Quem foi o relator do acórdão 0775/07?

O relator foi Pais Borges, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0775/07?

O acórdão foi proferido em 20 de dezembro de 2007.

0775/07 - STA

Sumário

I - A questão da idoneidade do meio processual só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual. II - Concretizando uma opção conservativa dos actos processuais, reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA), a questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual. III - São inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior (arts. 2º, 13º e 76º, nº 1 da CRP), as normas contidas no DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.

Texto

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) I. A…, identificada a fls. 2, intentou no TAF de Viseu, a 19.01.2007, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e o MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR, “Acção de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, ao abrigo dos artigos 109º e seguintes do CPTA”, alegando, em suma, que, tendo realizado em Junho/Julho de 2006, no âmbito das provas nacionais para acesso ao ensino superior público, a prova de Química na 2ª fase, na qual obteve, após revisão da correcção da prova, a classificação de 13,7 valores, deve ser-lhe concedida, à semelhança do que sucedeu com os seus colegas que realizaram aquele exame na 1ª fase, a oportunidade de realizar um segundo exame da prova de Química (código 642) e, caso obtenha resultado superior ao obtido (13,7 valores), poder optar por ele na nova candidatura a efectuar, pedindo, a final, a condenação dos Réus: (i) a reconhecerem o direito da A. e, consequentemente, a possibilitarem-lhe a realização de novo exame à disciplina de Química (código 642), exame que deverá obedecer aos mesmos critérios de elaboração e dificuldade dos anteriores; (ii) a admitirem a A. a ingressar, ainda no presente ano lectivo, no Curso de Medicina num dos seguintes estabelecimentos de ensino público, por ordem decrescente de preferência, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior ao último candidato admitido na respectiva Faculdade neste ano lectivo: 1ª- Universidade do Porto – Faculdade de Medicina (1108/580) 2ª- Universidade do Porto – Instituto de Ciências Biomédicas Abel Salazar (1110/0580) 3ª- Universidade de Coimbra – Faculdade de Medicina (0506/0580) 4ª- Universidade de Lisboa – Faculdade de Medicina (0705/0580) 5ª- Universidade Nova de Lisboa – Faculdade de Ciências Médicas (0901/0580) 6ª- Universidade do Minho (1000/0580) Por sentença daquele Tribunal, de 12.03.2007 (fls. 194 e segs.), foi deferida a pretensão da A., e, em consequência, os Réus intimados a: a) Assegurar à Autora A… a realização de um novo Exame de Química (código 642), no prazo de 15 dias contados da data de notificação desta sentença, publicando o resultado de tal exame no prazo máximo de 10 dias, contados desde o dia da sua realização. b) Admitir o ingresso da Autora, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se a mesma obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos nos cursos que indicou (com aplicação à Autora da mesma ponderação que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano nos mesmos cursos e nos mesmos estabelecimentos). c) Condenando-se as entidades demandadas a sanção pecuniária compulsória no montante diário de 10% do salário mínimo nacional mais elevado, por cada dia de atraso no cumprimento das imposições fixadas nesta decisão. Ambas as entidades demandadas recorreram da sentença para o TCA-Norte, sustentando que é inidóneo o meio processual utilizado, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 109º do CPTA; que nem o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, nem o Despacho do SEE nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, foram geradores de restrições de direitos, liberdades ou garantias; e que a adopção destas medidas legislativas visou precisamente garantir aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1ª fase [gravemente prejudicados pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que lhes não eram imputáveis] o princípio da igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram esse exame na 2ª fase, mas em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos. Por acórdão do TCA-Norte, de 13.08.2007 (fls. 411 e segs.), foi negado provimento a ambos os recursos, e confirmada a sentença impugnada. Inconformadas com tal decisão, ambas as entidades demandadas dirigiram a este Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso de revista, ao abrigo do disposto no art. 150º do CPTA, tendo o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior declarado aderir, para todos os efeitos legais, e sem reservas, às alegações nesta sede apresentadas pelo Ministério da Educação, que dão por reproduzidas, e nas quais vêm formuladas as seguintes conclusões: I- Não se mostram preenchidos os pressupostos cumulativos de aplicação do artigo 109º do CPTA, porquanto: I.1. A doutrina e o Tribunal Constitucional, nomeadamente no âmbito do processo nº 347/07, Ac. Nº 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt, não reconhecem ao direito previsto no art. 76º da CRP o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109º a 111º do CPTA para protecção de tais direitos; I.2. Era possível e suficiente a utilização cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que a Recorrida pretendia assegurar; I.3. Ocorre, em síntese, no caso concreto, uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação, e que consiste, por um lado, na inexistência de um alegado direito fundamental ou de natureza análoga a tutelar por uma decisão urgente de fundo e, por outro lado, na possibilidade de a ora Recorrida utilizar outro meio processual para salvaguardar os seus interesses; I.4. À luz do Acórdão do TCA Norte de 16-12-2004, no Proc. 496/04.1BECBR, não foi observado pela Requerente o tempo útil ou o tempo que configuraria a existência de uma situação de especial urgência exigidos no nº 1 do art. 109º do CPTA, bem como no nº 1 do artigo 111º do mesmo Código. Não se mostra, pois, preenchido o pressuposto processual da necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo sobre a tutela do direito invocado pela Recorrida. Sem conceder, e ainda que se entendesse que estamos perante um direito análogo, o certo é que: II- O Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias. III- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18º, nº 3 da CRP, cfr. Ac. do TC nº 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt. IV- A adopção destas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos. V- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2º, 13º, 74º, nº 1, 276º, nº 1 da CRP. VI- O douto Acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1, e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA. Pelo exposto (...), deve o presente recurso de revista ser admitido e declarado procedente, revogando-se o douto Acórdão recorrido, de 13 de Agosto 2007, com todas as consequências legais, assim se fazendo JUSTIÇA II. Não foram apresentadas contra-alegações, e, neste STA, foi a presente revista admitida, em apreciação preliminar sumária, pelo Acórdão de fls. 497 e segs. III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu sobre o mérito do recurso o seguinte parecer, devidamente notificado às partes: “O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do Central Tribunal Administrativo Norte, de 13-08-07, que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Viseu, manteve o deferimento do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias nos termos do qual os Ministérios da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e da Educação foram condenados: 1- Assegurar à autora A… a realização de exame de Química (Código 642), no prazo de 15 dias contados da notificação desta sentença, publicando o resultado no prazo máximo de 10 dias contados desde o dia da sua realização; 2- Admitir o ingresso da autora, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional, se necessário, se a mesma obtiver média de classificação igual ou superior à dos últimos dos candidatos admitidos nos cursos que indicou (com aplicação da mesma ponderação à Autora que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano nos mesmos cursos e nos mesmos estabelecimentos). Fundamentando o assim decidido, para além de se concluir pela improcedência da questão prévia que fora colocada – inidoneidade do meio processual utilizado – ponderou-se, no essencial, que o DL nº 147-A/06, de 31/07 (alterando a alínea c), nº 2, do artigo 42º do DL 296-A/98, de 25/09), ao determinar no seu art. 2º (reportado à sua vigência) que produzisse efeitos a partir do início da candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, punha em causa os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, corolários do Estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades (artigos 2°, 13°, 74°, nº 1 e 76º, nº 1 todos da CRP). Inconformada, a Ministra da Educação veio interpor o presente recurso excepcional de revista cuja admissibilidade foi decidida em apreciação preliminar sumária, nos termos do artigo 150°, nº 5 do CPTA, por acórdão de fls. 497 e seguintes, tendo em atenção que a questão central de fundo assume importância jurídica e social de grande relevo. Notificado para se pronunciar nos termos do artigo 146°, n.º 1 do CPTA, configurando-se no recurso matérias atinentes à protecção de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, vem o Magistrado do Ministério Público aos autos dizer o seguinte: O âmbito do presente recurso excepcional de revista encontra-se delimitado, em face do aludido acórdão de apreciação preliminar sumária, ao conhecimento da seguinte questão de natureza substantiva, a saber: - O Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, colocam ou não em causa os princípios constitucionalmente consagrados da protecção, da confiança e da segurança jurídica? Vejamos. Afigura-se-nos que com acerto se entendeu no acórdão recorrido que as normas constantes dos artigos 1º e 2º do DL l47-A/2006, de 31 de Julho, complementadas integrativamente pelo despacho do Secretário de Estado da Educação nº l6078-A/2006, de 2 de Agosto, ao concretizarem uma alteração substantiva às regras do procedimento concursal de acesso ao ensino superior, uma vez já realizados os exames de Química e Física relativos à 1ª fase e com efeitos retroactivos, consubstanciavam uma intolerável dimensão violadora dos princípios da igualdade no acesso ao ensino superior, da segurança jurídica e da confiança – cfr., neste sentido, em situações em tudo similares, o acórdão do Tribunal Constitucional de 12 de Junho de 2007, no recurso nº 347/07, e acórdãos do STA de 13-09-07 e 25-09-07, nos recursos nºs 566/07 e 598/07. Na verdade, a possibilidade que ali é concedida aos candidatos da 1ª fase de uma segunda oportunidade para serem examinados, tendo em vista uma melhoria de nota, não contempla os candidatos que, por uma legítima motivação estratégica, optaram pela realização de exames na 2ª fase, sendo certo que as provas daquelas disciplinas integrantes da 1ª fase tão pouco estavam afectadas por erro técnico ou irregularidade. Termos em que a revista não deverá ser concedida, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido.” (Fundamentação) OS FACTOS O acórdão sob censura deu como provada a matéria de facto fixada pela 1ª instância, e que é a seguinte: 1- A Autora realizou a prova de Biologia na 1ª fase, onde obteve a classificação de 17,5 valores e realizou a prova de Química na 2ª fase, obtendo a classificação de 13,1 valores. 2- Após o pedido de reapreciação da prova, consoante os regulamentos em vigor, resultou da revisão da correcção uma nova classificação de 13,7 valores. 3- A 1ª fase da prova de Química teve lugar no dia 23 de Junho de 2006 e a 2ª fase, exame realizado pela autora, teve lugar dia 19 de Julho de 2006. 4- Em 13/07/2006, o Secretário de Estado da Educação proferiu o Despacho Interno nº 2 – SEE/2006. 5- Na sequência do DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República nº 146, I série, Suplemento, o Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho nº 16078-A/2006, publicado no Diário da República nº 148, II série, de 2 de Agosto de 2006, com o seguinte teor: «Considerando o meu despacho interno nº 2-SEE/2006, de 13 de Julho; Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior; Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências; Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação; Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas; Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso; Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas; Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior; Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame; Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 142) e Física (código 115) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos; Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior; Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas; Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes; Em face de toda a situação excepcional descrita; Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas; Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo; Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5º da deliberação n° 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas; Ao abrigo da alínea c) do nº 2 do artigo 42º do Decreto-Lei n° 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do nº 1.1 do despacho n° 11 529/2005 (2ª série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, n° 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte: No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei nº 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo.» 6- Com base nos resultados obtidos, quer no ensino secundário quer nas provas de ingresso, condicionada por estes, a autora formulou a sua candidatura ao ensino superior na primeira fase, preenchendo as suas opções de preferência a que se podia candidatar (seis), por ordem decrescente: 1ª - Universidade do Porto - Instituto de Ciências Biomédicas de Abel Salazar, Licenciatura em Medicina (par estabelecimento/curso 1110/0580); 2ª - Universidade Nova de Lisboa - Faculdade de Ciências Médicas, Licenciatura em Medicina (0901/0580); 3ª - Universidade da Beira Interior, Licenciatura em Medicina (0400/0580); 4ª - Universidade do Minho, Licenciatura em Medicina (1000/0580); 5ª - Universidade do Porto - Faculdade de Letras, Licenciatura em Jornalismo e Ciências da Comunicação (1107/1599); 6ª - Universidade de Coimbra - Faculdade de Letras, Licenciatura em Jornalismo (0505/0502). 7- Os resultados de candidatura 1º fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior foram afixados em 18 de Setembro de 2006. 8- A Autora intentou a presente acção no TAF de Viseu em 19 de Janeiro de 2007, tendo sido remetida via CTT em 18 de Janeiro de 2007 - cfr. fls. 2 dos presentes autos. O DIREITO O acórdão sob revista confirmou a sentença do TAF pela qual foi deferida a pretensão da A., e, em consequência, intimados os dois ministérios demandados a “Assegurar à Autora A… a realização de um novo Exame de Química (código 642), no prazo de 15 dias contados da data de notificação desta sentença, publicando o resultado de tal exame no prazo máximo de 10 dias, contados desde o dia da sua realização” e “Admitir o ingresso da Autora, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se a mesma obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos nos cursos que indicou (com aplicação à Autora da mesma ponderação que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano nos mesmos cursos e nos mesmos estabelecimentos). Para uma melhor apreensão do thema decidendum, importa reter que, nos termos do Regulamento dos Exames do Ensino Secundário (aprovado pelo Despacho Normativo nº 22/2006, de 31 de Março) e do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2006-2007 (aprovado pela Portaria nº 714-B/2006, de 14 de Julho), no ano de 2006 aqueles exames realizar-se-iam em duas fases, ambas idóneas a que os interessados pudessem concorrer em igualdade de oportunidades ao aludido concurso nacional – este organizado também em duas fases e com a possibilidade de uma terceira. Aquele Regulamento dos Exames permitia que os alunos do 12º ano escolhessem entre realizar os seus exames na 1ª fase ou na 2ª, consoante as suas conveniências, estratégias ou planificações pessoais. Aquando dessa escolha no ano de 2006, encontrava-se em vigor o art. 42º do DL nº 296-A/98, de 25 de Setembro, na redacção introduzida pelo DL nº 158/2004, de 30 de Junho, que, embora a contrario, excluía a possibilidade de, para efeitos da 1ª fase do «concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior», os estudantes que tivessem realizado um determinado exame na 1ª fase obterem uma melhoria da sua classificação final do secundário pelo resultado do «mesmo exame» na 2ª fase. A A., ora recorrida, que frequentara o 12º ano em 2005-2006, optou por realizar o seu exame de Química (código 642) na 2ª fase dos exames nacionais do ensino secundário, opção essa que, à luz do regime legal então vigente, lhe não diminuía a sua candidatura ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, no confronto com aqueles que optaram por realizar esse exame na 1ª fase, uma vez que o dito regime previa a apresentação àquele concurso, em absoluta igualdade de condições, dos alunos aprovados em qualquer uma das duas referidas fases dos exames nacionais do ensino secundário. Só que, ante o anormalmente baixo valor médio dos resultados da 1ª fase dos exames de Química (código 642) e Física (código 615), alegadamente devidos a circunstâncias excepcionais alheias aos candidatos, o Secretário de Estado da Educação exarou o Despacho Interno nº 2-SEE/2006, de 13 de Julho, em que determinou que todos os alunos que o desejassem poderiam “repetir na 2ª fase as provas de Química e Física”, de forma a que “a melhor classificação obtida” seria aquela que contaria “para efeitos de conclusão do ensino secundário e de acesso ao ensino superior”, a processar na 1ª fase do respectivo concurso nacional. Determinação naturalmente acolhida por inúmeros alunos que, tendo realizado exame a essas disciplinas na 1ª fase, repetiram as provas na 2ª fase, para tentarem melhoria de classificação, assim adquirindo a possibilidade de escolher a melhor de duas classificações atribuídas. Provavelmente perante a contestação daí sobrevinda, foi então publicado o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, com apenas dois artigos. O art. 1º alterou o texto da al. c) do nº 2 do art. 42º do DL nº 296-A/98, que passou a ter a seguinte redacção: “2 – Em cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na primeira fase dos concursos a que se refere o capítulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados: a) ... b) ... c) Na 2ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1ª fase ou quando tal seja permitido, por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas.” O art. 2º, por seu lado, dispôs o seguinte: “O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006-2007.” E é na sequência deste diploma (2 dias após a sua publicação) que surge o Despacho do SEE nº 16078-A/2006, transcrito no ponto 5 da matéria de facto, no qual, perante a nova redacção da transcrita al. c) do nº 2 do art. 42º do DL n.º 296-A/98, se permite “aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo”. A A., ora recorrida, considerou – tal como muitos outros alunos nas mesmas condições – que era patente a ilegalidade e inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006, bem como dos apontados despachos do SEE, diplomas que, em seu entender, violaram os princípios constitucionais da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, da confiança e segurança jurídica do cidadão e da não retroactividade da lei respeitante a direitos, liberdades e garantias individuais – arts. 2º, 13º, 18º, nº 3 e 76º, todos da CRP/76, denunciando uma desigualdade inadmissível entre os candidatos aos cursos de Medicina, pois que uns puderam concorrer às respectivas vagas com uma classificação potenciada pela melhor nota de dois exames que puderam realizar, enquanto outros – os que, como ela, optaram pelo exame de Química da 2ª fase – concorreram àquelas vagas com uma classificação sustentada numa só nota de exame, por lhe ter sido permitida apenas a realização de uma prova. Daí a formulação do seu pedido de intimação, por entender que a única forma de reparar a violação dos seus direitos, à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva, passa pela possibilidade de ela realizar um novo exame de Química (código 642), obedecendo aos mesmos critérios de elaboração e dificuldade dos anteriores, e de ser admitida no curso de Medicina, se necessário com a criação de vaga adicional, num dos estabelecimentos que indica, por ordem de preferência, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior ao último dos candidatos admitidos nesses estabelecimentos. Esta pretensão foi, como é sabido, deferida pela sentença do TAF, bem como pelo acórdão do TCA-Norte, que a confirmou, e do qual vem interposta a presente revista. Feita esta sucinta exposição, é tempo de nos situarmos na presente pretensão impugnatória, tendo em conta os exactos termos e limites em que a mesma foi admitida. Como resulta do acórdão de admissão do recurso, de fls. 497 e segs., a presente revista tem como objecto duas questões: uma de natureza processual ou adjectiva (idoneidade do meio processual utilizado pela A.); outra de fundo ou substantiva (inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006 e do Despacho do SEE nº 16078-A/2006, enquanto fundamento da intimação requerida). 1. Quanto à primeira questão, da idoneidade do meio processual “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” para uma adequada tutela da pretensão da A., sustentam as entidades recorrentes que ao direito previsto no art. 76º da CRP (igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior) não é reconhecido o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, pelo que o meio processual é inadequado, não se encontrando preenchidos cumulativamente os requisitos previstos no art. 109º do CPTA, e que era suficiente a via cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que a Recorrida pretendia assegurar. O acórdão sob revista decidiu, a este propósito, e no essencial, que o meio processual utilizado pela A. era idóneo e adequado à célere e eficaz tutela do direito invocado, considerando que não estava em causa a mera tutela cautelar, e que “o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias proporciona uma tutela principal e que visa a obtenção pelo requerente, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material”, ou seja, que este meio processual, sem prejuízo da sua sumariedade e urgência, constitui “uma protecção rápida e contundente ao legítimo exercício de um direito, liberdade ou garantia frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração (vide Ac. do STA de 18/11/2004 – Proc. nº 0978/04”. Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga, e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente a prejudicou. E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual. O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela. É que, se assim for – como julgamos que é – então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação substantiva do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA). A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual. É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado. Reproduzem-se as considerações feitas, em situação similar à dos autos, no Ac. deste STA, de 13.09.2007 – Rec. 566/07: “Sendo assim, devemos reconhecer que a adopção, ainda que errada, da forma de processo prevista no art. 109º do CPTA induz, «ea ipsa», a que a afirmação judicial de direitos ou interesses do autor ou requerente – mesmo os que sejam materialmente alheios à previsão do artigo – se faça segundo o modo típico das intimações e na maior medida em que isso seja possível (nesta linha de entendimento, cfr. o acórdão do STA de 6/4/2006, proferido no recurso n.º 35/06). E tudo isto conflui para a conclusão seguinte: a propósito da relação a estabelecer entre a posição jurídica invocada pelo recorrido e a forma de processo imposta, o êxito do recorrente dependia de se mostrar que havia um «non sequitur» impeditivo de que o tribunal determinasse algum «comportamento concreto» (art. 110º, n.º 4, do CPTA) – hipótese em que se tornaria impossível que, sem subversão do tipo de processo, a pretensão fosse acolhida no comando judicial específico. Todavia, não foi isso que o recorrente alegou; e, «in casu», até nem há a mínima dúvida de que o direito ou interesse defendido pelo recorrido – seja qual for a sua exacta natureza – veio apresentado como formalmente harmónico com a pronúncia própria das intimações, pois o ora recorrido pedira ao tribunal que os Ministérios fossem intimados a um «facere» e veio a ser precisamente essa a imposição do TAF, depois confirmada pelo TCA.” Aliás, esta questão da forma do processo, nos termos em que vem colocada pelos recorrentes, sempre estará dependente da resposta que se vier a dar à questão central substantiva, como se pondera no acórdão que admitiu a revista, no qual se observa que “fundamental e prioritário num caso como o presente é determinar de modo indiscutível se efectivamente existe a inconstitucionalidade detectada nas normas aplicadas à recorrente, constantes do DL 147-A/2006, de 31 de Julho e integradas pelo Despacho 16078-A/2006, de 2 de Agosto, que serviu de suporte à procedência do pedido que foi decidida nas instâncias”. Improcede, nos termos expostos, a conclusão I. da alegação dos recorrentes. 2. Quanto à outra questão, central e substantiva, sustentam os recorrentes que o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes seria aplicável a proibição do efeito retroactivo prevista no artigo 18º, nº 3 da CRP, e que a adopção daquelas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (e que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos. Alegam, assim, que o acórdão teria violado – ele sim – o disposto nos arts. 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1, e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA. Vejamos. Preliminarmente, deve notar-se que o acórdão sob revista contém, relativamente a esta questão, duas proposições decisórias, aliás normalmente contidas nas pronúncias de intimação: uma primeira proposição a reconhecer à recorrida o direito de ser tratada de forma igual, relativamente aos demais candidatos, no procedimento de exames do 12º ano e do consequente concurso de acesso à Universidade, o que implica que as regras definidoras desses exames e concurso deveriam manter-se inalteráveis durante os procedimentos já iniciados, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade de um novo quadro normativo que viesse subverter tais regras em seu prejuízo; uma segunda proposição a determinar que o modo eficaz de assegurar aquele direito, ou – dito de outra forma – de reparar a sua concreta violação, era a realização, pela recorrida, de um novo exame de Química que lhe propiciasse (tal como aos alunos que realizaram o exame na 1ª fase e, ao abrigo do citado Despacho, puderam repeti-lo) uma eventual melhoria de nota com que pudesse almejar a sua entrada na Universidade através de uma vaga adicional que seria criada para o efeito. Compulsados os autos, facilmente se conclui que, quer no recurso interposto da sentença, quer na presente revista do acórdão que a confirmou, as entidades recorrentes apenas se insurgem contra a primeira proposição decisória, abdicando por completo de tecer qualquer crítica à decisão das instâncias relativamente ao modus faciendi de reparar a violação do direito da recorrida, ou seja, ao comportamento concreto que foram intimadas a adoptar. O thema decidendum restringe-se, pois, àquela primeira proposição, consistindo em apurar se a pronúncia de ilegalidade e inconstitucionalidade dos referidos instrumentos normativos (DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), contida no acórdão sob revista, fez correcta aplicação do direito, sendo certo que, nos termos do art. 150º, nº 3 do CPTA, o tribunal de revista aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado. Ora, sob esta específica matéria, este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou, em duas situações similares à dos presentes autos, nos Acs. de 25.09.2007 – Rec. 598/07 e de 13.09.2007 – Rec. 566/07, em ambos se decidindo que são inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, vertido nos arts. 13º e 76º, nº 1 da CRP, as normas contidas naqueles diplomas, “na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais”. No mesmo sentido, como, aliás, se observa no acórdão de admissão da presente revista, decidiu igualmente o Tribunal Constitucional no seu Ac. nº 353/2007, de 12/06/2007 – Proc. nº 347/07. Não se vê fundamento para dissentir da referida orientação jurisprudencial, que inteiramente se acolhe e aqui se reitera, reproduzindo, para o efeito, os termos da pronúncia contida no citado Ac. STA de 13.09.2007: “Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma. «Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade. Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo. Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança. Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já. É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado. Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação». Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP). Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006.” Temos, assim, por adquirido, por integral aplicação das considerações transcritas à situação sub judice, que o acórdão recorrido fez correcta aplicação do direito no que concerne à questão enunciada, não tendo violado nenhuma das normas legais invocadas pelos recorrentes, improcedendo pois todas as conclusões da sua alegação. (Decisão) Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista. Sem custas, por isenção objectiva (art. 73º-C, nº 2, al. c) do CCJ). Lisboa, 20 de Dezembro de 2007. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Azevedo Moreira.

Sumário

II- Concretizando uma opção conservativa dos actos processuais, reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA), a questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

III- São inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior (arts. 2º, 13º e 76º, nº 1 da CRP), as normas contidas no DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. A…, identificada a fls. 2, intentou no TAF de Viseu, a 19.01.2007, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e o MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR, “Acção de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, ao abrigo dos artigos 109º e seguintes do CPTA”, alegando, em suma, que, tendo realizado em Junho/Julho de 2006, no âmbito das provas nacionais para acesso ao ensino superior público, a prova de Química na 2ª fase, na qual obteve, após revisão da correcção da prova, a classificação de 13,7 valores, deve ser-lhe concedida, à semelhança do que sucedeu com os seus colegas que realizaram aquele exame na 1ª fase, a oportunidade de realizar um segundo exame da prova de Química (código 642) e, caso obtenha resultado superior ao obtido (13,7 valores), poder optar por ele na nova candidatura a efectuar, pedindo, a final, a condenação dos Réus: (i) a reconhecerem o direito da A. e, consequentemente, a possibilitarem-lhe a realização de novo exame à disciplina de Química (código 642), exame que deverá obedecer aos mesmos critérios de elaboração e dificuldade dos anteriores; (ii) a admitirem a A. a ingressar, ainda no presente ano lectivo, no Curso de Medicina num dos seguintes estabelecimentos de ensino público, por ordem decrescente de preferência, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior ao último candidato admitido na respectiva Faculdade neste ano lectivo:

1ª Universidade do Porto – Faculdade de Medicina (1108/580)

2ª Universidade do Porto – Instituto de Ciências Biomédicas Abel Salazar (1110/0580)

3ª Universidade de Coimbra – Faculdade de Medicina (0506/0580)

4ª Universidade de Lisboa – Faculdade de Medicina (0705/0580)

5ª Universidade Nova de Lisboa – Faculdade de Ciências Médicas (0901/0580)

6ª Universidade do Minho (1000/0580)

Por sentença daquele Tribunal, de 12.03.2007 (fls. 194 e segs.), foi deferida a pretensão da A., e, em consequência, os Réus intimados a:

a) Assegurar à Autora A… a realização de um novo Exame de Química (código 642), no prazo de 15 dias contados da data de notificação desta sentença, publicando o resultado de tal exame no prazo máximo de 10 dias, contados desde o dia da sua realização.

b) Admitir o ingresso da Autora, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se a mesma obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos nos cursos que indicou (com aplicação à Autora da mesma ponderação que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano nos mesmos cursos e nos mesmos estabelecimentos).

c) Condenando-se as entidades demandadas a sanção pecuniária compulsória no montante diário de 10% do salário mínimo nacional mais elevado, por cada dia de atraso no cumprimento das imposições fixadas nesta decisão.

Ambas as entidades demandadas recorreram da sentença para o TCA-Norte, sustentando que é inidóneo o meio processual utilizado, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 109º do CPTA; que nem o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, nem o Despacho do SEE nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, foram geradores de restrições de direitos, liberdades ou garantias; e que a adopção destas medidas legislativas visou precisamente garantir aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1ª fase [gravemente prejudicados pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que lhes não eram imputáveis] o princípio da igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram esse exame na 2ª fase, mas em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

Por acórdão do TCA-Norte, de 13.08.2007 (fls. 411 e segs.), foi negado provimento a ambos os recursos, e confirmada a sentença impugnada.

Inconformadas com tal decisão, ambas as entidades demandadas dirigiram a este Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso de revista, ao abrigo do disposto no art. 150º do CPTA, tendo o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior declarado aderir, para todos os efeitos legais, e sem reservas, às alegações nesta sede apresentadas pelo Ministério da Educação, que dão por reproduzidas, e nas quais vêm formuladas as seguintes conclusões:

I- Não se mostram preenchidos os pressupostos cumulativos de aplicação do artigo 109º do CPTA, porquanto:

I.1. A doutrina e o Tribunal Constitucional, nomeadamente no âmbito do processo nº 347/07, Ac. Nº 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt, não reconhecem ao direito previsto no art. 76º da CRP o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, não podendo, em consequência, beneficiar do regime estatuído nos arts. 109º a 111º do CPTA para protecção de tais direitos;

I.2. Era possível e suficiente a utilização cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e do subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que a Recorrida pretendia assegurar;

I.3. Ocorre, em síntese, no caso concreto, uma situação originária de inadmissibilidade, isto é, que já se verificava no momento da apresentação da petição inicial pela qual foi instaurado o processo de intimação, e que consiste, por um lado, na inexistência de um alegado direito fundamental ou de natureza análoga a tutelar por uma decisão urgente de fundo e, por outro lado, na possibilidade de a ora Recorrida utilizar outro meio processual para salvaguardar os seus interesses;

I.4. À luz do Acórdão do TCA Norte de 16-12-2004, no Proc. 496/04.1BECBR, não foi observado pela Requerente o tempo útil ou o tempo que configuraria a existência de uma situação de especial urgência exigidos no nº 1 do art. 109º do CPTA, bem como no nº 1 do artigo 111º do mesmo Código. Não se mostra, pois, preenchido o pressuposto processual da necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo sobre a tutela do direito invocado pela Recorrida.

Sem conceder, e ainda que se entendesse que estamos perante um direito análogo, o certo é que:

II- O Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

III- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18º, nº 3 da CRP, cfr. Ac. do TC nº 353/2007, 2ª Secção, in www.tribunalconstitucional.pt.

IV- A adopção destas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

V- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2º, 13º, 74º, nº 1, 276º, nº 1 da CRP.

VI- O douto Acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nele perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1, e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA.

Pelo exposto (...), deve o presente recurso de revista ser admitido e declarado procedente, revogando-se o douto Acórdão recorrido, de 13 de Agosto 2007, com todas as consequências legais, assim se fazendo JUSTIÇA

II. Não foram apresentadas contra-alegações, e, neste STA, foi a presente revista admitida, em apreciação preliminar sumária, pelo Acórdão de fls. 497 e segs.

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu sobre o mérito do recurso o seguinte parecer, devidamente notificado às partes:

“O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do Central Tribunal Administrativo Norte, de 13-08-07, que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Viseu, manteve o deferimento do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias nos termos do qual os Ministérios da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e da Educação foram condenados:

1- Assegurar à autora A… a realização de exame de Química (Código 642), no prazo de 15 dias contados da notificação desta sentença, publicando o resultado no prazo máximo de 10 dias contados desde o dia da sua realização;

2- Admitir o ingresso da autora, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional, se necessário, se a mesma obtiver média de classificação igual ou superior à dos últimos dos candidatos admitidos nos cursos que indicou (com aplicação da mesma ponderação à Autora que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano nos mesmos cursos e nos mesmos estabelecimentos).

Fundamentando o assim decidido, para além de se concluir pela improcedência da questão prévia que fora colocada – inidoneidade do meio processual utilizado – ponderou-se, no essencial, que o DL nº 147-A/06, de 31/07 (alterando a alínea c), nº 2, do artigo 42º do DL 296-A/98, de 25/09), ao determinar no seu art. 2º (reportado à sua vigência) que produzisse efeitos a partir do início da candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, punha em causa os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, corolários do Estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades (artigos 2°, 13°, 74°, nº 1 e 76º, nº 1 todos da CRP).

Inconformada, a Ministra da Educação veio interpor o presente recurso excepcional de revista cuja admissibilidade foi decidida em apreciação preliminar sumária, nos termos do artigo 150°, nº 5 do CPTA, por acórdão de fls. 497 e seguintes, tendo em atenção que a questão central de fundo assume importância jurídica e social de grande relevo.

Notificado para se pronunciar nos termos do artigo 146°, n.º 1 do CPTA, configurando-se no recurso matérias atinentes à protecção de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, vem o Magistrado do Ministério Público aos autos dizer o seguinte:

O âmbito do presente recurso excepcional de revista encontra-se delimitado, em face do aludido acórdão de apreciação preliminar sumária, ao conhecimento da seguinte questão de natureza substantiva, a saber:

- O Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, colocam ou não em causa os princípios constitucionalmente consagrados da protecção, da confiança e da segurança jurídica?

Vejamos.

Afigura-se-nos que com acerto se entendeu no acórdão recorrido que as normas constantes dos artigos 1º e 2º do DL l47-A/2006, de 31 de Julho, complementadas integrativamente pelo despacho do Secretário de Estado da Educação nº l6078-A/2006, de 2 de Agosto, ao concretizarem uma alteração substantiva às regras do procedimento concursal de acesso ao ensino superior, uma vez já realizados os exames de Química e Física relativos à 1ª fase e com efeitos retroactivos, consubstanciavam uma intolerável dimensão violadora dos princípios da igualdade no acesso ao ensino superior, da segurança jurídica e da confiança – cfr., neste sentido, em situações em tudo similares, o acórdão do Tribunal Constitucional de 12 de Junho de 2007, no recurso nº 347/07, e acórdãos do STA de 13-09-07 e 25-09-07, nos recursos nºs 566/07 e 598/07.

Na verdade, a possibilidade que ali é concedida aos candidatos da 1ª fase de uma segunda oportunidade para serem examinados, tendo em vista uma melhoria de nota, não contempla os candidatos que, por uma legítima motivação estratégica, optaram pela realização de exames na 2ª fase, sendo certo que as provas daquelas disciplinas integrantes da 1ª fase tão pouco estavam afectadas por erro técnico ou irregularidade.

Termos em que a revista não deverá ser concedida, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido.”

(Fundamentação)

OS FACTOS

O acórdão sob censura deu como provada a matéria de facto fixada pela 1ª instância, e que é a seguinte:

1- A Autora realizou a prova de Biologia na 1ª fase, onde obteve a classificação de 17,5 valores e realizou a prova de Química na 2ª fase, obtendo a classificação de 13,1 valores.

2- Após o pedido de reapreciação da prova, consoante os regulamentos em vigor, resultou da revisão da correcção uma nova classificação de 13,7 valores.

3- A 1ª fase da prova de Química teve lugar no dia 23 de Junho de 2006 e a 2ª fase, exame realizado pela autora, teve lugar dia 19 de Julho de 2006.

4- Em 13/07/2006, o Secretário de Estado da Educação proferiu o Despacho Interno nº 2 – SEE/2006.

5- Na sequência do DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República nº 146, I série, Suplemento, o Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho nº 16078-A/2006, publicado no Diário da República nº 148, II série, de 2 de Agosto de 2006, com o seguinte teor:

«Considerando o meu despacho interno nº 2-SEE/2006, de 13 de Julho;

Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior;

Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências;

Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação;

Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas;

Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso;

Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas;

Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior;

Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame;

Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 142) e Física (código 115) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos;

Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior;

Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas;

Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes;

Em face de toda a situação excepcional descrita;

Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas;

Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo;

Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5º da deliberação n° 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas;

Ao abrigo da alínea c) do nº 2 do artigo 42º do Decreto-Lei n° 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do nº 1.1 do despacho n° 11 529/2005 (2ª série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, n° 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte:

No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei nº 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo.»

6- Com base nos resultados obtidos, quer no ensino secundário quer nas provas de ingresso, condicionada por estes, a autora formulou a sua candidatura ao ensino superior na primeira fase, preenchendo as suas opções de preferência a que se podia candidatar (seis), por ordem decrescente: 1ª - Universidade do Porto - Instituto de Ciências Biomédicas de Abel Salazar, Licenciatura em Medicina (par estabelecimento/curso 1110/0580); 2ª - Universidade Nova de Lisboa - Faculdade de Ciências Médicas, Licenciatura em Medicina (0901/0580); 3ª - Universidade da Beira Interior, Licenciatura em Medicina (0400/0580); 4ª - Universidade do Minho, Licenciatura em Medicina (1000/0580); 5ª - Universidade do Porto - Faculdade de Letras, Licenciatura em Jornalismo e Ciências da Comunicação (1107/1599); 6ª - Universidade de Coimbra - Faculdade de Letras, Licenciatura em Jornalismo (0505/0502).

7- Os resultados de candidatura 1º fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior foram afixados em 18 de Setembro de 2006.

8- A Autora intentou a presente acção no TAF de Viseu em 19 de Janeiro de 2007, tendo sido remetida via CTT em 18 de Janeiro de 2007 - cfr. fls. 2 dos presentes autos.

O DIREITO

O acórdão sob revista confirmou a sentença do TAF pela qual foi deferida a pretensão da A., e, em consequência, intimados os dois ministérios demandados a “Assegurar à Autora A… a realização de um novo Exame de Química (código 642), no prazo de 15 dias contados da data de notificação desta sentença, publicando o resultado de tal exame no prazo máximo de 10 dias, contados desde o dia da sua realização” e “Admitir o ingresso da Autora, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se a mesma obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos nos cursos que indicou (com aplicação à Autora da mesma ponderação que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano nos mesmos cursos e nos mesmos estabelecimentos).

Para uma melhor apreensão do thema decidendum, importa reter que, nos termos do Regulamento dos Exames do Ensino Secundário (aprovado pelo Despacho Normativo nº 22/2006, de 31 de Março) e do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano Lectivo de 2006-2007 (aprovado pela Portaria nº 714-B/2006, de 14 de Julho), no ano de 2006 aqueles exames realizar-se-iam em duas fases, ambas idóneas a que os interessados pudessem concorrer em igualdade de oportunidades ao aludido concurso nacional – este organizado também em duas fases e com a possibilidade de uma terceira.

Aquele Regulamento dos Exames permitia que os alunos do 12º ano escolhessem entre realizar os seus exames na 1ª fase ou na 2ª, consoante as suas conveniências, estratégias ou planificações pessoais.

Aquando dessa escolha no ano de 2006, encontrava-se em vigor o art. 42º do DL nº 296-A/98, de 25 de Setembro, na redacção introduzida pelo DL nº 158/2004, de 30 de Junho, que, embora a contrario, excluía a possibilidade de, para efeitos da 1ª fase do «concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior», os estudantes que tivessem realizado um determinado exame na 1ª fase obterem uma melhoria da sua classificação final do secundário pelo resultado do «mesmo exame» na 2ª fase.

A A., ora recorrida, que frequentara o 12º ano em 2005-2006, optou por realizar o seu exame de Química (código 642) na 2ª fase dos exames nacionais do ensino secundário, opção essa que, à luz do regime legal então vigente, lhe não diminuía a sua candidatura ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, no confronto com aqueles que optaram por realizar esse exame na 1ª fase, uma vez que o dito regime previa a apresentação àquele concurso, em absoluta igualdade de condições, dos alunos aprovados em qualquer uma das duas referidas fases dos exames nacionais do ensino secundário.

Só que, ante o anormalmente baixo valor médio dos resultados da 1ª fase dos exames de Química (código 642) e Física (código 615), alegadamente devidos a circunstâncias excepcionais alheias aos candidatos, o Secretário de Estado da Educação exarou o Despacho Interno nº 2-SEE/2006, de 13 de Julho, em que determinou que todos os alunos que o desejassem poderiam “repetir na 2ª fase as provas de Química e Física”, de forma a que “a melhor classificação obtida” seria aquela que contaria “para efeitos de conclusão do ensino secundário e de acesso ao ensino superior”, a processar na 1ª fase do respectivo concurso nacional.

Determinação naturalmente acolhida por inúmeros alunos que, tendo realizado exame a essas disciplinas na 1ª fase, repetiram as provas na 2ª fase, para tentarem melhoria de classificação, assim adquirindo a possibilidade de escolher a melhor de duas classificações atribuídas.

Provavelmente perante a contestação daí sobrevinda, foi então publicado o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, com apenas dois artigos.

O art. 1º alterou o texto da al. c) do nº 2 do art. 42º do DL nº 296-A/98, que passou a ter a seguinte redacção:

“2- Em cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na primeira fase dos concursos a que se refere o capítulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados:

c) Na 2ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1ª fase ou quando tal seja permitido, por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas.”

O art. 2º, por seu lado, dispôs o seguinte:

“O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006-2007.”

E é na sequência deste diploma (2 dias após a sua publicação) que surge o Despacho do SEE nº 16078-A/2006, transcrito no ponto 5 da matéria de facto, no qual, perante a nova redacção da transcrita al. c) do nº 2 do art. 42º do DL n.º 296-A/98, se permite “aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo”.

A A., ora recorrida, considerou – tal como muitos outros alunos nas mesmas condições – que era patente a ilegalidade e inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006, bem como dos apontados despachos do SEE, diplomas que, em seu entender, violaram os princípios constitucionais da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, da confiança e segurança jurídica do cidadão e da não retroactividade da lei respeitante a direitos, liberdades e garantias individuais – arts. 2º, 13º, 18º, nº 3 e 76º, todos da CRP/76, denunciando uma desigualdade inadmissível entre os candidatos aos cursos de Medicina, pois que uns puderam concorrer às respectivas vagas com uma classificação potenciada pela melhor nota de dois exames que puderam realizar, enquanto outros – os que, como ela, optaram pelo exame de Química da 2ª fase – concorreram àquelas vagas com uma classificação sustentada numa só nota de exame, por lhe ter sido permitida apenas a realização de uma prova.

Daí a formulação do seu pedido de intimação, por entender que a única forma de reparar a violação dos seus direitos, à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva, passa pela possibilidade de ela realizar um novo exame de Química (código 642), obedecendo aos mesmos critérios de elaboração e dificuldade dos anteriores, e de ser admitida no curso de Medicina, se necessário com a criação de vaga adicional, num dos estabelecimentos que indica, por ordem de preferência, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior ao último dos candidatos admitidos nesses estabelecimentos.

Esta pretensão foi, como é sabido, deferida pela sentença do TAF, bem como pelo acórdão do TCA-Norte, que a confirmou, e do qual vem interposta a presente revista.

Feita esta sucinta exposição, é tempo de nos situarmos na presente pretensão impugnatória, tendo em conta os exactos termos e limites em que a mesma foi admitida.

Como resulta do acórdão de admissão do recurso, de fls. 497 e segs., a presente revista tem como objecto duas questões: uma de natureza processual ou adjectiva (idoneidade do meio processual utilizado pela A.); outra de fundo ou substantiva (inconstitucionalidade do DL nº 147-A/2006 e do Despacho do SEE nº 16078-A/2006, enquanto fundamento da intimação requerida).

1. Quanto à primeira questão, da idoneidade do meio processual “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” para uma adequada tutela da pretensão da A., sustentam as entidades recorrentes que ao direito previsto no art. 76º da CRP (igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior) não é reconhecido o estatuto de direito fundamental de natureza análoga, pelo que o meio processual é inadequado, não se encontrando preenchidos cumulativamente os requisitos previstos no art. 109º do CPTA, e que era suficiente a via cautelar, com decretamento provisório em 48 horas, e subsequente processo principal, para salvaguardar os interesses que a Recorrida pretendia assegurar.

O acórdão sob revista decidiu, a este propósito, e no essencial, que o meio processual utilizado pela A. era idóneo e adequado à célere e eficaz tutela do direito invocado, considerando que não estava em causa a mera tutela cautelar, e que “o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias proporciona uma tutela principal e que visa a obtenção pelo requerente, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material”, ou seja, que este meio processual, sem prejuízo da sua sumariedade e urgência, constitui “uma protecção rápida e contundente ao legítimo exercício de um direito, liberdade ou garantia frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração (vide Ac. do STA de 18/11/2004 – Proc. nº 0978/04”.

Liminarmente, cabe sublinhar que estamos perante uma questão adjectiva, não substancial, de alegado erro ou inadequação do meio processual aos fins visados pela demandante («petitum»), e que são a peticionada intimação das entidades demandadas a reconhecerem o direito que a Autora se arroga, e a praticarem determinados actos como forma de reparar uma situação de ilegalidade que pretensamente a prejudicou.

E sendo uma questão de natureza processual, a mesma só adquire relevância em sede impugnatória caso se demonstre que a adopção do meio processual utilizado teria subvertido ou inquinado, só por si, o resultado da lide, de forma a poder afirmar-se que outro seria esse resultado com a adopção de outro meio ou expediente processual.

O que no fundo está em causa é saber se a concessão da tutela judiciária pretendida, ainda que intentada com recurso a um meio processual distinto daquele que a lei propugna, deve sobrelevar em relação a aspectos formais ou adjectivos, injustificando a anulação de actos processuais que apenas tiveram o condão de veicular aquela concessão de tutela.

É que, se assim for – como julgamos que é – então esta questão assumirá uma relevância menor no desenvolvimento da presente impugnação, cedendo a uma mais valia processual, de conformação substantiva do litígio, concretizadora de uma opção conservativa dos actos processuais reclamada pelo primado da tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º da CRP e 2º do CPTA).

A bom dizer, essa questão da forma do processo deverá ser tida como irrelevante e não decisiva, desde que na forma processual efectivamente adoptada se não tenham postergado actos essenciais ao contraditório, à instrução, à igualdade das partes, e a um justo desenvolvimento da instância («fair process»), e seja curial afirmar que a pretensão formulada pela Autora cabe razoavelmente na veste do meio processual utilizado, apresentando-se como formalmente harmónica com a pronúncia típica desse mesmo meio processual.

É o que julgamos acontecer na situação sub judice, afigurando-se evidente que a pronúncia de intimação reivindicada pela demandante não se mostra desadequada ao modelo de processo utilizado, pelo que, independentemente da catalogação do direito em causa como direito fundamental análogo ou não, sempre se revelaria de todo injustificada a anulação ou desaproveitamento do modelo processual utilizado.

Reproduzem-se as considerações feitas, em situação similar à dos autos, no Ac. deste STA, de 13.09.2007 – Rec. 566/07:

“Sendo assim, devemos reconhecer que a adopção, ainda que errada, da forma de processo prevista no art. 109º do CPTA induz, «ea ipsa», a que a afirmação judicial de direitos ou interesses do autor ou requerente – mesmo os que sejam materialmente alheios à previsão do artigo – se faça segundo o modo típico das intimações e na maior medida em que isso seja possível (nesta linha de entendimento, cfr. o acórdão do STA de 6/4/2006, proferido no recurso n.º 35/06).

E tudo isto conflui para a conclusão seguinte: a propósito da relação a estabelecer entre a posição jurídica invocada pelo recorrido e a forma de processo imposta, o êxito do recorrente dependia de se mostrar que havia um «non sequitur» impeditivo de que o tribunal determinasse algum «comportamento concreto» (art. 110º, n.º 4, do CPTA) – hipótese em que se tornaria impossível que, sem subversão do tipo de processo, a pretensão fosse acolhida no comando judicial específico. Todavia, não foi isso que o recorrente alegou; e, «in casu», até nem há a mínima dúvida de que o direito ou interesse defendido pelo recorrido – seja qual for a sua exacta natureza – veio apresentado como formalmente harmónico com a pronúncia própria das intimações, pois o ora recorrido pedira ao tribunal que os Ministérios fossem intimados a um «facere» e veio a ser precisamente essa a imposição do TAF, depois confirmada pelo TCA.”

Aliás, esta questão da forma do processo, nos termos em que vem colocada pelos recorrentes, sempre estará dependente da resposta que se vier a dar à questão central substantiva, como se pondera no acórdão que admitiu a revista, no qual se observa que “fundamental e prioritário num caso como o presente é determinar de modo indiscutível se efectivamente existe a inconstitucionalidade detectada nas normas aplicadas à recorrente, constantes do DL 147-A/2006, de 31 de Julho e integradas pelo Despacho 16078-A/2006, de 2 de Agosto, que serviu de suporte à procedência do pedido que foi decidida nas instâncias”.

Improcede, nos termos expostos, a conclusão I. da alegação dos recorrentes.

2. Quanto à outra questão, central e substantiva, sustentam os recorrentes que o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes seria aplicável a proibição do efeito retroactivo prevista no artigo 18º, nº 3 da CRP, e que a adopção daquelas medidas legislativas visava precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (código 615) na 1ª fase (e que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

Alegam, assim, que o acórdão teria violado – ele sim – o disposto nos arts. 18º, nº 3, 2º, 13º, 74º, nº 1, e 76º, nº 1 da CRP e 109º do CPTA.

Vejamos.

Preliminarmente, deve notar-se que o acórdão sob revista contém, relativamente a esta questão, duas proposições decisórias, aliás normalmente contidas nas pronúncias de intimação: uma primeira proposição a reconhecer à recorrida o direito de ser tratada de forma igual, relativamente aos demais candidatos, no procedimento de exames do 12º ano e do consequente concurso de acesso à Universidade, o que implica que as regras definidoras desses exames e concurso deveriam manter-se inalteráveis durante os procedimentos já iniciados, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade de um novo quadro normativo que viesse subverter tais regras em seu prejuízo; uma segunda proposição a determinar que o modo eficaz de assegurar aquele direito, ou – dito de outra forma – de reparar a sua concreta violação, era a realização, pela recorrida, de um novo exame de Química que lhe propiciasse (tal como aos alunos que realizaram o exame na 1ª fase e, ao abrigo do citado Despacho, puderam repeti-lo) uma eventual melhoria de nota com que pudesse almejar a sua entrada na Universidade através de uma vaga adicional que seria criada para o efeito.

Compulsados os autos, facilmente se conclui que, quer no recurso interposto da sentença, quer na presente revista do acórdão que a confirmou, as entidades recorrentes apenas se insurgem contra a primeira proposição decisória, abdicando por completo de tecer qualquer crítica à decisão das instâncias relativamente ao modus faciendi de reparar a violação do direito da recorrida, ou seja, ao comportamento concreto que foram intimadas a adoptar.

O thema decidendum restringe-se, pois, àquela primeira proposição, consistindo em apurar se a pronúncia de ilegalidade e inconstitucionalidade dos referidos instrumentos normativos (DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho, e Despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto), contida no acórdão sob revista, fez correcta aplicação do direito, sendo certo que, nos termos do art. 150º, nº 3 do CPTA, o tribunal de revista aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado.

Ora, sob esta específica matéria, este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou, em duas situações similares à dos presentes autos, nos Acs. de 25.09.2007 – Rec. 598/07 e de 13.09.2007 – Rec. 566/07, em ambos se decidindo que são inconstitucionais, por contrariarem conjugadamente o princípio da segurança jurídica consagrado no art. 2º da CRP e, sobretudo, o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, vertido nos arts. 13º e 76º, nº 1 da CRP, as normas contidas naqueles diplomas, “na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, sem que aquelas se mostrem inquinadas por erro técnico ou irregularidade, ficando excluídos dessa possibilidade de melhoria de nota os alunos que optaram por realizar a prova na 2ª fase dos exames nacionais”.

No mesmo sentido, como, aliás, se observa no acórdão de admissão da presente revista, decidiu igualmente o Tribunal Constitucional no seu Ac. nº 353/2007, de 12/06/2007 – Proc. nº 347/07.

Não se vê fundamento para dissentir da referida orientação jurisprudencial, que inteiramente se acolhe e aqui se reitera, reproduzindo, para o efeito, os termos da pronúncia contida no citado Ac. STA de 13.09.2007:

“Assim, a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma.

«Prima facie», uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade.

Ora, essa primeira aparência não muda pelo surgimento do DL n.º 147-A/2006 e, depois, do Despacho n.º 16.078-A/2006. Em consonância com o decidido pelas instâncias, o Tribunal Constitucional já teve a oportunidade de dizer («vide» o acórdão n.º 353/2007, proferido em 12/6/2007, cuja cópia consta de fls. 1554 e ss. destes autos) que, tanto aquele diploma legal como o despacho – que tem uma nítida natureza regulamentar por lhe faltar a vontade de definir situações individuais e por serem praticamente indetermináveis os seus concretos destinatários – enfermam de inconstitucionalidade material enquanto aplicáveis a um procedimento já em curso. E não vemos razões para agora dissentirmos desse juízo.

Com efeito, as regras reguladoras dos exames do ensino secundário no ano de 2006 concatenavam-se com o regime de acesso ao ensino superior num procedimento único, de tipo concursal. Aliás, o autêntico elemento aleatório do concurso residia propriamente naqueles exames, sendo exigível que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança.

Todavia, tanto o primeiro despacho do Secretário de Estado da Educação, como o sobredito diploma legal e o segundo despacho da mesma autoridade, trouxeram uma mudança superveniente das regras aplicáveis aos exames do ensino secundário, pois propiciaram uma inopinada discriminação positiva dos estudantes que realizaram o exame de Química da 1.ª fase; mas, por se estar em pleno concurso, esse favorecimento foi correlativo de uma desvantagem ou prejuízo objectivo dos demais alunos que, como o aqui recorrido, apenas se apresentaram à segunda fase de tais exames – pois estes viram as suas possibilidades de melhoria da classificação limitadas a uma única prova, como dissemos já.

É certo que o recorrente assinala que circunstâncias várias tinham prejudicado os alunos que realizaram os exames de Química e de Física na 1.ª fase, pelo que a solução administrativa e legislativa encontrada repusera uma desejável igualdade entre todos os concorrentes. Mas há aqui um sério equívoco: a igualdade que urgia garantir respeitava às condições globalmente definidas, e a todos atempadamente comunicadas, para se concorrer – na tripla dimensão de ir aos exames e ao concurso em determinados moldes, iguais para todos, nele permanecer e ser aí classificado e graduado. Ora, «ab initio», essas condições objectivas não incluíam, e excluíam até, a possibilidade de os candidatos à primeira fase dos exames repetirem quaisquer provas para melhorarem a nota e assim se apresentarem à primeira fase do concurso «de acesso e ingresso no ensino superior». E atentava contra a igualdade objectivamente estabelecida em tais regras o juízo que, partindo da maior dificuldade de alguma prova relativamente a outras ou a um padrão ideal, «ex abrupto» afirmasse – em termos que seriam sempre subjectivos e controversos – haver igualdade entre uma possibilidade única e uma possibilidade dupla de «melhorias de classificação».

Inseria-se inequivocamente nas prerrogativas do Governo o poder de definir, «in futurum», qual o regime mais adequado para a melhoria de classificações do secundário e o acesso ao ensino superior. Mas uma tal intervenção num procedimento já em curso feriu princípios basilares do Estado de Direito (v. art. 2º da CRP), como os da segurança jurídica e da protecção da confiança, ofendendo, ademais – dados os concretos efeitos da intervenção operada – o princípio da igualdade, na específica previsão da garantia da igualdade de oportunidades no «iter» procedimental para se aceder ao ensino superior («vide» arts. 13º e 76º da CRP).

Daí advém a inconstitucionalidade do DL n.º 147-A/2006 (e do subsequente Despacho n.º 16.078-A/2006, que secunda esse diploma legal) e a sua consequente inaplicabilidade ao caso vertente que – como as instâncias decidiram – tem de ser solucionado como se esse novo regime não contemplasse a situação existente em 2006. E, assim, torna-se desnecessário que vejamos se o DL n.º 147-A/2006 também poderia ser havido como inconstitucional por haver operado uma legalização retroactiva de um despacho ilegal – o despacho n.º 2-SEE/2006.”

Temos, assim, por adquirido, por integral aplicação das considerações transcritas à situação sub judice, que o acórdão recorrido fez correcta aplicação do direito no que concerne à questão enunciada, não tendo violado nenhuma das normas legais invocadas pelos recorrentes, improcedendo pois todas as conclusões da sua alegação.

(Decisão)

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista.

Sem custas, por isenção objectiva (art. 73º-C, nº 2, al. c) do CCJ).

Lisboa, 20 de Dezembro de 2007. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Azevedo Moreira.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 147-A/2006 DE 2006/07/13 ART2.
DL 296-A/98 DE 1998/09/25 NA REDACÇÃO DO DL 147-A/2006 DE 2006/07/13 ART42 N2 C.
DESP 16078-A/2006 DO SE DO ENSINO DE 2006/08/02.
CONST97 ART2 ART13 ART18 ART20 ART76.
CPA91 ART109.
CPTA02 ART2 ART150.

Jurisprudência Nacional

AC TC 353/2007 DE 2007/06/07.; AC STA PROC566/07 DE 2007/09/13.; AC STA PROC598/07 DE 2007/09/25.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional