7/17.9JASTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I – Não deve beneficiar de nova pena de substituição não privativa da liberdade a arguida que, tendo sido anteriormente condenada, por duas vezes, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em penas de prisão, que, num caso, foi substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade e, no outro, suspensa na sua execução, menos de 2 anos da extinção das referidas penas, voltou a praticar um crime da mesma natureza.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA Relatório No processo comum nº 7/17.9JASTB , que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo Central Criminal de Setúbal, por acórdão do Tribunal Colectivo proferido em 25/9/17, foi decidido: Julgar parcialmente procedente por parcialmente provada a acusação e em consequência: 1. Absolver a arguida A. da prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21.º e 24.º, al. h) do Dec. Lei 15/93 , de 22-01. 2.Alterando a qualificação dos factos, a que nada foi oposto, após legal comunicação, Condenar a arguida, pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º alínea a) do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão. Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados: No dia 15 de Janeiro de 2017, na parte da tarde, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de Setúbal, a fim de visitar o seu filho que ali se encontrava recluso, ALR, levando consigo dois pedaços de resina da canábis com o peso total de 39,924g, correspondentes a 96 doses individuais; A arguida pretendia entregar o estupefaciente ao seu filho, ali recluso, que lho havia solicitado; A arguida só não entregou o estupefaciente porque foi sujeita a revista antes de o conseguir fazer; A arguida sabia que a detenção e transmissão, a qualquer título, de resina de canábis é proibida por lei e não obstante agiu da forma descrita; A arguida quis ter na sua posse a referida resina de canábis, o que fez, e pretendia entregá-la ao seu filho, ali recluso, introduzindo-a assim num estabelecimento prisional, o que só não conseguiu por ter sido impedida pelos guardas prisionais; A arguida agiu livre, deliberada e conscientemente; Mais resultou provado que: O processo de desenvolvimento da arguida A., decorreu em Setúbal no agregado dos pais e dos irmãos germanos, residente em casas sem apropriadas condições de habitabilidade. Este agregado numeroso detinha diversas carências, designadamente a nível económico/material, já que os pais da arguida mantiveram um percurso laboral indiferenciado e irregular, permanecendo inactivos durante longos períodos. Os progenitores apresentaram, ainda, fragilidades ao nível do desempenho dos papéis parentais/educativos, nomeadamente no que ao percurso escolar dos filhos dizia respeito. A arguida manteve uma trajectória escolar caracterizada por reduzida orientação e investimento nas actividades lectivas e por insucesso nas aprendizagens. Abandonou o sistema de ensino aos 14 anos, com a anuência dos pais, sem terminar o 1.° ciclo de escolaridade (que completou na idade adulta, como contrapartida dos apoios sociais que lhe foram concedidos); possui competências de literacia bastante limitadas, sobretudo ao nível da escrita. Aos 14 anos de idade iniciou uma relação de namoro com JR (consumidor de estupefacientes desde a adolescência), contexto em que nasceu a primeira filha comum do casal, que passou, depois, a viver em união de facto até ao momento da detenção da arguida no presente processo. No decurso da coabitação marital nasceram os outros seis filhos do casal (um dos quais faleceu pouco depois do nascimento). A subsistência do agregado de A e JR foi negativamente condicionada por percursos laborais desinvestidos, temporalmente irregulares e associados a tarefas indiferenciadas e/ou sazonais. A arguida apenas pontualmente manteve uma ocupação laboral, o que decorreu das suas reduzidas habilitações escolares mas, também, de uma postura passiva perante as limitações e problemáticas familiares. A precariedade dos recursos materiais/económicos familiares foi constante ao longo do tempo. O núcleo familiar residiu em habitações muito precárias, até ao seu realojamento em habitação de arrendamento social e, por outro lado, foi estando dependente do suporte institucional, nomeadamente de instituições particulares de solidariedade social situadas no meio sócio residencial (Bairro da Bela Vista). Em algumas fases, os apoios obtidos foram temporariamente cessados (caso ocorrido com a prestação de rendimento social de inserção) pelo incumprimento das obrigações pessoais/familiares associadas ao seu usufruto. No período que antecedeu a sua constituição como arguida neste processo, a arguida residia com o companheiro, quatro filhos e quatro netos; o seu agregado residia na habitação de arrendamento social já referida, a qual estava sobre lotada e detinha reduzidas condições de higiene e organização. A arguida estava inactiva e aguardava o termo do período de penalização relativo à prestação de rendimento social de inserção para voltar a requerer este apoio; o companheiro, alegadamente, efectuava algumas tarefas laborais pontuais. Mantinha-se, assim, a situação de precariedade económica familiar. Desde o inicio da OPHVE que A reside no agregado da filha AM e do genro JS, do qual fazem parte três netos da arguida com idades compreendidas entre os 8 e os 16 anos. A arguida já respondeu e foi condenada: . no processo comum singular n.º ---/11.0JASTB, da Instancia local desta Comarca, pela pratica em 13.02.2010 de um crime de tráfico de estupefacientes , tendo sido condenada na pena de 1 ano de prisão que foi substituída por 365 horas de trabalho, pena que lhe foi imposta por sentença 03.07.2013, transitada em julgado e se declarou extinta em 14.07.2015; . no processo comum singular n.º ---/12.3PCSTB, da Instancia local desta Comarca, pela pratica em 15.09.2012 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade , tendo sido condenada na pena de 1 ano e 3 meses de prisão que foi substituída por prisão suspensa, pena que lhe foi imposta por sentença 10.07.2013, transitada em julgado e se declarou extinta em 06.02.2015. O mesmo acórdão julgou os seguintes factos não provados : i) tenha sido no dia 13 de janeiro de 201 durante a visita, que AR, filho da arguida, tivesse transmitido à arguida que, no dia seguinte deveria deslocar se ao posto de combustíveis da BP, sito na Av. Bento de Jesus Caraça, para que um individuo lhe entregasse a substancia estupefaciente. Do referido acórdão a arguida A. veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões: A recorrente foi condenada pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, al. a) do Dec. Lei 15/93 , de 22/01., na pena de 2 (dois) anos e 8(oito) meses de prisão efetiva. A pena de prisão efetiva aplicada à arguida, não se conforma com a lei, não se revelando justa, nem adequada às circunstâncias do caso, em violação do estatuído nos artigos 40º , nº 1 e 2, 71º , 72º n.º 1 e 2 c) e d), e 73º , todos do Código Penal ; A douta sentença recorrida padece de vício que prejudica a sua legalidade, constituindo ainda uma decisão injusta, uma vez que não suspendeu na sua execução, a pena privativa de liberdade aplicada à arguida. Padecendo, salvo o devido respeito, nos termos do preceituado no artigo 410º do Código de Processo Penal , do vício de erro na apreciação da Prova (n.º 2 alínea e)), decorrendo violação ao disposto nos artigos 50º e 70º do Código Penal , porquanto se o tribunal "a quo" tivesse avaliado de forma justa a prova produzida, teria formulando um juízo de prognose favorável em relação à pessoa do mesmo, suspendendo a execução da pena de prisão aplicada, realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. A arguida confessou os factos, de forma livre, integral e sem reservas, tendo adotado uma atitude de total colaboração com a justiça, assumindo, portanto, a responsabilidade por todas as ações. Aplicar-lhe uma pena de prisão efetiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, será colocar em sério risco, para além da sua estabilidade emocional, a sua própria vida familiar e profissional. Atento os factos dado como provados, nenhuma fundamentação encontramos na douta sentença para aplicar à arguida aquela pena em concreto. Ora, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art.º 71º , nº 2 do CP , o Tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente quanto a este caso em concreto, a reintegração da arguida que deveria ser valorada favoravelmente, o facto de ter filhos menores de idade, bem como a confissão livre e sem reservas e o arrependimento; E, deveria ter atendido, igualmente, ao carácter humanitário do artigo 40° , nº 1 do Código Penal , no sentido de ressocializar o agente, considerando o seu infortúnio pessoal e familiar. Aplicar à arguida uma pena privativa de liberdade viola o chamado princípio da proporcionalidade e, portanto, o artigo 18º CRP, na medida em que existem outras medidas não privativas da liberdade que realizavam perfeitamente as finalidades da punição; Tal decisão, é redutora da função dos Tribunais, limitando-se a punir o arguido como um exemplar que tem de ser afastado da sociedade, e não como uma pessoa humana que terá que ser nela integrado, chegando a ser ofensiva do princípio da dignidade da pessoa humana, violadora dos artigos 1 ° e 20°, da nossa Constituição. Assim, L) Quanto à medida da pena a aplicar ao recorrente, atenta a violação do disposto no art.º 71 do C.P., e atentas todas as atenuantes existentes e não valoradas pela violação do art.º 72 , n.º 1 e 2 c), e 73 do CP ., deve a pena aplicada pelo Tribunal Recorrido, ser suspensa na sua execução, conforme disposto no art.º 50º do C.P.; Termos em que e nos mais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V/Exas., concedendo-se provimento ao presente recurso, requer-se a revogação do douto acórdão recorrido, substituindo-se o mesmo por outro, que, considere as razões invocadas, suspendendo a execução da pena. Assim se fazendo a costumada justiça. O recurso interposto foi admitido com subida imediata nos próprios autos, e efeito suspensivo. O MP respondeu à motivação da recorrente, formulando, por sua vez, as seguintes conclusões: Nenhuma censura nos merece a decisão proferida, no segmento que determinou a não suspensão da execução da pena de prisão aplicada à arguida, já que do acervo dos factos dados como provados, não é possível formular um juízo de prognose favorável, a aconselhar tal suspensão, a qual só será admissível em casos ou situações em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, o que não é manifestamente o caso vertente. E não obstante a prática pela arguida no caso vertente, de um crime de tráfico de menor gravidade, não podem ser escamoteadas as elevadas razões de prevenção geral e elevadíssimas, as de prevenção especial, como entendeu o douto acórdão recorrido. Aliás, a factualidade inserta nos pontos 12) a 16) e 18), aliada à circunstância de manter um modo de vida pouco sustentado, impõem precisamente decisão diversa: a da necessidade do cumprimento efectivo da pena de prisão que lhe foi imposta. E “mesmo sendo favorável o prognóstico relativo ao agente, apreciado à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização, a suspensão da pena não deve ser decretada, se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, entendidas no sentido de que não estão em causa considerações relativas à culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico". Termos em que deve improceder o recurso interposto, por nenhuma censura nos merecer o douto acórdão recorrido, não tendo sido violado o artigo 50º do Código Penal , nem os demais preceitos legais invocados. Pelo exposto, deve o douto acórdão proferido ser integralmente mantido, negando-se provimento ao recurso, como acto de inteira e sã JUSTIÇA. A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer sobre o mérito do recurso, defendendo a respectiva improcedência. O parecer emitido foi notificado à recorrente, a fim de se pronunciar, o qua ele não fez. Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência. Fundamentação Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra. A sindicância da sentença recorrida, expressa pela recorrente nas suas conclusões, versa exclusivamente matéria de direito e resume-se à essencialmente à de que seja determinada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada. Os pressupostos da suspensão da execução de penas de prisão encontram-se assim definidos, pelo nº 1 do art. 50º do CP : O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição . O nº 1 do art. 40º do CP estabelece como finalidade da aplicação de penas a protecção de bens jurídicos, que se reconduz, essencialmente, à prevenção geral e especial da prática de crimes, e a reintegração do agente na sociedade e o nº 2 do mesmo normativo prescreve que em caso algum a pena ultrapasse a medida da culpa. São estas, em síntese, as disposições legais de que depende o sucesso da pretensão recursiva. Contudo, a recorrente invoca que o acórdão impugnado, ao não ter determinado a suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenada, violou outras disposições da lei penal, concretamente os arts. 70º , 71º , 72º e 73º do CP , mas tal invocação afigura-se-nos, salvo o devido respeito deslocada, porquanto os referidos normativos tratam, respectivamente, dos critérios de escolha do tipo de pena, quando ao crime sejam cominadas em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, das regras a que obedece a fixação da medida concreta da sanção, dos pressupostos e dos termos da atenuação especial da pena. Ora, o crime por cuja prática a arguida foi condenada em primeira instância é punível exclusivamente com pena de prisão, sem alternativa de multa ou outra, e, em sede de recurso, a mesma não pediu a diminuição da duração temporal da medida da pena ou o benefício de uma atenuação especial desta. Na fundamentação do acórdão recorrido, o Tribunal «a quo» discutiu expressamente a aplicação da pena substitutiva peticionada pelo recorrente, nos seguintes termos (transcrição com diferente tipo de letra): E essa suspensão, embora deva ser ponderada pelo tribunal, só poderá ser decretada quando com ela se alcancem as finalidades da punição – designadamente aquelas que vêm consagradas no artigo 40.º , n.º 1, do Código Penal , qual sejam razão de prevenção geral e de reintegração do arguido na comunidade. No caso vertente, temos que são elevadas as razões de prevenção geral e são elevadíssimas as de prevenção especial de reintegração da arguida na sociedade. Quanto às primeiras, conforme bem se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Setembro de 2007 (proferido no âmbito do processo 3297/07-5), in www.dgsi.pt, “a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa «que a pena deve ser a medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada…» (Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, pág. 570). É, nessa medida o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Este limite máximo constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida da pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas – até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a proteção dessas expectativas. Neste ponto residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte). (…) Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”. Como se infere do texto citado, as considerações expendidas nesta decisão têm plena validade no caso em apreciação, motivo pelo qual, a não ser que as necessidades de prevenção geral positiva ou de reintegração da arguida A. na sociedade se satisfizessem com a mera ameaça de à arguida poder ter de cumprir a pena de prisão em que foi condenada (dando sempre preponderância, pois, às razões de prevenção especial), a suspensão da execução da pena não deverá ser determinada. E é o que sucede, pois que, voltando a praticar factos da mesma natureza daqueles em que fora condenada – nos processos em referencia, a arguida foi condenada pela detenção de estupefaciente que pretendia fazer entrar no estabelecimento prisional, como sucede na presente situação – sem que as anteriores condenações lhe aumentassem ou atribuíssem capacidade autocritica (sendo que mantenha apoio familiar sólido e coeso) não se divisa qualquer razão para lhe suspender a execução da pena imposta, não podendo desenhar-se qualquer juízo de prognose favorável, pelo que expiará a pena em que vai condenada. É sabido que a aplicação da pena substitutiva pretendida depende da formulação pelo Tribunal de um juízo de prognose no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição, tal como definidas pelo art. 40º do CP . Poderemos dar de barato que as finalidades da punição, que se prendem com a reintegração do condenado na sociedade, serão sempre melhor servidas por uma reacção penal, que não envolva, pelo menos no imediato, o sacrifício da sua liberdade, salvo situações de destituição social e económica extrema, que agora não estão em causa. Uma vez dito isto, a opção pela pena substitutiva em discussão pressuporá a formação pelo Tribunal da convicção que a mesma não colocará em risco, em medida não tolerável, a satisfação das necessidades sociais de prevenção da prática de crimes, seja pelo arguido em concreto, seja pelos membros da sociedade em geral. Na fundamentação do acórdão em crise, o Tribunal Colectivo chama a atenção para as elevadas exigências de prevenção geral que os crimes de tráfico de estupefaciente suscitam, em termos que merecem a nossa concordância e que a recorrente não parece pôr em causa. No entanto, resulta da mesma fundamentação que o factor, por assim dizer, determinante da denegação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada residiu nos imperativos de prevenção especial, que decorrem dos antecedentes criminais da arguida. Com efeito, a arguida foi anteriormente condenada, por duas vezes, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em penas de prisão, que, num caso, foi substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade e, no outro, suspensa na sua execução, tendo as penas aplicadas sido declaradas extintas no decurso do ano de 2015. Menos de dois anos depois, em 25/1/17, a arguida praticou os factos por que responde no presente processo. Embora não figure na matéria provada, infere-se do texto do acórdão em crise, mormente, a motivação da decisão de facto que a arguida confessou no essencial a sua apurada conduta e declarou-se arrependida de nela ter incorrido. Tal circunstancialismo é de molde a militar em benefício do êxito da pretensão recursiva, mas não ao ponto de dissipar a convicção negativa que emerge dos antecedentes criminais da arguida. Na verdade, as condenações anteriormente sofridas pela ora recorrente são claramente demonstrativas da ineficácia das penas substitutivas, incluindo a prevista no art. 50º do CP , para o efeito de a dissuadir da prática de crimes, o que só poderá alcançar-se mediante a imposição do sacrifício efectivo da sua liberdade. Em apoio da sua pretensão, a arguida alegou ter filhos menores a seu cargo. Ora, em face daquilo que consta dos pontos 15 e 17 da matéria provada, a arguida, antes de ter sido constituída nessa qualidade processual, vivia com quatro filhos, que não há notícia de serem de menor idade, e quatro netos, dos quais pelo menos três serão menores. Em todo caso, as consequências negativas, que possam resultar para pessoas ligadas à arguida, incluindo familiares próximos, da execução de determinada reacção penal, não constituem obstáculo legal à sua aplicação. A este respeito, diremos ainda que aquilo que se apurou sobre as condições pessoais da arguida não favorece a opção por uma pena a executar em meio livre, pois é revelador um elevado grau de desenquadramento social a vários níveis. Argumenta também a recorrente que o acórdão sob recurso, ao ter-lhe aplicado uma pena de prisão efectiva, violou princípios constitucionais, como o da subsidiariedade, consagrado no art. 18º da CRP, pois as finalidades da punição poderiam ainda ter sido alcançadas, mediante a imposição de uma pena não privativa de liberdade, ou da inviolabilidade da dignidade humana, considerando que a arguida foi tratada como alguém que era preciso afastar da sociedade e não de uma pessoa carecida da integração nesta. Quanto ao princípio da subsidiariedade, afigura-se-nos ter demonstrado, através do ajuizamento acima exposto, que as finalidades da punição, na vertente da prevenção especial, não poderão realizar-se sem a cominação de uma pena que implique o sacrifício da liberdade da arguida. No que se refere ao princípio da dignidade humana, afigura-se-nos que este valor apenas poderia ter sido vulnerado, no contexto em apreço, caso a imposição de uma pena de prisão efectiva tivesse sido resultado de um exacerbamento da tutela das necessidades da prevenção geral, para além daquilo que o seu grau de culpa poderá justificar. Pelo contrário, o factor determinante da não suspensão da pena de prisão aplicada à arguida foram os imperativos de prevenção especial inspirados pelas condenações por ela anteriormente sofridas. Assim, o ajuizamento que conduziu à efectividade da pena aplicada tem subjacente a ideia da arguida como ser responsável, a qual constitui um dos pilares do respeito pela sua dignidade como pessoa. Consequentemente, teremos de concluir que não se mostram reunidos os pressupostos legais da suspensão da execução da pena de prisão em que a arguida foi condenada, estando o recurso por ela interposto do acórdão condenatório votado ao insucesso. Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida. Custas a cargo da recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça. Notifique. Évora 6/2/18 (processado e revisto pelo relator) (Sérgio Bruno Póvoas Corvacho) (João Manuel Monteiro Amaro)