IIIO DIREITO
Quanto à nulidade da decisão recorrida- conclusão 1-a), b) e c):
Argui, a recorrente A..., a nulidade da sentença recorrida, por o Mmo. Juiz se não ter pronunciado sobre a falta de poderes do mandato junto pela ..., sendo que a procuração dos seus Ilustres Mandatários, não vem assinada por quem legalmente a obrigue, questão que suscitara na resposta ao incidente de intervenção espontânea deduzido por aquela.
Ora, compulsados os autos verifica-se que, antes mesmo do cumprimento do artº54º da LPTA quanto à referida questão, a oponente ..., veio a fls. 313 dos autos requerer a junção aos mesmos de nova procuração forense, outorgada em 27 de Março de 2003, pelo Presidente do Conselho de Administração da requerente, Eng. ... e pelo administrador da requerente, ... (cf. documentos do registo da sociedade ... juntos aos autos pela própria recorrente, a fls. 285 a 295), bem como de uma Declaração de Ratificação da anterior procuração, junta com a petição de oposição espontânea e do conteúdo desta, subscrita pelos referidos administradores (cf. fls.314 e 315). Tendo, após notificada para efeitos do citado artº54º, vindo requerer a fls.379 que se considerasse sanada a irregularidade do mandato judicial e o prosseguimento dos autos.
É verdade que, relativamente a esta questão, o Mmo. Juiz “ a quo” não se pronunciou expressamente, nem na sentença recorrida, nem antes dela.
Mas também é verdade que, a irregularidade verificada na procuração junta com a oposição espontânea, que se encontrava apenas assinada por um dos administradores da sociedade oponente, ficou sanada com a junção aos autos de nova procuração e declaração de ratificação, antes da prolação da sentença recorrida e antes mesmo de o Mmo. Juiz ter fixado qualquer prazo para esse efeito ao abrigo do nº2 do artº40º do CPC.
Estando a situação já regularizada, nos termos da lei, à data da prolação da sentença recorrida, é absolutamente irrelevante para a decisão destes autos, que o Mmo. Juiz não se tenha pronunciado expressamente sobre tal questão, havendo que considerar que, implicitamente, a considerou resolvida com a referida junção, antes mesmo da prolação da sentença recorrida.
Não se verifica, pois, a apontada nulidade da sentença, sendo que, mesmo que se considerasse existir omissão de pronúncia sobre esta questão, porque ela é de conhecimento oficioso (cf. artº40º, nº1 do CPC) e porque se trata de processo urgente, sempre este Tribunal, em substituição do Tribunal “a quo” poderia e deveria dela conhecer, como conhece, considerando regularizada a situação, pelas razões expostas.
Entende ainda a recorrente que a sentença é nula por omissão de pronúncia sobre as questões levantadas na resposta ao requerimento de oposição espontânea, no que concerne à interpretação e integração do negócio jurídico em análise.
Considera, contrariamente ao que se refere na sentença recorrida, que é possível, através da prova produzida e designadamente da interpretação e integração do contrato promessa de consórcio, concluir que foi celebrado o contrato prometido.
Considera também que, na sentença recorrida não foi ponderado que a ... estava obrigada a proceder de boa fé, ou seja, com lealdade e correcção (artº762º, nº2 do CC), o que foi também alegado na resposta ao incidente, como também não foi ponderada a questão de interpretação e efeitos da “ condição suspensiva”, inserida no contrato promessa, para a eventualidade de improceder o pedido de qualificação do contrato de consórcio como definitivo.
Ora, no que respeita à qualificação do contrato, como contrato definitivo de consórcio ou como simples contrato promessa, a sentença pronunciou-se claramente no sentido de que se tratava de um simples contrato promessa.
Com efeito e a este respeito, ali se refere o seguinte:
«Resulta dos autos que as empresas ... e A..., se agruparam para concorrerem a determinados concursos.
E aquando da decisão de concorrerem conjuntamente celebraram um contrato promessa de constituição de consórcio.
Só que nunca se seguiu a celebração do contrato prometido.
E se não foi constituído também é claro que não se pode falar em chefe de consórcio, que supõe a celebração do contrato que não foi celebrado.
Não se vê, pois, como interpretar um contrato promessa como se de contrato prometido se tratasse, tal como defende a A..., na resposta ao incidente de oposição.»
Da transcrição deste excerto da sentença, resulta, sem sombra de dúvida, que o Mmo. Juiz se pronunciou expressamente sobre a questão da qualificação do contrato em causa, que considerou tratar-se de um simples contrato promessa e não do contrato prometido.
Não estamos, pois, perante uma omissão de pronúncia.
O que acontece é que a recorrente discorda da pronúncia do Mmo. Juiz, porque, a seu ver, era possível, através da produção de prova feita nos autos e da análise do contrato, concluir de modo diferente.
Mas se a sentença decidiu bem ou mal é outra questão, que se não prende já com a sua validade formal, mas sim com a sua validade substancial, importando eventual erro de julgamento.
Improcede, pois, com este fundamento, a arguida nulidade.
E também não procede a nulidade da sentença, com os demais fundamentos, porque a sentença não tem de se pronunciar sobre todos os argumentos avançados pelas partes, mas apenas sobre as questões suscitadas, que se traduzem no binómio pedido-causa de pedir e tão só se as mesmas se não considerarem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. nº2 do artº660º do CPC e Prof. Alberto dos Reis, CPC anotado, V, p.).
Ora, no que respeita à obrigação das partes no contrato e não só da ..., de procederem de boa fé no cumprimento das obrigações assumidas, como impõem os artº227º e 762º, nº2 do CC, a recorrente limitou-se a referir, na resposta à oposição espontânea deduzida pela recorrida, que «analisando o comportamento das partes, verifica-se que sempre foram aceites pela ... todos os actos praticados pela A... em representação das empresas em nome do consórcio para atingir os fins do contrato. A ... sempre teve conhecimento de todos os actos praticados dentro e fora dos concursos e nunca levantou qualquer objecção às medidas executadas.», para concluir « pela legitimidade da A..., para praticar quaisquer actos materiais, incluindo jurídicos, conducentes à manutenção das propostas e vencimento das mesmas, por ser esta a vontade real e o sentido e alcance das declarações negociais emitidas.»
E mais adiante, «À mesma conclusão e resultado chegaremos se, cumulativamente ou subsidiariamente, analisarmos o comportamento da oponente no que respeita à condição suspensiva inserida no contrato e expressamente invocada no articulado».
Ou seja, a recorrente não retirou, na sua resposta à oposição, quaisquer consequências da alegada obrigação da ... proceder de boa fé e do comportamento desta, designadamente quanto à referida condição suspensiva, que ao Mmo. Juiz se impusesse conhecer, senão a referida “legitimidade” da A... para estar em juízo, em representação do pretendido consórcio (cf. nº35 daquele articulado), o que, aliás, se compreende, pois estava a responder a um incidente de oposição espontânea da ..., onde era posta em causa essa representação.
Só que da questão da representação, em juízo, pela A... do pretenso consórcio, o Mmo. Juiz conheceu, nem a recorrente diz o contrário. E não tinha o Mmo. juiz, como se referiu, que rebater todos os argumentos ou considerações que a parte aduziu para fazer valer essa sua pretensão. Pelo que, assim sendo, não se verifica também, a este respeito, qualquer omissão de pronúncia relevante em sede da validade formal da sentença.
Improcedem, pois, as conclusões 1, a), b) e c) das alegações da recorrente.
Quanto ao erro de julgamento- conclusão 2:
Entende a recorrente que a sentença errou, porque à ora recorrente assiste legitimidade para praticar todos os actos jurídicos, incluindo os judiciais, para fazer vingar a proposta concursal, apresentada por ela e pela ..., perante a Câmara Municipal de Ourém.
E que tem tal legitimidade, quer através do reconhecimento da existência do contrato de consórcio entre as suas referidas sociedades, nos termos dos artº236º e seguintes do CC e da legitimidade da A..., na qualidade de chefe do consórcio, para o representar em juízo, quer pela interpretação da condição suspensiva inserida no contrato promessa, através do correcto entendimento dos artº270º e seguintes do CC.
Por qualquer das vias se chegaria à conclusão da legitimidade da A... para por si só, estar em juízo, defendendo as propostas concursais apresentadas de forma a poder criar as condições necessárias para lhes ser adjudicada a empreitada.
A sentença recorrida, corroborando a tese defendida nos autos, pela ..., ora recorrida, entendeu que a A... não tinha essa legitimidade, quer porque não existe sequer o consórcio recorrente contencioso e, portanto, também não existe chefe do consórcio, quer porque ainda que se considere existir um consórcio de facto, não teria personalidade jurídica, nem judiciária para estar em juízo.
Vejamos:
Nos termos do artº1º do DL. 231/81, de 28.07, «consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte», ou seja, a realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua (a)), execução de um determinado empreendimento (b)), fornecimento a terceiros de bens iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio (c)), pesquisa ou exploração de recursos naturais (d)) e produção de bens que possam ser repartidos em espécie, entre os membros do consórcio.
Em primeiro lugar, cumpre referir que o recurso contencioso vem interposto pelo consórcio formado pelas empresas A... e ..., representado pela primeira, como chefe do consórcio, tendo sido junta procuração forense, subscrita pela A..., como representante do referido consórcio, enquanto chefe do consórcio (cf. fls. 2 e fls. 18 dos autos).
Mas, efectivamente, não resulta da prova produzida nos autos, que tenha sido formalizado o referido contrato de consórcio. O que resulta dos autos é que:
A A... e a ... acordaram, entre si, em apresentar uma proposta conjunta nos concursos públicos abertos em 15.09.2000 e 16.09.2000, para adjudicação das empreitadas de “ Despoluição das Bacias de Seiça- Bacia 51 (Alburiel) “ e “ Despoluição das Bacias Hidrográficas do Rio Liz e da Ribeira de Seiça, Bacia 47 (Seiça) Sib Bacias 1 a 6 A”, da Câmara Municipal de Ourém.
Para o efeito e nos termos do P.10 do aviso de concurso, as duas sociedades terão emitido uma DECLARAÇÃO DE INTENÇÃO DE CONSÓRCIO, do seguinte teor:
« As firmas A... e a empresa ..., concorrendo associados à empreitada em epígrafe, declaram a sua intenção, no caso de lhes ser adjudicada a sua execução, se constituírem em consórcio externo em regime de responsabilidade solidária, sendo este liderado pela firma indicada em primeiro lugar.» (cf. doc. fls.302)
Tendo celebrado um CONTRATO PROMESSA DE CONSÓRCIO EXTERNO, com o seguinte clausulado:
«1ª
A primeira (A...) promete celebrar com a segunda e esta promete aceitar a celebração de um contrato de Consórcio Externo, sem exclusividade, que terá por objecto a realização de todos os actos materiais e jurídicos necessários ao estudo, elaboração e apresentação da proposta e, no caso de adjudicação, a execução das empreitadas de construção designadas por . “ Despoluição da Ribeira da Seiça- Bacia 51 (Alburieel)”; “ Despoluição das bacias hidrográficas do rio Lis e Ribeira de Seiça- Bacia 47 (Seiça) 1 a 6ª, todas da Câmara Municipal de Ourém.
2ª
O Contrato de Consórcio a celebrar tem como objectivo o aproveitamento do Alvará e demais requisitos de candidatura de que a segunda é titular e a primeira necessita.
3ª.
A primeira responsabiliza-se perante a segunda a custear todas as despesas de apresentação da proposta e, no caso de adjudicação, todos os encargos com o contrato, será também, a única responsável pela execução da empreitada suportando todos os encargos e responsabilidades que daí possam advir para a segunda.» (Doc. fls.203)
A proposta apresentada não veio a ganhar o concurso, mas o mesmo foi anulado por acórdão do STA e repetido, por deliberação da Câmara Municipal de Ourém de 20.02.2001 (cf. doc. fls.301), vindo as duas empresas a apresentar nova proposta conjunta, na mesma modalidade e com o mesmo acordo, que igualmente não obteve a adjudicação das empreitadas.
O presente recurso contencioso intentado em nome do consórcio formado pelas duas referidas empresas, representado pela A..., como chefe de consórcio, visa, precisamente a anulação da deliberação da CMO de 29.10.2002, que, renovado o acto, lhes não adjudicou as referidas empreitadas.
Ora, o contrato de consórcio é um negócio formal, estando sujeito à forma escrita e nos casos em que há transmissão de bens imóveis, a escritura pública (cf. artº3º do DL 231/81)
Os únicos documentos de que a recorrente pretende extrair a existência de um contrato de consórcio são apenas a DECLARAÇÃO DE INTENÇÃO de celebrar esse contrato e o CONTRATO PROMESSA DE CONSÓRCIO EXTERNO, supra referidos.
Mas, verifica-se dos termos desses documentos, juntos aos autos a fls. 203 e 302, que eles não traduzem mais do que o que consta da denominação que lhes foi atribuída pelos seus subscritores.
Com efeito, o que resulta da interpretação conjugada da referida DECLARAÇÃO (onde, aliás, não consta referência expressa aos concursos públicos aqui em causa), com o CONTRATO PROMESSA, é, como diz a oponente, que a A... e a ... se comprometeram a celebrar, entre elas, um contrato de consórcio externo, no caso de lhes ser adjudicada a execução das referidas empreitadas.
É, aliás, vulgar a celebração de tais acordos também chamados "protocolos de acordo", em que as partes se comprometem apenas a preparar em conjunto a execução de uma empreitada e a constituir-se posteriormente em consórcio ou outra forma contratual, caso venham a celebrar o contrato de empreitada (cf. Paulo Alves de Sousa de Vasconcelos, “O contrato de consórcio”, no âmbitos dos contratos de cooperação entre empresas, Coimbra Editora, p.44.) Como, de resto, hoje autorizado, pelo artº57º do DL nº59/99, de 02.03, ao dispor que:
- 1.Os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas.
- 2.A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis solidariamente perante o dono da obra pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências.
Ora, não pode o negócio formal ter um sentido que não tenha um mínimo de apoio no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (artº238º, nº1 do CC) e o texto daqueles documentos não permite concluir pela celebração do contrato prometido.
Concluímos, pois, com a sentença recorrida, que o contrato não chegou a ser celebrado, pelo que não existe o consórcio recorrente, e, consequentemente, também não existe chefe de consórcio.
Por outro lado, a condição suspensiva, ou seja, a adjudicação das empreitadas em causa, de que ficou dependente a celebração do contrato de consórcio prometido, não obriga a ..., como parece pretenderem as recorrentes, a autorizar a sua representação em juízo pela A..., com base num pretenso acordo de vontades nesse sentido e no princípio da boa fé e da colaboração que deve presidir ao agrupamento de empresas, constituído juridicamente ou não. Esse acordo de vontade entre as partes, a ter existido, é para o caso irrelevante, uma vez que a própria lei o afasta, mesmo no caso de consórcio, exigindo, para que haja representação pelo chefe do consórcio, que os restantes membros lhe passem uma procuração especial, nos termos do nº2 do artº14º do citado DL 231/81.
Assim, também a pretendida condição suspensiva não justifica, só por si, a legitimidade da A..., para estar em juízo, em representação da ....
Com efeito, o consórcio não é sujeito de direitos e obrigações distinto dos seus membros. Trata-se de uma figura de base meramente contratual, não dotada de personalidade jurídica, como é defendido pela doutrina e na jurisprudência (cf. Raul Ventura, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, p.651 e 678, Oliveira Ascensão, Direito Comercial, I, p.336 e Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, p.51 e segs e, por todos, o acórdão deste STA de 06.08.03, rec. 1367/03.)
Não sendo um ente personalizado, não pode estabelecer relações com terceiros, pelo que embora os seus membros, no caso de consórcio externo, invoquem perante terceiros a existência do agrupamento, é em seu próprio nome que contratam.
É certo que, no caso dos consórcios externos, a lei impõe a existência de um órgão, que é escolhido de entre os seus membros, que é o “chefe do consórcio” (cf. artº12º do citado DL231/81).
Contudo, nas relações externas, ele só actua mediante procuração, conferida por cada um dos membros do consórcio, nos termos do nº1 do artº14º do mesmo diploma legal, pelo que age como representante daqueles membros e não como órgão do consórcio, que não representa, nem pode representar, já que, como se referiu, o consórcio não tem personalidade jurídica, e, portanto, também não tem personalidade judiciária (cf. artº5º, nº2 do CC), não se enquadrando nas situações excepcionais previstas nos artº6º e 8º deste diploma legal. (Prof. Oliveira Ascensão, Direito Comercial, I, p.335.)
Assim, para que o “chefe do consórcio”, que é sempre membro do consórcio, aja em nome dos restantes membros, nomeadamente para a prática de actos jurídicos, necessário se torna que estes o mandatem, neste caso através de procuração especial, nos termos do nº2 do artº14º do citado DL 231/81, como se referiu.
Ora, no presente caso, não se provou que a ... tenha emitido qualquer procuração a favor da A..., conferindo-lhe poderes para a representar em juízo, no âmbito dos referidos concursos públicos. O que resulta da matéria provada, é que a ... terá, tão só, emitido uma procuração em 21.08.2001 constituindo o advogado subscritor da petição de recurso, como seu procurador nos processos dos concursos públicos em causa, mas tal procuração terá sido revogada por carta de 25.09.2002 (cf. nº4 do probatório).
Quer dizer, em 28.11.2002, data de interposição do presente recurso (cf. fls.2), a A... não tinha quaisquer poderes para estar em juízo, no âmbito dos referidos concursos públicos, em representação da ....
Pelo que ao interpor o presente recurso contencioso, em nome do consórcio formado pela A... e pela ..., na qualidade de chefe do consórcio, agiu sem poderes para representar a ... neste processo.
Com efeito, o recurso não podia ser intentado em nome do consórcio, pela A..., porque este não tem personalidade judiciária, como se referiu e aquela não tinha poderes da ..., como membro do referido consórcio, para o efeito.
Por outro lado, o advogado subscritor da petição, também não provou ter poderes para patrocinar a ... neste recurso, sendo que o patrocínio judiciário é aqui obrigatório (artº5º da LPTA) e esta já manifestou nestes autos, na oposição espontânea deduzida, a sua discordância com o processo e nada a pode obrigar a conferir esses poderes à A... ou a constituir advogado nos autos ratificando o processado, o que obsta a que se dê cumprimento ao artº33º do CPC e impede que, ao abrigo do princípio “pro actione”, se aproveite a petição de recurso contencioso, considerando-o interposto, não pelo consórcio ou pelo chefe de consórcio, mas pelas duas empresas de per si.
E o recurso contencioso também não pode prosseguir só com a A..., porque visando o mesmo a anulação do acto de adjudicação, que exclui a proposta conjunta da ... e da A... apresentada nos concursos públicos em causa, é necessário a intervenção das duas empresas para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal, pelo que se verifica uma situação de litisconsórcio necessário activo, nos termos do artº28º, nº2 do CPC, e portanto, uma situação de ilegitimidade activa.
E, assim sendo, bem foi o recurso rejeitado.
