IIFundamentação :
Os factos provados nas instâncias são os seguintes:
10- O B..........., SA, é uma sociedade comercial que tem por objecto o exercício das actividades permitidas por lei aos bancos ( alínea A) da matéria de facto assente ).
20- A sua actividade de Private Banking é exercida há vários anos, disponibilizando aos seus clientes soluções de investimento personalizadas ( alínea B) da matéria de facto assente ).
30- O B........., SA consolida as contas de várias sociedades, incluindo as do B... Cayman, Limited, 20 Réu ( alínea C) da matéria de facto assente ).
40- O B... C....foi constituído pelo B......, SA, para funcionar como um veículo da sua actividade bancária, tratando-se de uma sociedade com um objecto idêntico ao do B......, SA, totalmente detido por este ( alínea D) da matéria de facto assente ).
50- O B... C....é um mero "balcão virtual" dependendo integralmente do B......, SA quanto a recursos humanos e meios materiais, não tendo sequer funcionários em C....( alínea E) da matéria de facto assente ).
60- Todas as relações comerciais com os clientes são efectuadas junto da estrutura e rede comercial do B......, SA., com sede na Avenida d..........., no Porto ( alínea F) da matéria de facto assente ).
70- A Autora abriu uma conta de depósitos à ordem no B... C....Limited, em 28 de Fevereiro de 2000, à qual foi atribuído o nº0000000000000 ( alínea G) da matéria de facto assente ).
80- A abertura da conta DO referida, o preenchimento e assinatura dos respectivos documentos, teve lugar nas instalações do Private Banking do B......, SA, sitas na R............, no Porto, entre o procurador da Autora - DD - e o gerente do Private Banking do B......, SA, Dr. EE ( alínea H) da matéria de facto assente ).
90- As relações da Autora relativamente à abertura, manutenção e acompanhamento desta conta de Depósitos à Ordem foram sempre estabelecidas entre o seu procurador - DD - e o B......, SA, através do gerente do Balcão de Private Banking do Porto, sito na R............, nº ..... no Porto ( alínea I) da matéria de facto assente ).
100- As instruções relativas à conta de Depósitos à Ordem de que a Autora é titular no B... C....sempre foram transmitidas pelo seu procurador ao B......, SA, no já referido balcão do Private Banking, no Porto, que lhes dava cumprimento ( alínea J) da matéria de facto assente ).
110- E, do mesmo modo, quaisquer questões relacionadas com a referida conta de Depósitos à Ordem eram comunicadas pelo B......, SA, ao procurador da Autora (alínea L) da matéria de facto assente).
120- A Autora manteve reuniões com o Dr. EE, gerente do B......, SA., para tratar das operações, movimentação e outras questões relacionadas com a conta D.O. já referida (alínea M) da matéria de facto assente).
130- Nunca o procurador da Autora ou o gerente da conta do Private Banking do B......, SA se deslocaram a Belize ou às Ilhas C....para procederem à abertura da conta de Depósitos à Ordem referida, nem tão pouco para darem execução às instruções que, a cada momento, foram sendo dadas (alínea N) da matéria de facto assente).
140- Em 17 de Abril de 2001, o B......, SA, aplicou o montante de 100.000.001$00 depositado na conta DO nº000000000000 da Autora, na compra do produto aqui em causa, conforme movimento a débito designado "transferência" no extracto da conta que se junta como documento nº2 ( línea O) da matéria de facto assente ).
150- Não foi assinado qualquer contrato de aplicação financeira ( alínea P) da matéria de facto assente ).
160- Nem foi apresentado ou assinado qualquer documento de aquisição dos títulos "K2 Corporation" ( alínea Q) da matéria de facto assente ).
170- A partir dessa data (17.04.2001), o B... creditou na conta de depósitos à ordem da Autora os juros vencidos sobre o capital investido na aplicação em causa ( alínea R) da matéria de facto assente ).
180- Foram creditadas trimestralmente, as seguintes quantias, a título de juros do capital investido:
. Em 18.07.2001, foi creditada a quantia de 1.732.660$00;
- ·Em 17.10.2001, foi creditada a quantia de 1.691.084$00;
- ·Em 17.01.2002, foi creditada a quantia de € 7.406,04;
- ·Em 17.04.2002, foi creditada a quantia de € 6.908,35;
- ·Em 17.07.2002, foi creditada a quantia de € 6.995,64;
- ·Em 18.07.2002, foi creditada a quantia de € 77,73;
- ·Em 18.10.2002, foi creditada a quantia de € 7.151,10;
- ·Em 29.01.2003, foi creditada a quantia de € 6.748,78;
- ·Em 28.04.2003, foi creditada a quantia de € 5.934,58;
- ·Em 18.07.2003, foi creditada a quantia de € 5.751,53;
- ·Em 23.10.2003, foi creditada a quantia de € 4.878,56;
- ·Em 23.01.2004, foi creditada a quantia de € 4.702,95;
- ·Em 21.04.2004, foi creditada a quantia de € 4.391,21;
- ·Em 21.07.2004, foi creditada a quantia de € 4.322,18;
- ·Em 25.10.2004, foi creditada a quantia de € 4.673,69;
- ·Em 24.01.2005, foi creditada a quantia de € 4.526,47;
- ·Em 22.04.2005, foi creditada a quantia de € 4.068,90;
- ·Em 26.07.2005, foi creditada a quantia de € 4.491,97;
- ·Em 07.11.2005, foi creditada a quantia de € 4.437,73;
- ·Em 27.01.2006, foi creditada a quantia de € 4.391,24;
- ·Em 28.04.2006, foi creditada a quantia de € 4.737,37;
- ·Em 31.07.2006, foi creditada a quantia de € 5.005,44;
- ·Em 23.10.2006, foi creditada a quantia de € 5.503,65;
- ·Em 24.01.2007, foi creditada a quantia de € 5.843,91;
- ·Em 18.04.2007, foi creditada a quantia de € 6.075,54;
. Em 30.07.2007, foi creditada a quantia de € 6.452,55;
. Em 29.10.2007, foi creditada a quantia de € 4.814,09 ( alínea S) da matéria de facto assente ).
190- A aplicação financeira em causa vem devidamente descriminada no extracto global mensal da conta DO, no campo Aplicações e Activos Financeiros, com o descritivo: Carteira de Títulos
Títulos Quantidade Cotação Valor Global
K2 Corporation Capital 500.000,00 100% 500.000,00 Euros (alínea T) da matéria de facto assente).
200- Em Janeiro de 2008 o Banco Réu deixou de liquidar os juros e de os creditar na conta Depósitos à Ordem da Autora ( alínea U) da matéria de facto assente ).
210- Em 22.12.2008 foi debitado na conta da Autora a quantia de € 65.987,64, com o descritivo de tipo de movimento "K2" ( alínea V) da matéria de facto assente ).
220- Em reunião havida com representantes do B..., já em 2009, a Autora foi informada de que o produto K2, em consequência do crash das bolsas e da crise financeira, "não recupera mais, tendo sido registado por "O" ( alínea X) da matéria de facto assente ).
230- O B... C....foi formalmente notificado, por carta registada com aviso de recepção, recepcionada em 20 de Novembro de 2009, da ordem de reembolso dos montantes aplicados, não o tendo efectuado ( alínea W) da matéria de facto assente ).
240- O BB..., SA foi igualmente notificado formalmente, por carta registada com aviso de recepção, recepcionada em 20 de Novembro de 2009, daquela ordem de reembolso dos montantes aplicados, não o tendo efectuado ( alínea Y) da matéria de facto assente ).
250- O B......, SA detém a totalidade do capital social do BB... C....( alínea Z) da matéria de facto assente ).
260- O gerente de conta do B......, SA, balcão de Private Banking do Porto, responsável pelo acompanhamento da conta de Depósitos à Ordem n. º0000000000000, propôs à Autora a realização de uma aplicação em activos financeiros, mediante a aquisição de um produto com rentabilidade garantida e liquidez trimestral ao par (resposta ao facto controvertido nº 1 ).
270- Com garantia do montante de capital investido ( resposta ao facto controvertido nº 2 ).
280- E com uma rentabilidade ligeiramente superior à de um depósito a prazo ( resposta ao facto controvertido nº 3 ).
290- O representante da Autora deu a sua anuência à concretização da aplicação porque se tratava de um produto comercializado pelo Private Banking do B......, SA, com o capital garantido e em que era assegurada a liquidez trimestral do montante do capital ( resposta ao facto controvertido nº 4 ).
300- Não foi apresentada qualquer ficha técnica sobre o produto ( resposta ao facto controvertido nº 5 ).
310- A Autora não foi informada que a aplicação teria por objecto a compra de títulos com a designação «K2 Corporation», nem foi informada sobre qual a moeda que seria aplicada no investimento ( resposta ao facto controvertido nº 6 ).
320- Atentas as relações de confiança mútuas estabelecidas entre a Autora e o B......, SA, a Autora confiou nas informações prestadas pelo banco, de que se tratava de aquisição de um produto com garantia do montante investido, como tal, sem risco ( resposta ao facto controvertido nº 7 ).
33º- Os movimentos a crédito efectuados em 22/01/2008, em 29/04/2008 e em 29/07/2008 de, respectivamente, € 21.033,50, € 27.932,82 e € 3422,38 referem-se a acertos cambiais e não a juros ( resposta ao facto controvertido nº 8 ).
34°- A Autora deu instruções imediatas ao Banco réu, em Janeiro de 2008, para o resgate dos capitais depositados na mencionada conta e liquidação da conta ( resposta ao facto controvertido nº 9 ).
35º- O resgate foi negado à Autora com a informação de que os títulos tinham sofrido uma forte desvalorização (resposta ao facto controvertido nº 10 ).
36º- Em Maio de 2008, a Autora formalizou junto do Banco o pedido de liquidação da conta de Depósitos à Ordem ( resposta ao facto controvertido nº 11 ).
37°- Em Maio de 2008, foi transmitido pelo gerente do Private Banking do B..., SA, no Porto, ao procurador da Autora, que a administração do B..., SA tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que o Banco iria proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos aos inúmeros clientes afectados, entre os quais a autora ( resposta ao facto controvertido nº 12 ).
38°- O representante da Autora continuou a insistir junto do Banco para o resgate dos títulos, pelo valor nominal, obtendo como resposta que o Banco iria proceder ao resgate dos títulos pelo valor nominal (resposta ao facto controvertido nº13 ).
39°- A Autora não deu, em momento algum, ordem de compra dos títulos «K2 Corporation» ( resposta ao facto controvertido nº 14 ).
40°- A Autora enviou diversas comunicações aos responsáveis do B..., reafirmando ordens de reembolso, solicitando informações e disponibilizando-se para reuniões ( resposta ao facto controvertido nº 15 )
Apreciando:
Antes de mais, importa salientar que o recurso é apenas interposto pelo B... - Banco ... SA e não também pelo B... C....Limited, mas verificando-se, no caso em apreço, o circunstancialismo previsto na alínea c) do nº2 do art. 683 do CPC, o recurso do B... SA aproveita também o Réu B... Cayman.
A presente revista, como refere o Acórdão da Formação, a que alude o art. 721-A nº3 do CPC procurará responder a duas questões:
Uma sociedade constituída num paraíso fiscal , como é caso da recorrida, que não liquida em Portugal qualquer tipo de impostos , seja tida e tratada como um qualquer cidadão desprovido de qualquer informação em termos de mercados e produtos financeiros , com a consequência de auferir sem qualquer tributação, os rendimentos de tais operações quando eles existem, e bem acima da normal rentabilidade das aplicações tradicionais , mas não suportarem já quaisquer custos inerentes à eventual desvalorização dessas mesmas aplicações, fazendo recair ,assim , todo o risco próprio do investidor sobre o intermediário financeiro
Outra a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido envolve que tal garantia seja, não a da entidade dele emitente , mas sim ou também do intermediário financeiro.
Procuraremos responder em conjunto a ambas as questões, obviamente sem esquecer a realidade fáctica que vem provada.
E a questão fulcral a decidir, no caso em apreço, consiste em saber se o banco Réu ao propor a aquisição de activos financeiros com a informação de capital garantido, nos termos que vêm provados responsabiliza também o Banco Réu, na qualidade de intermediário financeiro, pelo reembolso do capital investido pela recorrida a que aludem as conclusões 11, 12, 13
Desde logo, importa salientar que a questão de saber se o banco Réu, se vinculou contratualmente ou não com o reembolso do capital investido pela recorrida, insere-se no domínio da matéria de facto, que como se sabe, não cabe nos poderes deste Supremo sindicar.
E sendo assim temos de nos ater ao que vem provado relacionado com tal matéria e que é a seguinte:
O gerente de conta do B... SA, Balcão Private Banking do Porto , responsável pelo acompanhamento da conta de depósitos à ordem, propôs à autora a realização de uma aplicação em activos financeiros, mediante a aquisição de um produto , com rentabilidade garantida e liquidez trimestral ao par, com garantia do montante de capital investido- factos controvertidos nºs 1 e 2;
O representante da autora deu a sua anuência à concretização da aplicação porque se tratava de um produto comercializado pelo Private Banking do B...... com capital garantido e em que era assegurado a liquidez trimestral do montante do capital- facto controvertido nº4;
Atentas as relações de confiança mútuas estabelecidas entre a autora e o B...... SA confiou nas informações prestadas pelo banco, de que se tratava de aquisição de um produto com garantia do montante investido, como tal sem risco – facto controvertido nº 7.
A autora deu instruções imediatas ao banco réu, em Janeiro de 2008, para o resgaste dos capitais depositados na mencionada conta e liquidação da conta- facto controvertido nº9;
Em Maio de 2008, foi transmitido pelo gerente do Private Banking do B... SA do Porto, ao procurador da autora, que a administração do B... SA, tinha decidido honrar os compromissos assumidos pelo que o Banco iria proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos aos inúmeros clientes afectados, entre os quais a autora – facto controvertido nº12
Esta factualidade traduz na verdade a existência de facto de uma actividade de intermediação financeira desenvolvida por banda do banco réu.
Calvão da Silva in Direito Bancário, pag. 335 refere que “ a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura , iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes , muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias ( ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa fé, para satisfação do interesse do credor. Deste modo, a relação de clientela não é um ( único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assentem ligações especial de confiança e lealdade mútua das partes , cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós- extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual .
No caso em apreço, a operação aqui em causa, insere-se precisamente no relacionamento predominantemente de confiança existente entre o banco réu e a autora, que, sublinhe-se, desenvolveu-se ao longo de anos.
E num quadro e contexto negocial do tipo que vem provado, a operação em causa( aplicação em activos financeiros) consubstancia da parte do banco o exercício de uma actividade de intermediação financeira.
A propósito da responsabilidade do intermediário financeiro Menezes Leitão in Direitos dos Valos Mobiliários , Vol II, Coimbra Editora , 2000 pag. 45 considera que “ há que ponderar , confrontando os seus pressupostos, se se deve efectuar o seu enquadramento no âmbito da responsabilidade delitual, por violação de direitos absolutos ou disposições legais de protecção ( art. 483 e segs. Do C. Civil ) ou obrigacional , pelo incumprimento das obrigações arts. 798 e sgs. do C civil ou se deve ainda inseri-la no âmbito das categorias de responsabilidade que têm contribuído para abalar a rigidez da repartição entre estas duas categorias, como a da responsabilidade pré-contratual, a responsabilidade por informações e a responsabilidade civil do gestor de negócios, em relação às quais se tem falado na esteira de Canaris de uma terceira via de responsabilidade civil.
O regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro está agora consagrado no art. 314 do CVM, que no seu nº1 estatui :
“Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes seja imposta por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública:”
O nº2 do citado normativo estabelece uma presunção de culpa do intermediário financeiro quando aí expressamente se estabelece” A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré- contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
Quanto aos princípios norteadores da actividade dos intermediários financeiros estão consagrados no art. 304 do CVM , que constituem verdadeiros deveres gerais de conduta dos intermediários financeiros, neles incluindo obviamente os deveres de informação.
E em que se traduziu essa actividade de intermediação no caso dos autos?
Na sequência da abertura da identificada conta de depósitos á ordem, que foi fisicamente feita nas instalações do Private Banking do B... SA ,sitas no Porto, no seguimento do relacionamento de confiança entre a autora e o Banco réu, o representante da autora deu a sua anuência à concretização da aplicação em activos financeiros, porque se tratava de um produto comercializado pelo referido Private Banking , com capital garantido e em que era assegurada a liquidez trimestral do montante de capital.
A aquisição dos identificados activos financeiros com as condições indicadas pelo banco réu ocorreu em 2001, sendo certo que vem também provado que em Maio de 2008 a administração do banco Reu através dos seu gerente do Private Banking voltou a confirmar aquelas condições quando decidiu assumir( honrar) o regaste dos títulos pelo valor nominal.
Trata- se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a autora e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do quem provado, à própria luz do art. 236 nº 1 do CPC, não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a autora traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros.
E como qualificar num quadro deste tipo a informação de capital garantido que o Banco para efeitos de aquisição do identificado activo financeiro o Banco Réu prestou à autora?
Como escreve Agostinho Cardoso Guedes in A Responsabilidade do Banco por informações à Luz do art. 485 do Código Civil in Revista de Direito e Economia , Ano XIV , 1988 a pags. 138 e 139 “… o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo , coloca-se , principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário , portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações , as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé . No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica , que os bancos objectivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade extra-contratual por informações , não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação , quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer ( como um banco)ou quando provenha de um leigo , colocando-se a questão do nível da ilicitude e não da culpa”.
Também Menezes Cordeiro in Manual do Direito Bancário, Almedina, 1998 considera “ a informação bancária distingue-se da comum por ser – tendencialmente – técnico jurídica, simples directa e eficaz”.
Isto para dizer que também os arts. 73 a 76 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ( DL 298/ 92 de 31/12) , se exige às instituições de crédito , em todas as actividades que exerçam. Que assegurem aos seus clientes, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência ( cfr.art. 73º).
Também segundo o art. 74 se exige que, nas relações com os clientes , os administradores e empregados das instituições de crédito procedam com diligência , lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados.
Para além de que o art. 76, os seus administradores e membros dos órgãos de administração, devem proceder com diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com princípio da repartição dos riscos e segurança das aplicações e tendo em conta os interesses do depositantes , dos investidores e demais credores.
As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos prestados por aqueles ( cfr. art. 75 nº1)
Também Agostinho Cardoso Guedes, ob cit. Pags. 147 e 148 refere: Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato ( um depósito bancário, um empréstimo , a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc. e se inicie « uma actividade comum dos contraentes destinada à análise e elaboração do projecto de negócio» não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculados aos deveres resultantes do art. 227 e consequentemente o banco pode ser obrigado a prestar informações ou conselhos ou, quando tal dever não surja por força do dever de agir com boa fé , responsabilizado , ainda assim , por informações ou conselhos inexactos ( desde que, com esse comportamento , se violem outros deveres de conduta , tal como acontecia com os deveres laterais de origem contratual de que resultem danos”.
A este propósito Menezes Leitão in Informação Bancária e Responsabilidade , Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles , Volume II, Direito Bancário, Almedina , 2002, a pag.230 considera “que mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios ( consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários , etc.)mesmo neste âmbito , sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo , se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799 do CC que « como entidade especializada na matéria se compromete á prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”.
No caso dos autos, foi com base na“informação de capital garantido” que a autora deu o seu acordo na aquisição dos mencionados títulos , sendo certo, como também diz Sinde Monteiro, in Responsabilidade Por Conselhos e Recomendações ou Informações , Almedina , 1999 a pag. 49 sem essa informação a autora dificilmente daria o seu acordo na aquisição dos identificados activos financeiros.
Toda esta série de normas visa proteger a confiança dos clientes dos bancos nas informações que estes lhes prestam aquando das conversações e ou contactos preliminares à celebração de um acto / contrato bancário, a ponto de se essas informações se mostrarem inexactas, incompletas ou falsas e forma determinantes na celebração de um acto ou contrato com o banco, este poderá ser responsabilizados pelos danos que causar , quer pela via contratual quer extracontratual ( cfr. neste sentido também Ac.da Relação de Coimbra de 9.10.12 acessível via www.dgsi.pt ).
Traçado o quadro em que se move a responsabilidade bancária por conselhos, informações importa fazer o confronto com a realidade negocial que vem provada.
E neste domínio vem provado:
O gerente de conta do B... SA balcão de Private Banking do Porto, responsável pelo acompanhamento da conta de depósitos à ordem nº 000000000000 propôs à A a realização de uma aplicação financeira mediante a aquisição de um produto com rentabilidade garantida e liquidez trimestral ao par e com garantia do montante de capital investido ( cfr. respostas dos factos controvertidos nºs 1 e 2);
O representante da autora deu a sua anuência à concretização da aplicação , porque se tratava de um produto comercializado pelo Private Banking do B... SA com capital garantido e em que era assegurada a liquidez trimestral do capital( cfr. resposta ao fcato controvertido nº 4);
Não foi apresentada qualquer ficha técnica sobre o produto ( facto controvertido nº5);
A autora não foi informada que a aplicação teria por objecto a compra de títulos com a designação «K2 Corporation» nem foi informada sobre qual a moeda que seria aplicada no investimento – facto controvertido nº 6;
Atentas as relações de confiança mútuas estabelecidas entre a autora e o B... SA a autora confiou nas informações prestadas pelo banco de que se tratava de aquisição de um produto com garantia do montante investido, como tal sem risco ( cfr. resposta ao facto controvertido nº 7)
A autora deu instruções imediatas ao Banco Réu em Janeiro de 2008, para resgate dos capitais depositados na mencionada conta e liquidação da conta , resgate que foi negado à autora com a informação de que os títulos tinham sofrido um forte desvalorização ( cfr. resposta facto controvertido nº10)
Em Maio de 2008, foi transmitido pelo gerente do private Banking do B... SA no Porto ao procuradora da autora, que a administração do B... SA tinha decidido honrar os compromissos assumidos pelo Banco iria proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos aos inúmeros clientes afectados entre os quais a autora ( cfr. resposta ao facto controvertido nº 12) ;
O representante da Autora continuou a insistir junto do Banco para o resgaste dos títulos pelo valor nominal, obtendo como resposta que o banco iria proceder ao resgaste dos títulos pelo valor nominal ( facto controvertido nº13).
Como acima se referiu e resulta da factualidade que vem provada e que este Supremo não pode sindicar, porque não se verifica nenhuma das excepções previstas no nº3 do art. 722 do CPC, o banco Réu, assumiu perante a autora aquando da aquisição do produto financeira ( 2001) , o compromisso da garantia do capital que havia sido investido, compromisso, que voltou a confirmar em Maio de 2008, conforme comunicação do gerente do Private Banking do B... SA no sentido de que a administração do B... SA tinha decidido proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos.( facto controvertido nº12).
Estamos, aqui, perante um compromisso assumido pelo banco Réu, seguramente ao abrigo do contrato bancário de cobertura que foi desenvolvendo com a autora ao longo dos anos.
Trata-se, neste caso, de um compromisso contratual em que o banco réu assume perante a autora o pagamento do capital investido na aludida aquisição dos activos financeiros e nessa medida verifica-se uma situação de responsabilidade contratual que o banco réu não pode deixar de assumir e com as consequências decorrentes do art. 798 do C. Civil.
Por último e relativamente à responsabilidade pelo reembolso do capital investido na aplicação financeira em causa do banco réu, na qualidade de intermediário financeiro, a mesma só existe, no caso em apreço, porque o banco réu assumiu, segundo o que vem provado, proceder ao pagamento do valor nominal dos títulos em causa o que consubstancia um compromisso contratual, ao qual não pode fugir, como acima já se referiu.
No caso dos autos, o banco réu na qualidade de intermediário financeiro em que aqui operou , não podia deixar de pautar o seu comportamento contratual em nome do relacionamento de confiança existente entre o banco réu e autora que, note-se , se desenvolveu ao longo de anos pelos princípios de boa fé( cfr. art. 762 nº2 do C. Civil) .
A responsabilidade do banco Réu, pelo reembolso do capital investido só existe, porque o banco réu se comprometeu perante a autora que se tratava de uma aplicação de activos financeiros , mediante a aquisição de um produto com garantia do montante do capital investido( cfr. respostas aos factos controvertidos nºs 1 e 2), proposta que recebeu o acolhimento da autora, por se tratar de um produto comercializado pelo private Bankingdo B... SA com o capital garantido( cfr. resposta ao facto controvertido nº4), compromisso que foi confirmado em Maio de 2008 quando o referido gerente comunicou á autora que a administração do B...SA tinha decidido honrar os compromissos assumidos através do pagamento do valor nominal, parece não haver dúvidas que nestas circunstâncias negociais a autora pode reclamar do banco réu o reembolso do capital investido.
Estamos, aqui no domínio da responsabilidade contratual feito em nome do relacionamento anterior de clientela existente entre a autora e o banco Réu e nessa perpectiva o banco réu tem assumir contratualmente o reembolso do capital investido ( cfr. art. 798 e segs. do C. Civil).
Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, nomeadamente se no relacionamento contratual com o investidor ( cliente) assumir também o pagamento do valor nominal dos títulos financeiros adquiridos, conforme aconteceu no caso em apreço.
Acontece também que o banco réu também pode ser responsabilizado pela via extra-contratual:
Efectivamente, esta realidade negocial configura também o exercício por banda do banco Réu o exercício de intermediação financeira, só que a sua execução violou de forma ostensiva os mais elementares princípios orientadores dessa actividade consagrados no citado art. 304 do CVM, como sejam os ditames da boa fé, exigentes padrões de diligência , lealdade e transparência, os deveres de informação a que estava adstrito por força do relacionamento contratual existente os referenciados no art. 312 nº1 do CVM e nessa medida incorreu também na responsabilidade, a que alude o citado art. 314 nº1 do CVM que estatui expressamente :
Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitante ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
Efectivamente, tendo o banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, à revelia de qualquer ordem escrita da autora no sentido dessa aquisição e sem a assinatura de qualquer contrato nesse sentido e sem observar os mais elementares princípios orientadores da actividade de intermediação financeira, assim como os deveres de informação junto da autora, não obstante tratar-se de uma sociedade sediada num paraíso fiscal, a que estava obrigado na qualidade de intermediário financeiro em que interveio, torna-se responsável pelos prejuízos causados à autora, nos termos do art. 314 nº1 do CVM sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº2 do citado art. 314 que impendia sobre o banco Réu, como bem observa o Acórdão recorrido.
No que concerne ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o banco Réu está obrigado pelo relacionamento de cliente existente entre a autora e o banco réu e os danos que a autora reclama, parece não haver dúvidas quanto à conexão, porquanto uma coisa parece ser certa, se o banco réu não tivesse dado a garantia do retorno do capital investido seguramente a autora não teria dado a sua anuência na aquisição dos identificados activos financeiros ( cfr. art. 563º do C. Civil).
E também o banco réu em toda esta realidade negocial teve um comportamento culposo, nomeadamente quando durante toda a vigência do produto de 2001 a 2008 não teve uma palavra sobre as características do produto, sobre os riscos, não prestando á autora qualquer tipo de informação e não obstante avançou para uma aplicação de um montante na ordem dos 100.000 contos ( €500.000,00) sem a diligência devida para uma operação com essa envergadura de capital.
Sublinhe-se, neste particular que o art. 304 nº2 do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende na sua exigência, o do bom pai de família constante do art. 487 nº2 do CC ex vi do art. 799 nº2 do C Civil.( cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos in a Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o cliente pag.208 e segs.
O citado nº2 do art 304 prescreve:
Nas relações com todos os intervenientes no mercado , os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé de acordo com elevados padrões de diligência , lealdade e transparência.
O citado autor refere que o art. 304 nº2” estabelece, com efeito, um padrão de diligentíssimus pater famílias, em que , para efeitos de definição da forma de conduta negligente , estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam”.
Também o citado art. 312 nº1 do CVM no que concerne à observação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação é bem explícito quando estatui:
”O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada , incluindo nomeadamente as respeitantes:
- a)Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
- b)Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar ;
- c)Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
- d)O custo do serviço a prestar.
O que está subjacente a tão exaustivo elenco de deveres informativos é a protecção dos investidores.
No dizer de Sofia Nascimento Rodrigues este princípio nuclear deve ser dividido em três grandes pilares que se complementam entre si. O interesse público, a segurança nos mercados e a igualdade entre os vários agentes de mercado. ( cfr. Sofia Nascimento Rodrigues , a Protecção dos investidores em Valores Mobiliários, Almedina Coimbra 2001 pp23 e segs.)
Fazendo o confronto com a factualidade que vem provada resulta :
Não foi apresentada qualquer ficha técnica sobre o produto ( facto controvertido nº5);
A autora não foi informada que a aplicação teria por objecto a compra de títulos com a designação «K2 Corporation» nem foi informada sobre qual a moeda que seria aplicada no investimento – facto controvertido nº 6;
Atentas as relações de confiança mútuas estabelecidas entre a Autora e o B...... SA a autora confiou nas informações prestadas pelo banco, de que se tratava de aquisição de um produto com garantia do montante investido , como tal, sem risco- facto controvertido nº7
A autora não deu, em momento algum , ordem de compra dos títulos «K2 Corporation»- facto controvertido nº14
Como bem observa o Acórdão recorrido, os bancos RR não deram ao procurador da autora informação escrita ou oral sobre o produto em causa, sobre as suas características sobre a estruturação, alavancagem e a real valia quer nas conversas havidas com o gerente da conta, comercial do Private Banking do B... SA , quer ao longo do período de vivência do instrumento financeiro durante o qual nunca foi explicado á autora que se tratava de um produto de risco.
Estamos, aqui, perante uma flagrante violação não só dos princípios orientadores da actividade de intermediação financeira, consagrados no art. 304 do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevados níveis de padrão de diligência , lealdade e transparência, como também dos mais elementares deveres de informação, referenciados dos citados art. 7 nº1 e 312 nº1 do CVM, comportamento esse que foi decisivo e causal na produção dos danos, porque avançou para um aplicação financeira num montante considerável em dinheiro ( €500.000,00), à revelia de qualquer ordem escrita por parte da autora e sem qualquer cobertura contratual e sem alertar das características e riscos que o produto em causa encerrava incorrendo, assim, o banco réu também por essa via na responsabilidade, a que alude o art. 314 nº1 do CVM.
Em conclusão:
1- Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido.
2-E provando-se, no caso em apreço, que o gerente do banco em 2001 propôs á autora uma aplicação financeira mediante a aquisição de um produto com garantia do capital investido e que a autora deu a sua anuência à concretização da aplicação, por se tratar de um produto comercializado pelo Private Banking do B... SA com capital garantido , informação de capital garantido que veio posteriormente a ser confirmada pela administração do B... SA, quando em Maio de 2008 decidiu honrar os compromissos assumidos pelos banco, através do pagamento do valor nominal dos títulos aos inúmeros clientes afectados entre os quais a autora, constitui uma realidade negocial que configura da parte do banco um compromisso feito seguramente em nome desse relacionamento contratual existente entre a autora e o banco réu que se desenvolveu ao longo dos anos e nomeadamente durante a vigência dos títulos financeiros adquiridos ( 2001 a 2008) e, como tal, o banco é responsável pelas obrigações contratuais assumidas, como seja, o reembolso do capital investido nessa aquisição dos identificados activos financeiros.
3- Além desta responsabilidade contratual nos termos descritos existe também responsabilidade extra-contratual por parte do banco réu, em consequência da violação dos deveres não só do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304 do CVM, como sejam os ditames da boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência , como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os art.s 7º nº1 e 312 nº1 ambos do CVM, fazendo, assim, incorrer o banco réu na responsabilidade, a que alude o art. 314 nº1 do CVM , sendo certo também que o banco Réu não ilidiu a presunção legal de culpa do nº2 do citado art. 314, constituindo-se por essa via também na obrigação de indemnizar os danos causado á autora .
Improcedem, deste modo, as conclusões do recorrente.
