2Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP ), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ''ad quem'' deve oficiosamente[1] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Esses vícios são:
a - A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada . (alínea a)
b – A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão . (alínea b)
c – O erro notório na apreciação da prova . (alínea c)
As questões a decidir nos presentes autos são:
I – Recurso do despacho de fls. 112 (dos presentes autos).
Questão única - admissibilidade da resposta à resposta do MP à motivação de recurso.
II – Recurso da sentença.
1 – Renúncia tácita ao recurso e falta de interesse em agir.
2 – Nulidade da audiência.
3 – Nulidade da sentença.
4 – Nulidade da contra-prova.
B. Decidindo.
I - Recurso do despacho de fls. 112.
O recorrente entende que a sua ''resposta à resposta'' do MP à motivação de recurso é legalmente admissível. Para justificar tal entendimento, afirma que na resposta do MP à motivação foram suscitadas ''questões prévias'' novas e que não foram previamente suscitadas e analisadas pelo arguido, não sendo verdadeiramente uma ''resposta'' mas matéria de ''excepção''.
Não tem razão.
A lei prevê no artº 413º, nº 1 do CPP a resposta ao recurso dos ''sujeitos processuais'' pelo mesmo afectados. Essa resposta, por sua vez, deve ser notificada ''aos sujeitos processuais por ela afectados'', nos termos do nº 3 do mesmo artigo.
Tal notificação apenas ''tem em vista garantir a transparência do processo e do processado, dando conhecimento aos sujeitos processuais da resposta do respondente. Não é admissível resposta à resposta.''[2]
Assim, independentemente do conteúdo da resposta, não é processualmente possível responder à mesma. A interpretação defendida pelo arguido colocaria em causa uma das garantias do processo criminal, ou seja, a expectativa constitucionalmente tutelada de uma decisão ''no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa'' (artº 32º, nº 2 da CRP) e daria cobertura a situações de prolongamento e repetição interminável de respostas a respostas, sempre que fosse invocada uma ''questão prévia'' ou ''excepção'', o que nos parece insustentável.
Não está minimamente em causa o princípio do contraditório, uma vez que a respectiva operatividade se restringe à audiência de julgamento e aos actos instrutórios, o que não é o caso.
Improcede, pois, este recurso.
II - Recurso da sentença.
1ª questão - Renúncia tácita ao recurso e falta de interesse em agir.
Cumpre nesta sede decidir se o requerimento entregue pelo arguido (fls. 41) ora recorrente em 11.01.2010 a solicitar a não transcrição da decisão condenatória para o registo criminal, ou seja, durante o prazo para impugnar aquela decisão por via do recurso é tradução inequívoca daquilo que o MP denomina como ''estado de conformação'' relativamente à condenação, revelador da inexistência de interesse em agir.
Pode definir-se o interesse em agir como o interesse em recorrer ao processo porque o direito do requerente foi afectado e está necessitado de tutela, sendo que a utilidade prática com que se identifica tal interesse não é apreciada de acordo com a opinião pessoal do recorrente mas sim em termos objectivos.[3] O interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo.[4]
Constitui faculdade legalmente admissível o pedido de não transcrição nos certificados referidos nos artigos 11º e 12º da Lei 57/98[5] de 18.08 (Organização e Funcionamento da Identificação Criminal), de sentença que tenha condenado o requerente em pena de prisão até um ano ou em pena não privativa de liberdade. (artº 17º)
A questão que se coloca é: tal conduta por parte do arguido implica uma conformação com a sentença proferida, com a inerente inexistência do interesse em agir?
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque[6], a conformação com a decisão proferida é sinal de que o sujeito ou interveniente processual não necessita do recurso para fazer valer o seu direito, porque a decisão proferida, ela mesmo, já representa o direito aos olhos do sujeito ou interveniente processual por ela visado. Isto é, o sujeito já não tem carência do processo.
Segundo o MP, uma vez que o requerimento foi apresentado na secretaria passados 9 dias da data da leitura da sentença, tal conferiu-lhe tempo mais do que suficiente para que se possa construir nos espíritos do arguido e do seu defensor a convicção de avançar ou não com o recurso da sentença, tendo a decisão sido clara: requerer a não transcrição da mesma no CRC, não existindo interesse em agir no recurso interposto posteriormente.
É verdade que o pedido de não transcrição de uma condenação no CRC pressupõe logicamente o prévio trânsito em julgado da decisão que a decreta. No entanto, tal pressuposto é apenas um substracto legal para apreciação do pedido, não significando necessariamente uma conformação antecipada (ou seja, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória) com tal decisão, com a inerente renúncia ao recurso.
A este propósito, Paulo Pinto de Albuquerque[7] diz-nos que, dados os interesses em jogo no processo penal e o princípio da presunção de inocência, na dúvida sobre os factos referentes à aceitação da condenação, deve presumir-se sempre o interesse em agir.
Em conclusão, nada nos permite concluir que o requerimento para não transcrição da decisão condenatória traduzisse uma conformação irrevogável com a mesma; idêntica posição parece ter tido (implicitamente) o tribunal a quo quando (acertadamente) diferiu para momento ulterior oportuno o conhecimento da pretensão do requerente. (despacho de fls. 42)
Por tudo o exposto, presumimos que o arguido ora recorrente mantenha (mesmo após o requerimento em causa) o interesse em agir.
2ª questão. Nulidade da audiência.
O arguido veio alegar que, recebida a cópia da gravação da audiência, não a conseguiu ouvir, verificando que o seu conteúdo é imperceptível.
Invoca, consequentemente, na motivação do recurso, uma nulidade da gravação concluindo pela existência de uma nulidade da audiência de julgamento, por violação dos artigos 363º e 364º do CPP.
Apesar da dualidade terminológica das nulidades que invoca (nulidade da gravação - nulidade da audiência de julgamento), importa conhecer da natureza da invalidade processual que a alegada circunstância traduzirá, qual o respectivo regime de arguição e quais as consequências a extrair, in casu, da deficiência da gravação e da respectiva arguição pelo arguido.
O artº 363º do CPP, na redacção da Lei nº 59/98, de 25.08, prescrevia:
Artigo 363º
Documentação de declarações orais
As declarações prestadas oralmente são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.
Esta disposição visava permitir a fundamentação da discordância na motivação do recurso e a modificabilidade da decisão em matéria de facto, de acordo com o disposto nos artigos 412º, números 3 e 4 e 431º, ambos do CPP.
Esta versão normativa provocou polémica jurisprudencial quanto à natureza e regime da invalidade resultante da omissão ou deficiência da documentação das declarações prestadas oralmente, quando tal registo fosse obrigatório, vindo a ser proferido o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 5/2002 (DR, 1ª Série, de 17.07.2002), no seguinte sentido: ''A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer.''
Tal jurisprudência uniformizada concluiu que a omissão ou deficiência na documentação das declarações prestadas oralmente na audiência constituía uma invalidade processual susceptível de afectar o direito ao recurso em matéria de facto, sendo certo que a mesma era insusceptível de classificação como nulidade, uma vez que não fazia parte do catálogo normativamente fixado nos artigos 119º e 120º do CP, nem era prevista como tal noutra disposição legal.
A Lei nº 48/2007, de 29.08, porém, veio alterar a redacção do normativo em causa, nos seguintes termos:
Artigo 363.º
Documentação de declarações orais
As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.
Segundo este novo regime, mantém-se a forma da documentação (em regra através de gravação magnetofónica ou audiovisual ou por outro meio desde que apto a assegurar a reprodução integral das declarações prestadas oralmente na audiência, nos termos agora do artº 364º do CPP).
Fixada por via legislativa a natureza da invalidade processual decorrente do aludido vício, entendemos que a agora prevista nulidade por deficiência de documentação da prova terá ser qualificada como uma nulidade sanável e dependente de arguição, uma vez que não faz parte das previstas como insanáveis, estando pois sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 120º a 122º do CPP.
No que diz respeito ao prazo para a arguição desta nulidade, parece-nos inequívoco que, caso seja completamente omitida pelo tribunal a documentação da prova, deve a mesma ser arguida pelo interessado no próprio acto, nos termos do disposto no artº 120º, números 1 e 3, alínea a) do CPP, por se tratar de omissão que é absolutamente perceptível no momento em que se verifica.
Porém, quando ocorra, não uma omissão total, mas apenas uma documentação deficiente traduzida numa gravação em que o sentido das declarações (na sua totalidade ou apenas parcialmente) é completamente inaudível ou dificilmente perceptível, só posteriormente, quando se procede à respectiva análise, é que a deficiência poderá ser detectada.
Com efeito, nestas circunstâncias, quer no decurso da audiência, quer no seu termo, o sujeito processual não tem qualquer meio técnico ou capacidade para se certificar se a gravação se encontra realizada em perfeitas condições e se o registo se mantém audível.
Relativamente a esta questão, que se pode identificar formalmente com a questão da determinação da data do início da contagem do prazo para a sua arguição da mencionada nulidade, é de sublinhar que o DL 39/95, de 15.02, diploma regulador do regime do registo da prova nas audiências, é absolutamente omisso quanto à fixação, seja do início, seja do termo de qualquer prazo para arguição de omissão de gravação ou deficiências ocorridas durante a gravação (vide artº 2º), apenas ali se prevendo que "se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade". (artº 9º)
Como consta da resposta do MP à motivação de recurso, existem sobre esta questão duas posições nucleares:
1 – A defendida por Paulo Pinto de Albuquerque[8], segundo a qual ''a nulidade sana-se se não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo (…) a partir da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido.''
2 - A segunda posição, segundo a qual termo inicial para a contagem do prazo de arguição ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações são postos à disposição do sujeito processual que os requer.[9]
Desde já adiantamos que entendemos ser esta segunda a posição a adoptar, por se nos afigurar mais consentânea com os direitos dos intervenientes processuais, nomeadamente o direito ao recurso; com efeito, só a partir da mencionada data tem o requerente acesso ao conteúdo da gravação e ao conhecimento efectivo de qualquer omissão ou deficiência ocorrida no registo da prova. Pode ainda afirmar-se, em abono desta tese, que durante a audiência de julgamento não está ao alcance do interveniente processual a possibilidade de controlar a audibilidade da gravação. Se a lei determina que é o tribunal que fornece os meios técnicos para se efectivar a gravação (arº 3º, nº 1 do citado DL 39/95), operados por funcionários de justiça (artº 4º), então o escopo que se visa prosseguir, ou seja, a documentação em perfeitas condições de audição, deverá estar em princípio assegurado, sem que impenda sobre os intervenientes processuais o ónus de ''controlar'' o respectivo processo. Pretender o contrário seria onerar os intervenientes processuais com um verdadeiro dever de ''super diligência'', como se refere no Acórdão do STJ de 27.03.2006[10], traduzindo, na prática a transferência do ónus do dever de verificação do funcionário judicial para o interessado.
Duas questões devem, complementarmente, ser esclarecidas:
Se o termo inicial do prazo para arguir a nulidade em causa se conta a partir do dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações são postos à disposição do sujeito processual, é evidente que aquele termo inicial está dependente do prévio requerimento por parte do interessado da respectiva entrega, com o fornecimento do suporte técnico necessário, nos termos do artº 101º, nº 3 do CPP. Contudo, a lei não prevê qualquer prazo para que o sujeito processual interessado requeira cópia da gravação.
Poderá fazê-lo a todo o tempo? É evidente que não.
Entendemos que o requerimento para entrega de cópia das gravações efectuadas deve ser feito durante o prazo do recurso, pois a respectiva utilidade esgota-se e restringe-se às respectivas finalidades. O requerente só tem, em regra, interesse em aceder ao registo da prova após a prolação da decisão final e até ao respectivo trânsito, pois esta, cristalizando o acto de julgamento da matéria de facto, é aquilo que justifica o acto de recorrer, condicionando a respectiva fundamentação. O prazo para interposição de recurso é o intervalo temporal que a lei confere ao interveniente processual para reflectir e ponderar sobre a necessidade e ou utilidade de sindicar o decidido, através da impugnação do julgamento sobre a matéria de facto.
O prazo de arguição da nulidade, na falta de disposição legal em contrário, é o prazo legal de 10 dias previsto no artº 105º, nº 1 do CPP.
Contudo, se a imperceptibilidade da gravação da prova afectar a possibilidade de recurso em matéria de facto, deve entender-se que esta nulidade sanável poderá ser suscitada no prazo da apresentação da motivação de recurso.[11]
Como se lê no acima citado Acórdão da Relação de Coimbra de 01.07.2008 (proferido no processo 120/06.8JAGRD e disponível em www.dgsi.pt ) o interessado , de boa fé, ou seja, convicto que a gravação não tinha falhas, bem poderia ele decidir-se por ouvi-la no tempo estritamente necessário à entrega atempada da motivação do recurso, ou seja, nos últimos dias para a apresentação do recurso sem que nisto possa apontar-se-lhe qualquer falta de zelo ou violação do dever de diligência. A não documentação da prova ou a documentação deficiente que impeça a captação do sentido das declarações não só impossibilita o recorrente de elaborar o recurso sobre a matéria de facto, como impossibilita o tribunal ad quem de captar o sentido da impugnação e, obviamente, de reavaliar a prova.
Deve assim admitir-se a arguição da nulidade em causa até ao final do prazo[12] assinalado na lei para a interposição de recurso com impugnação da matéria de facto.[13]
No caso dos autos, a sentença foi proferida depositada no dia 02.01.2010. (fls. 30/37)
No dia 19.01.2010 foi requerida a entrega de cópia da gravação da prova. (fls. 44)
No dia 27.01.2010 foi interposto recurso, invocando a nulidade da audiência por imperceptibilidade da gravação.
Assim, tem-se por efectuada a arguição da nulidade em devido tempo, uma vez que:
1º - O requerimento para entrega da cópia da gravação da prova foi feito dentro do prazo do recurso.
2º – A nulidade foi invocada dentro dos 10 dias previstos no artº 105º, nº 1 do CPP e dentro do prazo de recurso com impugnação da matéria de facto[14].
Porém, relativamente à forma concreta como o arguido invoca a nulidade que agora conhecemos, importa referir o seguinte: a nulidade traduzida na imperceptibilidade da gravação efectuada que impeça a apreensão do sentido das declarações gravadas não configura uma nulidade da própria decisão de que se recorre, tratando-se, tão só, de uma nulidade relativa a acto de secretaria ocorrido durante a audiência de julgamento.
A nulidade em causa deve ser necessariamente arguida por meio de requerimento dirigido ao tribunal de 1ª instância e não directamente na motivação de recurso interposto da sentença.
Com efeito, o nº 3 do artigo 410º do CPP, que permite o conhecimento de ''inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada'', tem o seu âmbito restringido apenas às nulidades da própria decisão recorrida. Importa lembrar, a este propósito, Alberto dos Reis, referindo o procedimento adequado para a arguição de nulidades quando a inobservância normativa processual não diz respeito à decisão judicial, com a máxima ''dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se''.[15]
As nulidades processuais devem ser suscitadas perante o tribunal em que as mesmas foram cometidas e, caso o requerente se não conforme com a decisão proferida sobre o requerimento de arguição de nulidade, desta caberá recurso, nos termos gerais. Deste modo, a apreciação, em recurso, da nulidade por falta de documentação das declarações prestadas em audiência pressupõe que a mesma foi previamente arguida perante o tribunal a quo, e por este decidida: a admitir-se que poderia em recurso suscitar-se uma nulidade não apreciada pelo tribunal a quo, estaria o tribunal de recurso a conhecer ex novo de uma questão que não foi colocada nem conhecida por aquele tribunal, solução inadmissível considerando que os recursos são meios de impugnação e de correcção de decisões judiciais e não meios de obtenção de decisões novas. Só assim fica cabalmente assegurado o direito fundamental ao recurso consagrado no artigo 32º, nº 1 da CRP.
Relativamente ao caso concreto em causa nos presentes autos, a questão da nulidade decorrente da imperceptibilidade da gravação não foi previamente suscitada na 1ª instância nem o tribunal recorrido sobre ela se pronunciou. Não pode, consequentemente, ser a mesma suscitada no presente recurso, que tem apenas por objecto a sentença condenatória.
Pelo exposto, nesta parte, não se conhece do recurso.[16]
3ª e 4ª questão. Nulidade da sentença e da contraprova.
Segundo o recorrente, o tribunal a quo deveria ter aplicado o disposto no artº 153º, nº 6 do Código da Estrada, dando como provada a TAS que resultou da contra-prova e não a TAS resultante do exame inicial, o que configuraria a nulidade da sentença prevista no artº 379º, nº 1, alínea c) do CPP.
Fixemos, antes de mais, o quadro legal aplicável:
Artigo 153.º[17]
Fiscalização da condução sob influência de álcool
1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
- a)Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
- b)Análise de sangue.
4 - No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 - Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 - O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.
(...)
No caso dos autos, pelas 0642 horas do dia 01.01.2010, foi o ora recorrente submetido ao primeiro teste de detecção de álcool no sangue, tendo acusado uma TAS de 1,65 g/l. Pelas 0656 horas do mesmo dia, foi sujeito a segundo teste (uma vez que requereu a contra-prova), tendo acusado uma TAS de 1,38 g/l, tendo ambos os exames sido realizados no aparelho Dräger MKIIIP com o nº de série ARNA-0052.
Desde logo, cumpre assinalar que a TAS considerada na sentença ora recorrida foi a do 1º teste realizado, existindo uma omissão relativamente à realização da contraprova e do respectivo resultado.
Tal omissão incide sobre uma questão que devia ter sido apreciada, tal seja, a de que TAS considerar para efeitos subsuntivos, se a taxa do 1º teste (como efectivamente foi), se a taxa resultante da realização da contraprova.
Repare-se que esta questão transcende a norma de prevalência da TAS da contraprova estabelecida no nº 6 do artº 153º do CE acima referido, efectivamente considerada organicamente inconstitucional pelo TC (Acórdão nº 488/2009 de 28.09.2009) na parte em que aquela contraprova seja consubstanciada em exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado mediante a utilização de aparelho aprovado. Com efeito, mesmo na ausência de tal norma, sempre restaria a valoração da realização da contraprova, do seu resultado e do juízo alternativo de prova relevante da TAS para efeitos subsuntivos.
Temos, pois, por verificada a nulidade da sentença, nos termos do artº 379º, nº 1, alínea c) do CPP.
Verificada tal nulidade, importa efectuar a valoração da realização da contraprova, do seu resultado e do juízo de prova relevante da TAS para efeitos subsuntivos.
No dia 15.08.2007 entrou em vigor (cfr. respectivo artº 4º) o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17.05), que revogou (artº 2º) o anterior regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas, constante do Decreto Regulamentar nº 24/2008, de 30.10.
No nº 2 do artº 1º do novo Regulamento determina-se que ''a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.''
Por seu turno, no artº 2º, números 1 e 2 do mesmo Regulamento, afirma-se que quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos, sendo que o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.
Por último, segundo o art 3º ainda do mesmo normativo, ''os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no nº 3 do artigo 153° do Código da Estrada.''
É de sublinhar que o novo diploma não contém norma idêntica à do artº 3º, nº 1 do (revogado) Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10. Tal diploma estabelecia no seu artº 3º, nº 1 que a contraprova a que se refere a al. a) do nº 3 do artº 159º do Código da Estrada[18] ''é feita'' em analisador quantitativo, no prazo máximo de 15 minutos após a realização do primeiro teste, podendo para o efeito ser utilizado o mesmo analisador, caso não seja possível recorrer a outro no mesmo prazo.
Assim, parece-nos pacífico entender que o regulamento anterior privilegiava a realização da contraprova em analisador diferente daquele em que era realizado o primeiro teste. Atendendo, porém, ao curto intervalo temporal (15 minutos) que era imposto como limite entre os dois testes, a lei previa uma ''válvula de segurança'' destinada a assegurar a realização efectiva da contraprova, ou seja, a possibilidade residual de esta última ser efectuada no mesmo analisador.
No novo regime, foi suprimida a referência à possibilidade de realização da contraprova no mesmo analisador onde é efectuado o teste inicial:
Tal supressão é passível de duas leituras, a saber: (a) ''permitir, sem limitações, a utilização do mesmo analisador quantitativo para realização do exame de pesquisa no álcool expirado e para a respectiva contraprova, em vez de prever tal solução com carácter subsidiário, como ocorria anteriormente''[19]; (b) afastar a possibilidade legal de realização da contraprova no mesmo analisador utilizado para a realização do 1º teste.
Em abono da 1ª tese pode invocar-se a existência de uma ''linha de simplificação pragmática''[20] iniciada com o abandono normativo, em 2001, da exigência de utilização para realização da contraprova de ''aparelho aprovado especificamente para o efeito''.
Não temos, contudo, por verificada tal linha de simplificação pragmática, e isto fundamentalmente por duas ordens de razões:
I - A menção à exigência de aparelho aprovado especificamente para o citado fim foi, recorde-se, introduzida pelo artº 10º, nº 3 do DL 124/90, de 14.04, que instituiu um novo regime sancionatório da condução sob influência do álcool. A redacção era especificamente a seguinte: ''Requerida a contraprova, o agente da autoridade (…) [submeterá o condutor] ao exame de pesquisa no ar expirado a realizar em equipamento específico para o efeito devidamente aprovado (…).''
Mais se prescrevia no artº 20º, nº1 daquele diploma que a regulamentação necessária à execução do diposto no mesmo seria efectuada no prazo máximo de 120 dias por decreto regulamentar a portaria conjunta de vários ministros.
Curiosamente, o nº 2 de tal disposição determinava que do mencionado decreto regulamentar constará o ''tipo de material a utilizar para determinação da presença de álcool no ar expirado'', não se fazendo qualquer menção à especificidade do equipamento devidamente aprovado para efectuar as contraprovas.
Mais se previa no artº 21º do mencionado diploma que o disposto nos artigos 1º a 19º entraria em vigor com a regulamentação prevista no artigo anterior.
Na sequência daquele diploma veio a ser efectivamente publicado em 14 de Maio do mesmo ano o Decreto Regulamentar 12/90. Porém, neste diploma apenas se prevê (artº 1º, nº 2) que a determinação da taxa de álcool é feita por meio de analisador quantitativo de ar expirado ou por métodos biológicos, inexistindo qualquer referência à aprovação de qualquer equipamento específico para o efeito de realização de contraprova.
Tal omissão normativa estende-se, quer ao DL 291/90, de 20.09, que harmoniza o controle metrológico com as normas comunitárias, quer à Portaria 962/90, de 09.10 que aprova o Regulamento Geral do Controlo Metrológico, quer, mais especificamente, à Portaria nº 110/91, de 06.02, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
Assim, nunca tendo sido regulamentadas as características técnicas a que devia obedecer o analisador quantitativo específico para a contraprova, entende-se que nunca entrou em vigor o artº 10º, nº 3 do DL 124/90, na parte em que previa a utilização de equipamento específico aprovado para a realização da contraprova, bastando a utilização dos analisadores aprovados para a realização do 1º teste.
Assim, a menção à exigência de aparelho aprovado especificamente para a contraprova introduzida no Código da Estrada pelo DL 2/98, de 03.01, que alterou a redacção do artº 159º daquele compêndio normativo, passando a constar da respectiva alínea a) do nº 3, nada mais veio do que reproduzir no essencial uma anterior formulação legal, inexequível, dada a inexistência de regulamentação.
II – Para além da falta de regulamentação da mencionada especificidade do analisador a utilizar para realização das contraprovas, logo após a introdução daquela redacção do artº 159º do CE pelo DL 2/98, veio o Decreto Regulamentar nº 24/98[21], de 30.10, prever expressamente a possibilidade de utilização para realização da contraprova do mesmo analisador utilizado para efectuar o 1º teste, independentemente da sua aprovação específica para a realização de contraprovas.
Assim, entendemos que a nova redacção do artº 159º do CE introduzida pelo DL 162/2001, de 22.05, prevendo concretamente que a contraprova deveria ser realizada ''através de aparelho aprovado'', veio apenas a dar a expressão legal correcta a uma realidade normativa preexistente, não traduzindo uma orientação determinada de simplificação dos procedimentos técnicos a observar em sede de pesquisa de álcool no sangue para efeitos de fiscalização viária. Aliás, se é possível descortinar uma linha de evolução legislativa, parece-nos ser de considerar precisamente a inversa, ou seja, anteriormente ao DR 24/98, a contraprova poderia ser realizada indiferentemente no mesmo ou em analisador diferente; com este diploma, passou a ser preferentemente utilizado um analisador diferente; actualmente, ao não se prever a possibilidade de utilização do mesmo analisador, deve a contraprova ser necessariamente efectuada num analisador diferente.
Com efeito, ao não prever tal possibilidade (utilização do mesmo analisador), antes expressamente admitida, o caminho hermenêutico mais acertado parece ser o afastamento legal da possibilidade ser utilizado na contraprova e no teste inicial o mesmo aparelho. É especialmente consistente com esta interpretação, o alargamento do intervalo máximo entre testes de 15 para 30 minutos levado a efeito pela Lei 18/2007. (cfr. supressão da referência expressa[22] a qualquer intervalo máximo entre testes em caso de contraprova no próprio artigo assim epigrafado - artº 3º - e substituição de tal referência por uma remissão para os ''métodos'' previstos no normativo em causa, ou seja, entre outros métodos previstos, para o ''método'' previsto no artº 2º[23], nº 1 - onde se prevê o intervalo máximo de 30 minutos entre os testes realizados pelos analisadores qualitativos e quantitativos – que são aplicáveis à contraprova prevista no nº 3 do artº 153º do Código da Estrada)
Deste modo, parece-nos claro que a lei, ao excluir a possibilidade de realização da contraprova no mesmo analisador, compensou essa exclusão (por razões de exequibilidade da realização da contraprova) com o alargamento do intervalo máximo entre testes para 30 minutos. Por outro lado, e dada a referida exclusão, é ainda de referir uma alteração da maior importância: enquanto o intervalo máximo de 15 minutos entre testes previsto no artº 3º, nº 1 do DR 24/98 assumia natureza impreterível, já o intervalo de 30 minutos estabelecido no artº 2º, nº 1 do novo Regulamento é um intervalo-norma, pois a lei prevê que deve ser respeitado ''sempre que possível''. Também tal natureza se justifica pois, uma vez que a contraprova não pode ser realizada no mesmo analisador, poderão ocorrer situações (nomeadamente quando o posto policial mais próximo onde se encontra outro analisador quantitativo esteja a uma distância que impossibilite uma deslocação em menos de 30 minutos) em que, mesmo com toda a diligência e urgência possíveis, não seja possível respeitar o mencionado intervalo de 30 minutos. Nestas situações (que terão de ser devidamente justificadas) ainda será possível realizar a contraprova, em analisador diferente, após o decurso daquele período.
Entendemos que só a realização da contraprova num analisador diferente do utilizado no 1º teste assegurará o exercício do direito de defesa que aquela faculdade visa.
Com efeito, na definição da extensão das garantias de defesa no âmbito do direito penal estradal, nomeadamente quanto à norma que prevê a utilização de aparelhos de fiscalização de trânsito, é pacífico que constitui garantia essencial da defesa a possibilidade de discutir eficazmente os elementos de prova que integram a acusação, sendo que, no plano específico do quadro normativo que rege a condução de veículos sob a influência do álcool prevê-se, na sequência do exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado pelos agentes da autoridade, a possibilidade de contraprova como meio de discutir e contestar o valor probatório dos resultados daquele mesmo exame.[24]
De facto, a contraprova é um meio de defesa pelo qual o examinando pode impugnar o resultado apresentado pelo aparelho utilizado no primeiro teste qualitativo. A utilização do mesmo analisador na contraprova não daria quaisquer garantias contra a eventual falta de fiabilidade do aparelho, realidade que sustentará nuclearmente o juízo (implícito) de desconfiança do arguido.[25]
Aliás, mesmo que possa um eventual erro derivar de um ''erro de procedimento da utilização e manipulação do aparelho por parte do agente da autoridade''[26] sempre a restaria a dúvida sobre um eventual funcionamento deficiente do analisador, dúvida apenas sanável através da pela utilização de outro analisador para a contraprova.
Com este quadro, que nos parece indiscutível, só a utilização de outro aparelho devidamente aprovado poderá confirmar (afastando eventuais dúvidas), ou não, o resultado anteriormente obtido.[27]
Pode objectar-se que, dando o artº 153º, nº 3 do CE a hipótese de escolha ao examinando pela realização da contraprova através de novo teste em analisador aprovado ou de análise de sangue, sempre estaria deferida àquele a possibilidade de, em caso de suspeita relativamente ao funcionamento do aparelho, optar pela análise sanguínea. Não nos parece que tal objecção possa proceder, uma vez que, em tais situações, não teria o condutor hipótese de escolha, sendo-lhe verdadeiramente imposta[28] a realização de um exame invasivo da sua integridade física, introduzindo-se uma evidente desigualdade de tratamento, obviamente não justificável por eventuais legítimas dúvidas que aquele tivesse relativamente ao funcionamento do analisador utilizado para a realização do 1º teste.
Em síntese, entendemos que, tendo o condutor de um veículo, após ter sido submetido a um teste positivo de pesquisa de álcool no sangue, optado pela realização da contraprova através de novo exame, nos termos da alínea a) do nº 3 do artº 153º do Código da Estrada, tal exame deverá realizado com analisador quantitativo diferente do utilizado no 1º teste.[29]
Uma vez que efectivamente, no caso dos autos, foi utilizado para realizar a contraprova o mesmo analisador quantitativo, quais as consequências jurídicas a extrair de tal facto?
Quer o exame de pesquisa de álcool no ar expirado previsto no artº 153º, nº 1 do CE, quer o ''novo'' exame em que se traduz a contraprova de acordo com a alínea a) do nº 3 da mesma disposição legal, são meios de obtenção de prova sujeitos à disciplina constante dos artigos 171º a 173º do CPP.
Os meios de obtenção de prova (tal como os meios de prova) estão sujeitos ao princípio da não taxatividade, ou seja, a lei não estabelece um critério substantivo especial para a admissibilidade das provas não previstas na lei.[30]
O exame de pesquisa de álcool no ar expirado realizado através de analisador quantitativo, estando expressamente previsto na lei, não pode considerar-se inadmissível, nos termos previstos no artº 125º do CPP.
Contudo, como vimos, a lei determina uma forma vinculada de realizar o exame de pesquisa de álcool no ar expirado em caso de contraprova, excluindo a possibilidade de realização deste exame com o mesmo analisador utilizado para a realização do 1º exame.
No caso dos autos, foi desrespeitada a forma vinculada de realização do exame em que se devia traduzir a contraprova, ou seja, tratou-se da prática de um acto fora das condições legais, o que conduz à respectiva ilegalidade e consequente invalidade[31]. É de sublinhar que o processo criminal deve assegurar todas as garantias de defesa (cfr. artº 32º, nº 1 da CRP), o que não aconteceu neste caso, pois a garantia de realização de acordo com a lei da contraprova não foi observada.
Importa salientar que a prova, entendida como actividade probatória, é também garantia de realização de um processo justo, de eliminação do arbítrio e por isso a demonstração da realidade dos factos não há-de procurar-se a qualquer preço, mas apenas através de meios lícitos.[32]
Relativamente à eficácia da confissão relativamente à TAS que o arguido acusou no 1º teste efectuado, deve sublinhar-se o seguinte:
Do artº 344º, nº 3, alínea b) e nº 4 do CPP resulta que a prova por confissão obedece ao princípio vertido no artº 127 do mesmo compêndio normativo: ''a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.''
O artº 140º, nº 2 do CPP afirma aplicável às declarações do arguido o disposto no artº 128º do mesmo diploma, segundo o qual, (nº 1) ''A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.''
Flui do exposto que prova por confissão só pode incidir e relevar sobre factos que sendo do conhecimento directo dos depoentes, sejam juridicamente relevantes para aferir da existência dos elementos do crime, da punibilidade do agente e do seu grau de culpabilidade.
Ora, conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através de percepção sensorial, isto é através da visão ou audição.
Porém, o tipo de crime em causa nos presentes autos integra nuclearmente a verificação de uma TAS igual ou superior 1,2 g/l, o que implica a efectivação de uma medição metrológica por recurso a instrumentos tecnológicos ou através de análise ao sangue, e tal medição entra em linha de conta com variáveis como sejam a massa corporal do indivíduo e a circunstância de ter ou não ingerido outras substâncias designadamente alimentos sólidos.
Assim, deve concluir-se que confissão do arguido nunca poderia relevar quanto ao concreto valor da TAS, limitando-se a sua relevância às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que aquele pode ter ciência directa.[33]
No caso dos autos, o Tribunal a quo, como acima vimos, pura e simplesmente, ignorou não só a realização da contraprova, como o respectivo resultado.
Considerando, porém, que a mesma foi requerida e que foi realizada sem observância de uma das exigências legais, não é possível afirmar inequivocamente qual a TAS que o arguido acusou (a TAS da contraprova é afectada pela invalidade da mesma e a TAS do teste inicial não pode ser considerada porque o arguido colocou a mesma em causa, requerendo a contraprova).
Deste modo, não se determinou efectivamente a taxa de álcool que o recorrente registava, pelo que não se mostra preenchido o elemento objectivo[34] do tipo legal do crime de condução em estado de embriaguez que lhe havia sido imputado, nos termos dos artigos 292º, nº 1, e artº 69º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal.
Impõe-se, consequentemente, a absolvição do arguido, o que se decidirá.
Fica prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas.
