso contrario”. (Ac. de 18.3.00, rec. 44 685).

E a actividade apreciativa e valorativa dos júris em concursos, tal como sucede com a da presente Comissão, deve ser considerada suficiente desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo de avaliação, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou (v. acórdão vindo de citar).

Traçadas estas linhas de enquadramento, voltemos ao caso sub judice.

Começam os recorrentes por referir, de forma genérica, que a Comissão não fundamentou nem o Relatório nem a Resposta aos comentários dos concorrentes àquele.

Apresentada desta forma a questão, só pode merecer uma apreciação dentro dos mesmos moldes em que é colocada e essa é que assim não acontece pois que, percorrendo as citadas peças, vê-se que a Comissão teve a preocupação de justificar as posições assumidas.

Mas as recorrentes passam, de seguida, a enumerar situações que, em seu entender, revelam a alegada falta de fundamentação.

Vejamo-las.

Assim, começam por dizer que no Relatório, a pags 34 e segs., os critérios A e B e C se mostram convertidos em classificações aparentemente complexas, sem as mais elementares informação e explicitação dos respectivos pressupostos.

E, detalhando, referem que a situação mais evidente e flagrante acontece com o critério A, que aparece traduzido em duas tabelas, uma primeira com impenetráveis cálculos e uma segunda com a atribuição aparente de notas classificativas, sem se saber como se chegou às mesmas.

E o mesmo acontece, prosseguem, com a apreciação dos critérios B e C, também eles traduzidos em simples “quadros.

Não há apresentação dos respectivos cálculos, não há informação dos seus componentes e do relacionamento entre si, nem existe a mais elementar justificação dos valores encontrados.

Mas as coisas não se passam assim.

Comecemos por referenciar os critérios do grupo I, que são os que estão ora em causa, e que no conjunto tem uma ponderação global de 70%.

Critério a) – Valor Esperado Actual líquido (VAL) dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão.

Critério b) - Grau de risco associado ao valor referido na alínea anterior.

Critério c) – Datas de entrada em serviço.

Como se lê no Relatório, o processo tem como objectivo apurar “do conjunto das propostas admitidas a concurso, as que melhor satisfazem o interesse público, ao apresentarem uma estrutura de pagamentos, de que resulte uma minimização do esforço financeiro do Estado Português, medida através do Valor Esperado Actual líquido dos pagamentos a efectivar pelo Estado (VAL esperado).

O objectivo do segundo critério é “obter uma medida de risco associada ao VAL esperado dos pagamentos do Estado obtido no critério A para cada proposta admitida a concurso, pretendendo-se, conforme descrição do critério apresentado no PC, assegurar que os concorrentes estão a assumir risco no tocante à forma como estruturaram os seus pagamentos”.

No terceiro critério são avaliadas, comparativamente, as datas para a entrada em serviço de cada um dos lanços bem como as garantias de cumprimento que os vários concorrentes oferecem, quer internas quer externas, medindo a respectiva aderência à realidade.

Ora, relativamente a cada um dos critérios, o Relatório começou por, de forma circunstanciada, explicitar a metodologia seguida, fixando os elementos atendíveis, os valores de referência, fórmulas a utilizar e escalas de pontuação.

E, depois de uma caracterização sumária das propostas, passou à apreciação e classificação dos concorrentes e suas propostas, face aos parâmetros desenhados.

Não se pode assim dizer, neste contexto, e sobretudo as recorrentes não o explicitaram, que não existe fundamentação bastante.

E aqui duas coisas devem ser anotadas.

A primeira, é de que não é exigível, por princípio, que apareçam detalhados os cálculos que conduziram aos resultados apurados. Conhecedores das fórmulas e dos valores, os interessados podem proceder à sua replicação.

Depois, não se pode esquecer, dentro da relatividade do conceito de fundamentação, que temos de ter em conta o destinatário médio do acto em apreço.

Por isso não se vê que a fundamentação empregue não haja atingido a densidade bastante para conseguir os seus objectivos.

Como acima se disse, este Supremo Tribunal também já doutrinou que “as decisões ou deliberações de conteúdo classificativo ou deliberativo devem considerar-se suficientemente fundamentadas – fundamentação per relationem ou remissionem - desde que das actas respectivas constem, directamente ou por remissão, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que se chegou” (Ac. do TP de 31.3.98, rec. 30 500).

Não se evidencia até aqui, repete-se, o vício de falta de fundamentação.

Mas as recorrentes prosseguem com a enumeração de outros casos que, em seu juízo, demostram este vício e indiciam também a violação dos princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade.

Descrevamo-los, em primeiro lugar, utilizando as suas palavras e começando pelo critério A.

1 “A proposta Variante” do Concorrente 4, seleccionada a final em segundo lugar, apresenta sempre o mesmo valor actual líquido (VAL), independentemente do respectivo cenário de tráfico utilizado, prejudicando deste modo o interesse público sem a correspondente penalização. Com efeito, apresenta um valor mais baixo, mas só aparentemente, porquanto não evidencia as prováveis variações do tráfego obrigando o Estado a efectuar pagamentos pelas três bandas propostas logo após o primeiro ano de exploração.

Também de acordo com a mesma proposta do concorrente 4, o Estado fica financeiramente penalizado, tendo de pagar à futura concessionária cinquenta por cento dos custos efectivos da concessão nos primeiros anos de exploração e cerca de oitenta por cento (!) nos primeiros dez anos, quando é certo que se refere a um período de exploração de vinte e quatro anos.

Isto tem como consequência que o Estado num período correspondente apenas a quarenta e dois por cento da concessão tem de efectuar um esforço que absorve oitenta por cento dos custos globais em perspectiva para a concessão.

Quando é certo que os pressupostos concursais apontam para um menor dispêndio possível do Estado, assim como o mais tarde possível, criando elementos valorativos em consonância com este pressuposto evidente para o interesse público e orientando a apreciação da comissão nesse mesmo sentido através das regras expressas.

Todavia, acabou por se obter o resultado perfeitamente contrário: a proposta apresentada pelo concorrente 4 recebe antecipadamente o seu investimento e o retorno dos seus capitais, ficando descurado todo o horizonte temporal da concessão e a sua viabilidade a longo prazo, por presumível a partir de tal data a sua continuidade na concessão e, complementarmente, onerando-se também os cofres públicos com tal concentração inicial de reembolso.

Mas assim não acontece com a proposta apresentada pelo concorrente 1, aqui recorrente, que permite que o Estado pague mais tarde, com natural benefício para o tesouro, que tem de suportar um esforço mais reduzido e mais dilatado no tempo: trinta por cento dos custos emergentes da concessão nos primeiros cinco anos de exploração e sessenta por cento nos primeiros dez anos.

Tudo traduzido numa diferença percentual de aproximadamente vinte pontos entre os valores a pagar pelo Estado entre a proposta dos recorrentes e a proposta do concorrente 4.

Sem que na respectiva classificação esta diferença favorável ao interesse público tivesse resultado, antes pelo contrário”.

2. O custo médio por km para o Estado na proposta do concorrente 4 é superior à dos recorrentes em 30%; não aparecendo fundamentadas as opções.

3. “... no que toca ao critério B, a proposta do concorrente 4 foi avaliada acima das suas reais capacidades se se tiver em conta, por exemplo, a proposta do concorrente 1, que assim ficou prejudicada.

O concorrente 4 apresentou um cenário de tráfico rodoviário muito inferior ao cenário mais pessimista possível apresentado pelo próprio Estado, que deste modo também resulta prejudicado, já que o concorrente não terá de assumir qualquer risco na procura durante todo o período de concessão enquanto o Estado terá de assumir esse risco e sairá financeiramente penalizado, por ter de pagar o mesmo valor qualquer que seja o cenário de tráfico considerado.

Trata-se de um evidente aproveitamento, ainda que artificial, dos diversos meios de ponderação perfilhados pela Comissão, prejudicial para o interesse público.

No entanto, no que se refere ao critério B 2 o concorrente 4 obteve uma classificação de seis valores, quando a correcta seria zero, uma vez que o grau de risco assumido na proposta também é nulo.”

4. A propósito do critério C 2, relativo às garantias do cumprimento das datas fixadas, considera a Comissão que o concorrente 1 apresenta prazos considerados inexequíveis ( constatável na página 42 do Relatório já citado).

Ficou por explicitar, como conviria, porque são considerados inexequíveis.

Observa-se mais uma grave falta de fundamentação.

E na mesma página do Relatório, a redução de prazo proposta pelo concorrente 1, tal com os demais concorrentes, foi considerado demasiado voluntariosa.

Logo se observa mais uma grave falta de fundamentação.

Mas como resultado evidente nestas circunstâncias a proposta do concorrente 1 ficou penalizada na classificação revelando a violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, pois ficou invertido um critério que para os demais concorrentes fora valorizado, só porque a Comissão considerou (sem mais justificação!) a proposta demasiado voluntariosa, e inexequível ... .

Quando é certo que o prazo de cento e vinte meses apresentado para a execução foi amplamente justificado pela concorrente, nomeadamente através de documentação junta evidenciadora e comparativa da sua capacidade de organização e execução de obras, sobretudo em casos como o presente, em que é possível utilizar, desenvolver, trabalhar e executar várias frentes de trabalho em simultâneo (não se trata, obviamente, da construção de um edifício em altura, mas de uma estrada, a construir em superfície térrea).

Acresce que assim procedendo a Comissão ainda viola os parâmetros que havia previamente definido (conforme se encontra expresso a páginas 13 e 14 do Relatório), ao não avaliar comparativamente as datas de entrada em serviço e as garantias de cumprimento oferecidas pelo concorrente.

E acabou por lhe atribuir uma classificação de apenas dez valores, quando merece não ser classificada com menos de catorze.

5. “Os documentos apresentados pelo concorrente 1 demonstram que desde 1994 projectou cerca de 123 Km, correspondendo a 1.213. 948 contos.

Sem contar com o contributo de outro consultor incluído na mesma proposta, com 247 km e 506.012 contos.

Todavia, a Comissão apenas considerou e valorizou 36 km e 260.000 contos

Embora tendo reconhecido no sub-critério E1b, relativo a construção que o concorrente 1 executou auto– estradas e túneis em Portugal e Espanha com uma facturação que atinge cento e setenta e quatro milhões de contos.

O que teve uma vez mais como consequência o prejuízo do concorrente 1, que neste subcritério obteve apenas oito valores, enquanto o concorrente 6 obteve doze e todos os demais dezasseis”.

Passemos, então, à análise destes casos, começando pelo alegado vício de falta de fundamentação, que vínhamos considerando.

E os mesmos no fundamental, com excepção do ponto 2, já tinham sido colocados pelos recorrentes na audição que houve sobre o Relatório e que levou depois a Comissão a produzir a sua Resposta.

E ambos integram, como se sabe, os actos recorridos.

Atentemos, pois nas considerações a propósito tecidas na Resposta, tomando como referência os números acima apontados.

1. “Critério A.

Na sua argumentação o concorrente contesta a metodologia usada na apreciação do critério A e bem assim a sua ponderação, face ao critério B. No seu entender não foi devidamente penalizada a fraca assumpção de risco por parte do concorrente 4, o qual deveria em consequência, ter sido pior classificado.

Em suma, o concorrente pretende que a apreciação das propostas no âmbito deste critério seja alterada, de forma a basear-se apenas nos cenários de tráfego do Estado e conduzir assim a uma redução da classificação da variante C do concorrente 4 neste critério.

A Comissão entende todavia que a metodologia de apreciação de propostas usada obedece às regras previstas no Programa de Concurso, o qual estabelece claramente que a apreciação das propostas deve ser realizada no Critério A, com recurso ao conjunto de estimativas de tráfego do Estado e dos concorrentes, não se compreendendo portanto a menção do concorrente relativamente a tráfegos corrigidos. Também no Programa de Concurso é estabelecido que a assumpção de risco por parte dos concorrentes deve ser apreciada no Critério B.

Assim, entende a Comissão que atentas as regras do Programa de Concurso, a metodologia de apreciação usada e os critérios de classificação considerados e aplicados, de igual forma, a todos os concorrentes, as classificações atribuídas neste critério estão correctas”.

3. “Critério B.

O concorrente pretende que as escalas de classificação do critério B, em particular ao nível do subcritério B 2, sejam alterados, de forma a que o concorrente nº 4 tenha uma classificação próxima de zero. A Comissão entende que a escala de classificação usada decorre da formula que se encontra expressa no seu Relatório e que essa fórmula foi definida para avaliar o risco assumido pelo concorrente com base nos tráfegos do Estado, assumindo a Comissão que podiam os concorrentes apresentar cenários de tráfego inferior a este.

Acresce que a formula foi aplicada de forma objectiva a todos os concorrentes, e daí resultando uma pior classificação para o concorrente 4 neste critério, a qual a Comissão entende ser suficientemente penalizadora.”

4 “Subcritério C 2.

A pontuação atribuída ao concorrente nº 1 neste subcritério reflecte, não só a necessidade de garantir rendimentos considerados elevados, numa obra desta dimensão e durante um período de tempo alargado por forma a respeitar o programa de trabalho proposto, mas também a localização temporal em que se inserem os diferentes trabalhos.

Relativamente ao segundo aspecto, será de realçar o facto de o concorrente prever a realização de alguns trabalhos de pavimentação exclusivamente em alturas do ano pouco aconselháveis, pelas condições climatéricas da região em que se insere a concessão. Refere-se adicionalmente a não consideração de prazos para expropriação no programa de trabalho, a qual serve de ser encaixada nos prazos de execução do projecto, o que envolve riscos de incumprimento.

Comparativamente aos outros concorrentes, a concretização de trabalhos de todos lanços num prazo mais apertado, não assegura, com o mesmo rigor, o cumprimento dos prazos indicados.

Pelas razões enunciadas, e por os prazos propostos não permitirem qualquer flexibilidade na antecipação ou atraso de algumas tarefas, tornando-as inevitavelmente críticas, não se considera justificável a alteração da pontuação anteriormente atribuída”.

5“Critério E – Subcritério E1 a)

Relativamente à experiência apresentada pelo consultor ..., convém esclarecer que apenas foi contabilizada a realização de projectos de execução nos anos de 1995 a 1997. Assim o valor indicado pelo concorrente nas suas alegações não poderá ser considerado, por incluir o ano de 1994 e a realização de estudos não relevantes para a quantificação deste critério.

Já a experiência do consultor ..., declarada nas alegações do concorrente nº 1, não pode ser confirmada, por omissão, nos documentos entregues a concurso.

Assim não deverá haver lugar a qualquer alteração da pontuação neste critério”.

Relativamente ao ponto 2, como atrás se referiu, não mereceu o mesmo qualquer comentário dos ora recorrentes, aquando da sua audição durante o procedimento, nem tão pouco haveria que explicar o que quer que fosse a seu propósito, no Relatório, pois que o critério aí apontado não está previsto no Programa de Concurso, ponto que adiante se retomará.

Isto dito, há que afirmar, em jeito de súmula, que os passos citados da resposta são suficientemente elucidativos quanto ao fio condutor que levou às posições afirmadas, mas tudo fica mais optimizado se lhe ajuntarmos o Relatório – para o qual se remete com as suas linhas metodológicas, dados, tabelas, escalas, métodos de cálculo, etc.

Não se pode assim falar em falta de fundamentação, improcedendo a arguição deste vício.

Passemos, então, agora a conhecer dos invocados vícios de violação de lei por alegada ofensa dos princípios da legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade.

E como referência das questões controvertidas, utilizaremos a numeração que vem sendo seguida, o que nos dispensará de uma enunciação exaustiva daquelas.

Mas, antes de mais, dediquemos algumas palavras aos mencionados princípios.

De acordo com o princípio da legalidade e segundo o art.º 3º, n.º 1 do CPA” Os Órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos”.

O princípio da igualdade a que se referem os art.s 13º, n.º 2 e 266º, n.º 2, da CRP e o art. 5º, n.º 1, do CPA caracteriza-se segundo este, por nas suas relações com os particulares a Administração Pública não poder “privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”.

Por seu turno o art. 6º, ainda do mesmo CPA, diz que a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação.

Princípios, aliás, que têm também assento constitucional (v. art. 266º, n.º 2, da CRP).

E Marcelo Rebelo de Sousa em “O concurso público na formação do contrato administrativo”, pags 40/41, refere que “No que respeita à actividade contratual jurídico - administrativa da Administração Pública, o princípio da imparcialidade veda que se favoreça ou desfavoreça injustificadamente um qualquer virtual co-contratante.

Mas para além da intolerável discriminação de tratamento, o princípio da imparcialidade proíbe desigualdade devida a desígnio de identificação da posição da Administração Pública com um dos sujeitos privados envolvidos (...).

(...) Por outro lado, no plano contratual como nos demais, o princípio da imparcialidade não impõe só a igualdade de tratamento, como ainda e de modo especial o dever por parte da Administração Pública de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção”.

O princípio da justiça, essa traduz a ideia de que a actividade administrativa pública está condicionada por critérios de justiça material.

Este princípio só em casos – limite terá aplicação, pois que se desdobra em vários outros, como os acima citados da igualdade e da imparcialidade, confluindo estes fortemente entre si.

Do que não há dúvidas é de que os mencionados princípios são estruturantes dos procedimentos adjudicatórios concursais.

Diga-se ainda que as Comissões de Apreciação, ao procederem à avaliação das propostas dos concorrentes, detêm ampla discricionaridade técnica, observados que sejam os critérios de avaliação e apreciação contidos na lei, sendo que essa actividade é em princípio insindicável pelos tribunais, excepto quando existe ofensa de algum princípio constitucional fundamental ou em casos de erro manifesto ou de inobservância de algum aspecto vinculado (Acórdão de 18.5.00, Rec. 44.685).

Entremos, então, de vez, na apreciação das questões em apreço.

1. Critério A respeita ao valor esperado líquido dos custos financeiros para o Estado emergentes da concessão, como já se viu.

E como refere o Relatório a pags 8, “O objectivo deste critério é apurar do conjunto das propostas admitidas a concurso, as que melhor satisfazem o interesse público, ao apresentarem uma estrutura de pagamento de que resulte numa minimização do esforço financeiro do Estado Português, medida através do Valor Esperado Actual Líquido dos pagamentos a efectuar pelo Estado (VAL esperado).

Neste critério não serve de referencial apenas num dos cenários de tráfego, mas sim o conjunto deles.

E dentro destes parâmetros, que são os previstos no PC, o VAL apresentado pelas recorrentes foi bastante superior ao dos concorrentes n.ºs 3 e 4, pelo que obteve uma classificação inferior.

A questão da sensibilidade do VAL, em relação aos diversos cenários de tráfego, foi analisado, como cabia, dentro do critério B, onde a proposta do concorrente nº 4 obteve uma classificação de 6 valores ( inferior a insuficiente ).

E quanto ao nível de receitas face à estrutura das bandas, não está o mesmo em causa, também neste critério A, pois o que conta é o valor absoluto de pagamento que o Estado tem de pagar durante os 30 anos da concessão.

Ainda a calendarização dos pagamentos não é avaliada neste critério A;

De acordo com a alínea b) do n.º 31.3 do PC, o objectivo do Estado é “Maximizar o prazo médio ponderado dos pagamentos”.

Mas, conforme o mesmo Programa, a avaliação é feita pelo critério B. E neste as recorrentes obtiveram melhor pontuação que o concorrente n.º 4 (v. Sub-critério B 4).

2. As recorrentes focam aqui que o custo médio por km para o Estado, na proposta do concorrente n.º 4, é superior à que apresentaram em 30%.

Mas como dizem, e bem, as entidades recorridas, em parte alguma do Relatório ou do PC se erege como critério tal custo.

O que se exige, sim é que se atenda ao VAL e à calendarização dos pagamentos por parte do Estado.

3 Trata-se aqui do grau de risco assumido pelos concorrentes face aos cenários de tráfego rodoviário apresentados (sub – critério B 2).

Entendem os recorrentes que a classificação da proposta do concorrente 4 deveria ser 0, por não implicar risco algum.

Mas como refere a Comissão na sua Resposta, a escala de classificação usada decorre da formula que se encontra expressa no seu Relatório, tendo–se assumido que podiam os concorrentes apresentar cenários de tráfego inferiores aos do Estado.

E tal escala, diz ainda aquele órgão, foi aplicado de forma objectiva a todos os concorrentes.

E, como se expressam ainda as entidades recorridas, algum risco existe por parte do concorrente (V. fls. 376).

Mas por o mesmo ser baixo, é que no Sub – Critério C 2 a Proposta Variante C do concorrente n.º 4 obteve, a par de outras, a pior classificação e que a Comissão entendeu ser suficientemente penalizadora, não se mostrando existir qualquer erro em tal aferição.

4. Dizem os recorrentes que a Comissão considerou que apresentaram prazos inexequíveis e que a redução do prazo proposto é demasiado voluntariosa.

Estamos no critério C. Neste, como se referiu no Relatório, “são avaliadas comparativamente as datas para a entrada em serviço de cada um dos lanços bem como as garantias de cumprimento, que os vários concorrentes oferecem, quer internas quer externas, medindo a respectiva aderência à realidade”.

E no sub – critério C2 avaliou-se (apenas) a tal garantia de cumprimento.

Ora a este nível, e como já atrás se referiu, a Comissão considerou, na sua Resposta, que a proposta das recorrentes não atendia às condições climatéricas da região, não considerou a fase de expropriação no programa de trabalhos, verificando-se ainda a inexistência de flexibilidade na antecipação ou atraso de algumas tarefas.

Daí a afirmação de que os prazos são inexequíveis e a atitude expressa demasiado voluntariosa.

Repara-se que o prazo das recorrentes é de 120 meses, cifrando-se o mais próximo dos outros concorrentes em 150 meses.

Ora não se vê que no juízo efectuado, tributário de uma certa discricionaridade técnica, se verifique algum erro ostensivo que permita a sua sindicabilidade por parte deste Tribunal.

O prazo de execução, que se prende com a data de entrada em serviço dos diversos lanços, encontra-se expresso no sub – critério C1, onde a proposta das recorrentes obteve a notação mais elevada.

5. Trata-se da avaliação da capacidade dos agrupamentos concorrentes na concepção e projectos de execução de auto – estradas e vias rápidas ( Critério E, sub – critério E 1 a) do grupo III, tendo como referência os anos de 1995 a 1997).

Ora, como já se anotou supra, a Comissão na sua resposta diz que, relativamente ao consultor ..., apenas foi contabilizada a realização de projectos de execução nos anos de 1995 a 1997, como cabia, pelo que o valor indicado pelos recorrentes nas suas alegações não é atendível por incluir o ano de 1994 e a realização de estudos não relevantes para a quantificação deste critério.

Quanto à ... não pode ser considerada por omissão nos documentos entregues no concurso.

E no Relatório explica-se ainda como se chegou ao número de 36 km.

Refere-se aí, com efeito, a fls. 71, que “o concorrente n.º 1 apenas declara a execução de 260 mil contos de projecto o que de acordo com os valores apresentados no seu documento 15.1.9 representa aproximadamente 36 quilómetros projectados”.

Ora estes são juízos que os recorrentes não rebatem ao nível de uma análise concreta e suficientemente detalhada e que não se vê que ofendam qualquer norma ou princípio. Nomeadamente, não se afirma e muito menos se prova que situações semelhantes a existirem, por parte de outros concorrentes, tenham sido analisadas a partir de critérios diversos.

Assim, por todo o exposto não se vê que tenham sido violados os acima referidos e definidos princípios de legalidade, igualdade, justiça e imparcialidade.

Em tais termos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes com 500 euros e 250 euros de taxa de justiça e procuradoria, respectivamente.

Lisboa, 7 de Maio de 2002

Manuel Ferreira Neto (Relator )

António Bernardino Madureira

Adelino Lopes

Referências Legais

Legislação Nacional

CPA91 ART3 N1 ART6 ART100 ART101 ART125 N1.
CONST97 ART13 N2 ART266 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STAPLENO PROC30500 DE 1998/03/31.; AC STA PROC44685 DE 2000/03/18.

Doutrina

VIEIRA DE ANDRADE O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO EXPRESSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS PAG232.
REBELO DE SOUSA O CONCURSO PÚBLICO NA FORMAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PAG40-41.

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