Fundamentação de Direito
A tese da Recorrente contém alguma ambiguidade já que, simultaneamente, parece sustentar a dispensa do periculum in mora no caso em apreço e a concretização de tal requisito enquanto dirigido ao direito de propriedade invocado e não materializado nos termos conformados na sentença impugnada.
Refere, mesmo, a existência de «paralelismo» com o regime da locação financeira, apesar de se revelar consciente de não estar perante contrato assim qualificável (que o Tribunal, sem discrepância, qualificou como contrato de aluguer de veículo sem condutor regido pelo Decreto-Lei n.º 354/86 de 23 de Outubro). Esgrimiu, para o efeito, com o sistema normativo emergente dos Decretos-Lei n.ºs 54/75, de 24 de Fevereiro e 149/95, de 24 de Junho, particularmente com o que brota do art. 21.º deste último diploma legal que, atendendo, segundo ela, à necessidade de «assegurar o não perecimento do direito de propriedade sobre automóveis», dispensa a prova do periculum in mora.
Assim é quanto a essa figura contratual – vd., por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.02.2008, documento SJ200802070046222, do qual foi relator o M.mo Juiz Conselheiro Pereira da Silva, assim sumariado: «Na providência cautelar de entrega judicial e cancelamento de registo a que se reporta o artº 21º de DL nº 149/95, de 24 de Julho, alterado pelo DL nº 265/97, de 2 de Outubro, não se exige a alegação e prova de periculum in mora, este fluindo implícito da natureza do contrato de locação financeira e do expectável degradamento do bem locado na pendência da acção definitiva» (em dgsi.pt).
Já não tem razão se pretender, de alguma forma, a importação das suas regras específicas na quadro sob ponderação.
Trata-se de um regime processual particular, especial, insusceptível de translação ou integração por analogia no caso em apreço.
O presente quadro antes se submete às regras comuns consagradas, no que a esta questão importa, no n.º 1 do art. 389.º do Código de Processo Civil, que não dispensa a demonstração do «periculum in mora», aliás em congruência com o disposto na parte final do n.º 2 do art. art. 2.º do mesmo código. Nem a Recorrente parece defender tal importação, ficando-se pelo caminho no processo técnico explicativo.
Exige-se, pois, na situação sob avaliação, a demonstração da «inadequação entre o tempo da produção da tutela, e o tempo que esta admite para se manter eficaz, ou entre o tempo que o objecto processual fixado pede e o tempo que o processo exige», (PINTO, Rui, A questão de Mérito na Tutela Cautelar (…), Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pág. 524) ou seja, que se patenteie o «periculum in mora».
O que importa saber, aqui, é qual o perigo a que se quer obviar, qual o risco potencialmente produzido pelo curso do tempo que medeia entre o momento presente e o da protecção definitiva do direito cuja existência se alega ainda que sob um singelo e perfunctório fummus boni juris.
Se atendermos, como devemos, ao pedido inicial da Recorrente, temos que concluir que esta pretende a apreensão da viatura referenciada no requerimento inicial com vista a acautelar o efeito útil da acção a propor em que visará recuperar tal veículo com fundamento no seu direito de propriedade e no não pagamento de prestações de aluguer, ou seja, exercer o direito consagrado nos artigos 1038.º alíneas a) e i) e 1045.º, ambos do Código Civil e no n.º 4 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 354/86, de «retirar ao locatário o veículo alugado» (…) «com fundamento em incumprimento das cláusulas contratuais».
É este, em primeira linha, o direito que merece ponderação no quadro da providência. É face a ele que se deve avaliar a materialização do risco emergente da demora. Não parece tecnicamente aceitável que, num tal contexto, de imediato se pondere a indemnização por sucedâneo pecuniário, considerada pelo legislador como de segundo grau ou mera alternativa – cf. o n.º 1 do art. 566.º do Código Civil.
O perigo tem que ser avaliado, pois, à luz do direito que o demandante refere pretender proteger e, mais tarde, tutelar de forma definitiva, ou, nas palavras de PINTO, Rui, supra-invocado (ibidem, pág. 526) do «litígio que é objecto da acção – o quadro de facto e de direito fixado no objecto processual, i.e., o ilícito já ocorrido ou mesmo o ilícito/dano que se pretende prevenir» (e que) «vai sofrer prejuízo em consequência de um facto que é externo a esse objecto processual: o decurso do tempo que se desenvolverá até ao cumprimento da utilidade geral das normas de processo» e não face a intervenções de recurso, substituição ou compensação gizadas pelo sistema jurídico com vista à protecção do credor. É assim desde logo porque que a providência visa é acautelar a perda do direito e não a sua reintegração ou reconstituição plástica.
Neste âmbito interpretativo, «não pode, pois ser confundido o eventual direito da apelante a uma indemnização, com o seu direito de retirar o veículo ao locatário» (conforme patenteado com acerto no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.07.2009, do qual foi Relatora a M.ma Juíza Desembargadora Joana Salinas Calado do Carmo Vaz, in dgsi.pt) ou, como referido pelo M.mo Juiz Desembargador Manuel Tomé Soares Gomes no seu voto de vencido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.03.2004 (ibidem) «o próprio direito à restituição do bem locado constitui um efeito típico do contrato de aluguer estatuído, em termos gerais para a locação, nos artigos 1038°, alínea i), e 1043°, n° 1, do CC»
Perante tal objecto e num tal contexto, julga-se adequado presumir (no âmbito de uma presunção natural ou de facto) que um veículo utilizado indevidamente por quem não é seu dono nem paga os alugueres devidos pelo seu uso se encontra em processo de substancial depreciação (basta atentar nos índices de preços das viaturas usadas, seus ciclos anuais de desvalorização e critérios usados para a ponderação desses valores assentes no tipo de uso e cuidados dedicados à manutenção e guarda), bem como sob risco de destruição parcial ou total que, dizem-nos a experiência comum e os números da sinistralidade nacional, são de relevante dimensão.
Claro que a parte contrária não surge inerme face a este entendimento nem se diga que se geram aqui automatismos que deixam os demandados desprotegidos perante o salto lógico que a presunção sempre implica ao bastar-se com a prova da respectiva base. Assim é, desde logo, porque, como se sabe, as simples presunções naturais admitem sempre contraprova (vd., neste sentido, VARELA, Antunes e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 504 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.01.1948, aí invocado).
É, pois, possível e perfeitamente cogitável que um requerido patenteie ter o veículo locado guardado num espaço coberto e apropriado para a conservação de viaturas, devidamente mantido por profissionais, sem utilização na via pública, o que afastaria, seguramente, a noção da existência de risco de circulação. Já quanto à depreciação por mero curso do tempo, mais dificuldades probatórias se divisariam, mesmo numa situação destas, a menos que estivéssemos perante veículo de colecção e generosamente valorizável em atenção à sua raridade intrínseca e valor museológico.
Face ao exposto, a providência deve prosseguir com a produção de prova indicada pela Requerente.
