05420/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Julgando verificada uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, a sentença assim o disse, julgando improcedente o pedido e recusando a providência;.

II- A sentença recorrida não deixou de conhecer da questão que lhe cumpria conhecer (a verificação do requisito da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA), só que o fez na perspectiva do fumus malus evidente, sendo certo que, de acordo com o preceituado no nº 2 do art. 664º do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, o juiz não está sujeito à alegação das partes no que se refere à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito;

III- A demolição traduz-se na execução material do acto de indeferimento, cuja bondade jurídica a Recorrente não questionou;

IV- Ora, mesmo que não seja aplicável ao caso o RJUE (art. 106º respectivo), como pretende a Recorrente, sempre a Administração teria de ter recursos legais que lhe permitissem a execução do acto administrativo de indeferimento firmado na ordem jurídica como caso decidido;

V- E, tais instrumentos encontram-se previstos, em termos gerais, nos artigos 149º e seguintes do CPA, e nos termos do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL. nº 380/99, de 22/9, na redacção dada pelo DL. nº 310/2003, de 10/12 (art. 114º do RJIGT).

V. ..Portugal - Comunicações Pessoais, SA interpõe recurso da sentença do TAF- Sintra que julgou improcedente o pedido de adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1a - A douta decisão prolatada pelo Tribunal a quo é nula, por omissão de pronúncia, já que não aprecia questão suscitada pela Recorrente ainda que, formalmente, aparente fazê-lo;

2a - Na verdade, a mesma sentença não se pronuncia sobre a manifesta ilegalidade do acto suspendendo, oportunamente suscitada pela Recorrente, nomeadamente a inaplicabilidade in casu das prescrições do RJUE e consequente invalidade do mesmo acto;

3a- Acresce que, mesmo na eventualidade de se entender não ser o acto suspendendo manifestamente ilegal - o que se concebe por cautela de patrocínio - ainda assim se imporia a revogação da decisão ora em crise e, bem assim, do despacho que indeferiu a produção de prova requerida;

4a - Com efeito, a douta sentença sub judice reputa a pretensão que a Requerente pretende fazer valer em sede de acção definitiva de “manifestamente improcedente”, sem que, porém, os autos contenham matéria bastante que permita a formulação de tal juízo;

5a - Antes pelo contrário - e paradoxalmente - o Tribunal a quo manifesta-se impotente para conhecer, em sede cautelar, das questões de que irá depender a procedência ou improcedência da acção definitiva;

6a - Ademais, e em virtude de tal entendimento que não podemos perfilhar, não veio o Tribunal a debruçar-se sobre os requisitos de que depende a concessão da providência, nomeadamente o periculum in mora, havendo, ademais, indeferido o requerimento de produção de prova;

7a - Ora, não se julgando o acto suspendendo manifestamente ilegal, impõe-se a ampliação da matéria de facto assente e da que constitui a base instrutória da causa, já que os autos não contêm elementos bastantes que permitam aferir da verificação in casu dos requisitos de que depende a concessão de providências ao abrigo do art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA, e, em concreto, o periculum in mora:

8a - A douta sentença ora em crise é, pois, nula, por omissão de pronúncia, violando, ademais, as regras legais contidas nos arts. 94º, n.º 1,120º, n.º 1, al. a) e b), do CPTA, art. 106º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e art. 4º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro.

O Município de Cascais interpõe recurso subordinado, na parte da

sentença que julgou improcedente a questão prévia por si suscitada, concluindo o seguinte:

Ao decidir pela improcedência da questão prévia suscitada pela requerida, designadamente considerando não ser a providência cautelar de suspensão de eficácia de acto de demolição de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, inútil, tendo em conta que o efeito suspensivo pretendido é, desde logo, alcançado automaticamente ope legis pela interposição da acção principal, a Sentença violou o disposto no art 2° alínea j), art. 106° e art 115° do RJUE e 112° n.° 1, 120 n.° 1 alínea b) do CPTA, devendo consequentemente ser substituída por decisão que reconheça esse mesmo efeito.

Por sua vez, em contra-alegações, formula as seguintes conclusões:

I. A Sentença não merece qualquer censura ao não apreciar os demais pressupostos de que depende o decretamento da Providência Cautelar, nomeadamente quando julgou, desde logo, não demonstrado o pressuposto "fumus bonus iuris" quanto à pretensão da acção principal;

II. A inexistência do referido "fumus bonus iuris" ("aparência do bom direito") da pretensão é patente quando o acto impugnado (demolição) constituí um acto executório de outro acto prévio, constituído pelo indeferimento (de 13.Fev.06) do pedido de legalização por ofensa de normas imperativas do POPNSC. Acto este, cuja validade jurídica não é posta em causa pela requerente que não o impugnou graciosa ou contenciosamente;

III. Ao invés, o Fumus Malus da acção principal revela-se na pretensão da requerente procurar evitar a demolição de uma infra-estrutura que assume, e confessa, que se localiza numa área do POPNSC onde a mesma é interdita, violando o disposto na al. a) do n.º 1 do art. 15º do POPNSC e os valores de natureza ecológica, paisagística e de protecção da natureza;

IV. Mesmo que se considerar-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre toda a extensão do fumus bonus iuris invocado pela requerente, sempre está o Tribunal ad quem, sem necessidade de mais prova, em posição, desde já, de fazer;

V. A requerente sustenta que o acto de demolição é ilegal porque, ao caso, não se aplica o RJUE e não existe sequer norma jurídica nomeadamente no D.L. 11/2003 que permite o recurso à demolição, ora cremos que assim não sucede:

VI. Em primeiro lugar, cremos que efectivamente se aplica o RJUE, no que se refere às medidas de tutela da legalidade urbanística (embargo e demolição) uma vez que se trata de uma operação material que se subsume ao conceito jurídico de operação urbanística (al. j) do art 2º do RJUE);

VII. O D.L 11/2003, apesar de regular um procedimento especial de obtenção desta autorização urbanística junto dos Municípios e de prever coimas, não esgota em si, todo o regime aplicável a estas verdadeiras operação urbanísticas, nem exclui a aplicação do RJUE nomeadamente quanto às medidas de tutela da legalidade urbanística;

VIII. Pelo contrário, é clara a intenção do legislador em pressupor a aplicação dessas medidas de tutela da legalidade urbanística, como sucede no art 14º n.º 1 al. d) in fine;

IX. Ainda que se considera-se o RJUE inaplicável, sempre seria possível a

demolição enquanto acto executório nos termos gerais do Código do Procedimento Administrativo (art. 149° e ss. do CPA) ou nos termos do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (art. 114° do RJIGT);

X. Aliás, a mera coima e a medida de suspensão de utilização e funcionamento, únicas medida previstas no D.L 11/2003, seriam manifestamente insuficientes para acautelar a reposição da legalidade urbanística;

XI. Basta ter presente que uma torre de suporte destas infra-estruturas, mesmo depois do operador pagar a coima e mesmo não estando em funcionamento, se não for demolida, continua a ofender os bens jurídicos urbanísticos a acautelar;

XII. A requerente funda ainda o fumus bonus iuris da sua pretensão invocando, embora sem razão, cremos, a incompetência do Vereador para a prática do acto aqui em crise;

XIII. Sucede que o art. 69º n.º 1 e 2 da Lei 169/99, de 18 de Setembro, com a redacção dada pela Lei 5-A/2002, permite ao Presidente da Câmara delegar no aqui autor do acto, os poderes para a prática do mesmo, o que sucedeu por via do despacho 78/2005 de 10 de Novembro vide ponto 7.8.

XIV. Assim não demonstra a requerente o fumos bonus iuris da sua pretensão de impugnação do acto de demolição, mas antes, como bem nota o Tribunal a quo, um verdadeiro fumus malus, devendo o Tribunal Ad quem negar provimento ao recurso principal sem prejuízo da análise do referido no recurso subordinado.

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) A Requerente é operadora de telecomunicações, dedicando-se à prestação de serviços de telecomunicações - Acordo;

B) A Requerente é titular das licenças para prestação dos serviços que presta, o Serviço Móvel Terrestre (2G) e Sistemas de Telecomunicações Móveis Internacionais (3G) - cfr. docs. 1 e 2 dos autos, para que se remete e Acordo;

C) Em 39/05/2003 a Requerente apresentou nos serviços da Câmara Municipal de Cascais pedido de autorização municipal para a instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, sita no Cabo Raso, em Cascais, nos termos e para os efeitos do artº 15º do D.L. nº 11/2003, de 18/01, o que deu origem ao processo camarário referenciado U-6605/03, instruindo-o com documentos - Acordo e cfr. proc. adm. (Pasta 2);

D) Em 12/10/2005 foi prestada a seguinte informação técnica: "Tendo em conta que a antena se localiza em área de protecção parcial Tipo l do PNSC dever-se-á entender a falta de parecer desta entidade como parecer desfavorável pelo que se propõe o indeferimento da pretensão ao abrigo da alínea b) do art 7º do DL nº 11/2003, promovendo-se a audiência prévia do interessado nos termos do artº 100º e segs. ao CPA.”- cfr. fls.7 do proc. adm;

E) Em 19/01/2006 a ora Requerente pronunciou-se em audiência prévia - cfr. fls. 7 do proc, adm.;

F) Em 07/02/2006 foi prestada a seguinte informação técnica: "Os elementos submetidos em nada alteram o parecer técnico anteriormente emitido. Assim, por incumprimento do disposto na alínea a) do art° 15° do RPNSC (...), propõe-se o indeferimento nos termos propostos" - cfr. fls. 7 do proc. adm.;

G) Por despacho datado de 13/02/2006, do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, o pedido de autorização municipal veio a ser definitivamente indeferido - cfr. fls. 7 do proc. adm.;

H) Por ofício datado de 17/02/2006 a ora Requerente foi notificada do indeferimento do pedido de autorização municipal da instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações - doc. de fls. 8 (Pasta 2) e fls. 50 (Pasta 1) do proc. adm.;

I) Em 04/07/2007 foi emitido projecto de despacho a ordenar a demolição/reposição da instalação, nos termos de fls. 13 do proc. adm. para que se remete;

J) Em 05/07/2007 foi expedido ofício a notificar a ora Requerente - cfr. fls. 13 verso e 15, do proc. adm.;

K) A ora Requerente pronunciou-se em audiência prévia em 20/08/2007, nos termos constantes do doc. de fls. 16-17 do proc. adm.;

L) Em 30/08/2007 foi emitido parecer jurídico, nos termos constantes de fls. 28-29 do proc. adm.;

M) Em 12/12/2007 o parecer jurídico que antecede foi homologado, repetindo-se a fase de audiência dos interessados - cfr. fls. 24e segs do proc. adm.;

N) Em 26/01/2009 foi proferida Decisão final pelo Vereador da Câmara Municipal de Cascais, da mesma resultando o que se extrai, em súmula; “No uso da competência conferida pela alínea m) do nº 2 do Artº 68º da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, e pelo nº 1 do Artº 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, (...) e ainda na que me foi delegada pelo Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Cascais através do Despacho nº 46/08, de 12 de Novembro, Na sequência da participação nº 211/07, onde se descreve a situação da obra tal como se encontrava à data da sua detecção. Conforme parecer do Gabinete de Assuntos Jurídicos de 31/08/07, Mantém-se, assim, a existência de uma obra que violou o disposto no Art 4º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (...). Determino a demolição / reposição da obra e colocação de uma estação de base de telecomunicações móveis na cobertura do prédio, (…)” - cfr. fls. 34 do proc. adm. (Pasta 1);

O) Por ofício datado de 11702/2009 a ora Requerente foi notificada do despacho antecedente - cfr. fls. 35 do proc. adm.;

P) A infra-estrutura objecto do pedido de autorização e do acto suspendendo

encontra-se instalada em momento anterior à entrada em vigor do D.L. nº

11/2003, de 18/01-Acordo;

Q) A referida infra-estrutura de telecomunicações situa-se em área de protecção parcial Tipo l do Parque Natural de Sintra Cascais - Acordo e cfr. fls, 55 do proc, adm. (Pasta 2);

R) A Requerente instaurou os presentes autos de processo cautelar em

16/04/2009-fls. 1 dos autos.

O Direito

A sentença recorrida julgou improcedentes o pedido de adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo e a questão prévia de inadmissibilidade do pedido de suspensão de eficácia.

A Recorrente alega que a sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia, já que não se pronuncia sobre a manifesta ilegalidade do acto suspendendo, suscitada pela Recorrente, nomeadamente a inaplicabilidade in casu das prescrições do RJUE e consequente invalidade do mesmo acto. Mais defende que mesmo que se entendesse não ser o acto suspendendo manifestamente ilegal, ainda assim se imporia a revogação da decisão ora em crise e, bem assim, do despacho que indeferiu a produção de prova requerida, já que apesar de a sentença reputar a pretensão que a Requerente pretende fazer valer em sede de acção definitiva de “manifestamente improcedente”, os autos não contêm matéria bastante que permita a formulação de tal juízo.

Termina alegando que a sentença ora em crise é nula, por omissão de pronúncia, violando, ademais, as regras legais contidas nos arts. 94º, n.º 1,120º, n.º 1, al. a) e b), do CPTA, art. 106º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e art. 4º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro.

Vejamos.

A nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC verifica-se se “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”.

Tal nulidade, de omissão de pronúncia ou excesso de pronúncia, traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do dever prescrito no nº 2 do art. 660º do CPC, que é o dever de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação.

Ora, no caso dos autos, a sentença recorrida tinha de conhecer dos requisitos previstos no art. 120, nº 1, als. a) e/ou b) do CPTA (estes últimos não foram apreciados, face á solução dada a propósito da al. a)), e fê-lo.

E, começando pela alínea a), considerou, e bem, não caber na presente instância decidir definitivamente sobre a (i)legalidade do teor do despacho impugnado, cumprindo apenas “…avaliar se é evidente a procedência da pretensão da Requerente na acção principal, por o acto impugnado se mostrar manifestamente ilegal ou seja, se a ilegalidade do mesmo é tão manifesta, que seja evidente e não deixe dívidas para o julgador sobre o provimento da pretensão da Requerente, a decidir na acção principal.”.

Só que, a sentença recorrida considerou que, face à prova produzida e ao circunstancialismo fáctico verificado, o que se detectava de forma manifesta era, não o fumus boni iuris intenso exigido por aquele preceito (derivado da evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal), mas, o fumus malus evidente.

E, podia fazê-lo, já que como escreve José Carlos Vieira de Andrade,

in A Justiça Administrativa (Lições), 9ª ed., Almedina, pág. 343, sobre tal preceito: “Também na situação oposta - que não está expressamente regulada, mas cuja solução resulta implicitamente das normas aplicáveis - ou seja em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, mesmo que não haja circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido, será sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória. Portanto, nos casos de evidência da legalidade ou da ilegalidade da pretensão, o fumus boni iuris ou o fumus malus funcionam como o fundamento determinante da concessão ou da recusa da providência.”

Ora, sendo uma situação de manifesta falta de fundamento que a sentença julgou verificada, assim o disse, julgando improcedente o pedido e recusando a providência. Ou seja, a sentença recorrida não deixou de conhecer da questão que lhe cumpria conhecer (a verificação do requisito da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA), só que o fez na perspectiva do fumus malus evidente, sendo certo que, de acordo com o preceituado no nº 2 do art. 664º do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, o juiz não está sujeito à alegação das partes no que se refere à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.

Termos em que, improcede a nulidade de sentença, por omissão de pronúncia.

Alega, também, a Recorrente que apesar de a sentença reputar a pretensão que pretende fazer valer em sede de acção definitiva de “manifestamente improcedente”, os autos não contêm matéria bastante que permita a formulação de tal juízo.

A Recorrente invoca como fumus boni iuris as seguintes causas de pedir: a) o acto administrativo ser ilegal por inexistir norma legal que permita às autarquias ordenar a demolição de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, sendo o DL nº 11/2003, de 18/1, omisso quanto a tal possibilidade; b) o acto é estranho às atribuições do Vereador; c) ao contrário da fundamentação aduzida, não é aplicável o RJUE, fundando-se em preceitos legais que não são aplicáveis ao caso.

A sentença recorrida funda-se no seguinte para considerar a pretensão da Recorrente formulada na acção principal manifestamente improcedente:

“Desde já se diga que, da prova produzida e de todo o circunstancialismo fáctico, que a instância cautelar já permite revelar é nosso entendimento ser manifesta a falta que assiste à Requerente, no que respeita a atacar a validade/legalidade do referido despacho, ou seja, quanto ao requisito ao fumus bonus iuris.

Assim, do que resulta dos autos e do probatório assente, concretamente dos termos constantes da alínea Q) dos Factos Assentes, consiste o de a estação de telecomunicações objecto do acto suspendendo se situar em área de protecção parcial Tipo I do Parque Natural de Sintra Cascais, em relação ao qual está vedada qualquer intervenção, desde logo e de forma expressamente prevista, estar vedada a instalação de estações de telecomunicações como a dos autos.

Isto é, na letra da alínea a) do nº 1 do artº 15º do RPNSC, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 1-A/2004, publicada no Diário da República nº 6, de 08/01/2004, “(...) nas áreas de protecção parcial do tipo l são (ainda) interditas as seguintes actividades: a) A instalação de linhas de distribuição e transporte de energia eléctrica de alta e média tensão e de linhas ou antenas de telecomunicações (...)".

Donde, salvo melhor entendimento, consideramos ser evidente a improcedência da pretensão formulada pela Requerente no processo principal, pois da sua interpretação concatenada resulta de forma clara, evidente e imediata, atentos os vícios que são invocados para atacar a validade do acto ora suspendendo, a improcedência da pretensão material requerida.

Para o juízo ora formulado, de manifesta falta de razão que assiste â Requerente, importa ainda atender ao facto igualmente demonstrado quanto o de ter sido indeferido o pedido da autorização da instalação de telecomunicações em causa, de tal citada decisão administrativa encontrar-se consolidada na ordem jurídica, por ser caso decidido, por falta de impugnação pela interessada, ora Requerente e de a Requerente admitir que a citada instalação tem o seu enquadramento no Parque Natural de Sintra Cascais, nos termos que resultam assentes na alínea Q) do probatório, não se tratando por isso, de matéria controvertida.

Para o que, em função do probatório demonstrado em juízo, que não merece qualquer divergência entre as partes, nos termos que resultam da alegação constante dos seus articulados e em função das concretas causas de pedir que foram alegadas para abalar a legalidade do acto suspendendo, consideramos ser manifesta a falta de razão que assiste à Requerente.

Pelo que, no que concerne ao primeiro critério, da juridicidade material, resulta, salvo melhor opinião, que é manifesta e evidente a falta de fundamento da pretensão principal, de modo a que deve entender-se, sem mais, no sentido da recusa do decretamento da providência requerida.

Concluindo, consideramos ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, não se verificando o requisito do fumus bom iuris mas antes, pelo contrário malus, da pretensão formulada pela Requerente.”

Entendemos que o assim decidido não merece censura, sendo certo que, sobre o assim decidido, a Recorrente se limita a concluir que os autos não contêm matéria bastante que permita a formulação de tal juízo, de manifesta improcedência.

Ora, desde logo, o que está em causa na acção principal é a impugnação de um acto de execução (demolição) de anterior acto de indeferimento de autorização para legalizar uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, situada na área de Protecção Parcial Tipo I do Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra-Cascais, sendo certo que a antena, para fins comerciais, é interdita naquele local - art. 15º, nº 1, al. a) do RPNSC (cfr. als. C) a H) e Q) do probatório). Indeferimento esse, com o qual a recorrente se conformou.

Assim, a demolição traduz-se na execução material do acto de indeferimento, cuja bondade jurídica a Recorrente não questionou.

Ora, mesmo que não seja aplicável ao caso o RJUE (art. 106º respectivo), como pretende a Recorrente, sempre a Administração teria de ter recursos legais que lhe permitissem a execução do acto administrativo de indeferimento firmado na ordem jurídica como caso decidido. E, tais instrumentos encontram-se previstos, em termos gerais, nos artigos 149º e seguintes do CPA, e nos termos do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL. nº 380/99, de 22/9, na redacção dada pelo DL. nº 310/2003, de 10/12 (art. 114º do RJIGT).

Termos em que, ao considerar verificado o pressuposto da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, na vertente de evidência da ilegalidade da pretensão formulada a sentença recorrida não tinha que apreciar os requisitos da al b) do mesmo preceito, não tendo violado as normas jurídicas aplicáveis, sendo de manter.

Assim, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões invocadas no recurso da V...Portugal e o recurso subordinado.

Pelo exposto, acordam em:

a) - negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente V...Portugal, confirmando a sentença recorrida;

b) - não conhecer do recurso subordinado;

c) - condenar a Recorrente V...Portugal nas custas, fixando a taxa de justiça em 6 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. f) do CCJ).

Lisboa, 17 de Setembro de 2009

Teresa de Sousa

Coelho da Cunha

Fonseca da Paz