0659/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II – EPE, ao abrigo do disposto no art. 12º, n.º 1 do Dec. Lei 158/2007, de 27 de Abril insere-se nos poderes de tutela e superintendência do Governo e, nessa medida, corresponde ao exercício de funções administrativas (art. 199º, a. D) da Constituição). II - Deste modo, o acto acima referido, porque proferido “ao abrigo de normas de direito público” é, em sentido próprio, um acto administrativo (art. 120º do CPA).

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório O MINISTÉRIO DA CULTURA apresentou recurso de REVISTA do Acórdão de 23/4/2009, proferido no TCA – sul que negou provimento ao recurso por interposto da sentença proferida no TAC de Lisboa que o condenou a emitir as certidões pedidas por A…, alegando em síntese: O presente recurso é interposto do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23 de Abril de 2009, que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença que, em 15 de Janeiro de 2009, intimou o ora recorrente a emitir um conjunto de certidões requeridas por A…, documentos preparatórios do despacho, de autoria conjunta do Recorrente e de Sua Excelência o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 28 de Julho de 2008, através do qual foi determinada a dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II; A decisão recorrida consubstancia uma errada aplicação do direito e, bem assim, uma distorção e uma disfunção do meio processual estabelecido no artigo 104.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na medida em que admite a sua utilização, e o concomitante reconhecimento de um direito pensado e estabelecido para as relações regidas pelo direito público, por quem se encontra integrado numa relação de natureza jurídico-privada, de onde emergem conflitos de natureza jurídico-privada, a resolver perante os tribunais comuns. Esta disfunção, de que resulta o aparecimento de uma das partes em posição desigual em relação a outra, numa situação em que a igualdade das partes é um valor pressuposto e essencial, deriva de uma incorrecta apreciação da situação em apreço por parte do Tribunal recorrido e, assim, de uma errada aplicação do Direito que justifica, agora, a utilização deste recurso excepcional de revista. No caso em apreço, porquanto não existe uma actividade jurídico-pública ou um procedimento administrativo, não têm aplicação as disposições constitucionais e legais relativas ao direito de informação procedimental e acesso aos documentos e registos administrativos nem, bem assim, as normas processuais relativas à intimação para passagem de certidão; A decisão recorrida, contudo, ignorou a natureza do vinculo estabelecido e do “acto” que operou a respectiva cessação, ignorando, igualmente, que daí deveriam retirar-se consequências importantes para o julgamento da causa, abstendo-se de apreciar aquela questão fundamental, facto que conduziu a um resultado que distorce um dos fundamentos que se encontram na génese da consagração constitucional do princípio da administração aberta e da sua concretização legal; O entendimento que se perfilhe no que à natureza jurídica do vinculo que se estabelece entre uma empresa pública e os seus gestores e do acto através do qual se procede à respectiva dissolução mostra-se determinante para a conclusão a retirar sobre a aplicação das regras relativas ao direito de obtenção documentos; O Teatro Nacional D. Maria II, E.P.E., é uma entidade pública empresarial que, não obstante a natureza jurídica de pessoa colectiva de direito público, rege-se, no que não estabelecido nos respectivos estatutos, regulamentos internos e legislação aplicável às empresas públicas, pelo direito privado, Consubstanciando, igualmente, soluções de direito privado, que prescindem das características e poderes inerentes à natureza pública da entidade, algumas das normas contidas nos respectivos estatutos. E o caso da norma estabelecida para a dissolução do respectivo órgão de administração; Aplica-se aos membros do conselho de administração do Teatro, nos termos do artigo 11º dos respectivos Estatutos, o Estatuto do Gestor Público, de cuja regulamentação se retira, tal como sucedia no âmbito do diploma que o antecedeu (cfr. jurisprudência citada no ponto 9., supra) consubstanciar o vinculo que se estabelece entre o gestor e a empresa uma relação de mandato, regido, no que ali não estivesse estabelecido, pela lei civil; Daí, por exemplo, a remissão para o Código das Sociedades Comerciais ( artigo 40.° ) e deste para as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do Código Civil ; o reflexo do princípio da livre revogabilidade do mandato (cfr. artigo 1. 170.° do Código Civil ) nas formas de cessação elencadas nos seus artigos 24.° a 27.°, que admitem a demissão/dissolução por mera conveniência de serviço e, bem assim, a renúncia do gestor; e a não submissão do procedimento que antecede a revogação a regras típicas do procedimento administrativo, como aquelas que impõem a fundamentação de todos os actos ou a audiência prévia de todos os interessados; No âmbito do referido contrato de mandato estabelecido, o acto de dissolução do órgão de administração consubstancia mera declaração de base negocial submetida a um regime de direito privado, sem que nesta se manifeste, por parte da entidade de que emana, a manifestação de qualquer poder de autoridade, mas mero exercício de prerrogativa que resulta dos termos do contrato (de direito privado) celebrado por parte de quem (o accionista), dentro da empresa, tinha direito de o fazer; Deve equiparar-se o “poder” conferido aos representantes estatutariamente designados do accionista único da empresa à competência da assembleia geral de sociedade comercial para destituir os membros do conselho de administração, prosseguindo aqueles, como órgãos da empresa, as atribuições do Teatro enquanto titular da relação de mandato; Da relação de mandato são apenas partes o Teatro e o gestor, não se estabelecendo qualquer relação entre o accionista (órgão estatutariamente competente para alguns efeitos) e este último; Neste sentido, ao não julgar verificada a excepção da ilegitimidade passiva do ora Recorrente nos presentes autos de intimação — competente para praticar os actos ou observar os comportamentos pretendidos é, não o accionista Estado, mas o titular da relação jurídica de mandato — , violou o douto Acórdão recorrido o disposto nos artigos 10.0 e 104.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Incorreu, contudo, igualmente em erro de julgamento ao considerar existir, in casu, e independentemente de em questão estar, ou não, a emanação de um acto administrativo, o dever de facultar os elementos pretendidos; Ora, estando em causa um acto regido pelo direito privado — e não uma estatuição autoritária, emanada no uso do ius imperii, ao abrigo de normas de direito público — praticado por ente público nos exactos termos em que o seria por entidade de direito privado no âmbito de idêntica relação contratual, não cabe aqui falar em procedimento administrativo (como sucessão de actos tendentes à emissão de acto administrativo) ou enquadrá-lo nas normas que regulam a formação e execução de actos administrativos, como aquelas que respeitam os direitos de informação procedimental; A consideração de que, independentemente da discussão sobre a natureza do acto de dissolução e do vinculo administrador/empresa, o disposto no artigo 268.° da Constituição e na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos impõe o deferimento do pedido de intimação do Recorrente, esquece que na génese dos direitos ali estabelecidos se encontra também a ideia de que Administração e administrados não se encontram em pé de igualdade, merecendo os últimos uma protecção especial, que lhes confere o direito de conhecer toda a documentação em que se baseia a Administração na respectiva tomada de decisão; Estabelecendo-se entre um ente público e um particular um contrato de mandato regido pelas normas de direito civil, as partes estão em absoluta igualdade de posições, não se conferindo ao ente público direitos diferentes daqueles que são conferidos a qualquer privado nas mesmas circunstâncias, pelo que deixa de se justificar a especial protecção conferida ao particular que, se mantida, levará, isso sim, a um absoluto desequilíbrio na relação mantida; O facto de estarem aqui em causa normas que constituem o desenvolvimento de princípios constitucionais não impõe, atenta as especiais características das empresas públicas e as exigências dos modelos de gestão (privada) naquelas instituídos, a aplicabilidade daquelas à actividade de gestão privada de pessoas colectivas públicas, tal como melhor refere a doutrina referida supra, no ponto 14; Violou, ademais, a decisão a quo o disposto no artigo 65.° do Código do Procedimento Administrativo e, bem assim, a Lei de Acesso aos Documentos Administrativos aprovada no seu desenvolvimento, na medida em que considerou que os documentos solicitados, analisados na fase preparatória de acto de gestão privada, se compreendem na definição, contida no artigo 3.° da LADA, de “documento administrativo”, quando a mesma norma expressamente exclui aqueles cuja elaboração não releve, como foi o caso, da actividade administrativa. Na medida em que, sem que se verificassem os pressupostos de que a lei faz depender o uso do meio processual estabelecido no artigo 104.° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos — designadamente, o direito de obtenção de documentos ao abrigo do disposto nos artigos 61.° a 65.° do Código do Procedimento Administrativo e da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos— , se concluiu pela intimação do Recorrente para obtenção de informações relativas a relação contratual de direito privado, violou o douto Acórdão recorrido, uma vez mais, o vertido no referido artigo 104°. O recorrido respondeu pugnando pela inadmissibilidade da revista e pela manutenção do acórdão do TCA Sul, formulando por seu turno as seguintes conclusões: Veio a entidade Requerida recorrer do douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo do Sul, que acordou em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida, intimando, em consequência, o ora Recorrente a emitir, em 10 dias, as certidões solicitadas. No entanto, prevê o n° 1 do artigo 150º CPTA que das decisões proferidas em 2 instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Ora, a questão de direito que há-de ser submetidas ao critério legal de admissão da revista é a seguinte: determinar se um particular tem direito de acesso a documentos administrativos na posse de órgãos da Administração Central do Estado (Departamentos Ministeriais), tendo para tal invocado o direito à informação procedimental e o direito de acesso a documentos administrativos. São, portanto, utilizados como critérios de admissão do recurso de revista em terceira instância dois conceitos indeterminados: 1) a importância fundamental da questão, em função da relevância jurídica ou social, e 2) a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito. Tais conceitos indeterminados têm vindo a ser concretizados pela jurisprudência de forma a considerar que o critério da relevância jurídica da questão de importância fundamental (o qual assume um papel primacial) assenta em dois factores de afirmação conjugada e cumulativa: complexidade das operações lógicas e jurídicas e a capacidade de expansão da controvérsia [Cfr. esclarece MIGUEL ANGELO OLIVEIRA CRESPO, in O Recurso de Revista no Contencioso Administrativo, Almedina, pág. 189). E afigura-nos desde logo claro que a questão em litigio não reveste particular dificuldade ao nível das operações lógicas e jurídicas interpretativas indispensáveis à sua resolução — não apenas porque a fundamentação jurídica utilizada pelo douto acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, se funda no âmbito de aplicação da LADA donde não emergem questões jurídicas susceptíveis de divergência dogmática, dada a simplicidade da letra e da sistematização legal — cfr. fez notar o Acórdão recorrido «não tendo a sentença recorrida violado quaisquer disposições legais, nomeadamente, o disposto nos artigos 104.° do CPTA, 61.° e 65.° do CPA , no disposto na LADA, nisso estando todos de acordo à excepção do Recorrente» [Negrito nosso]. Não há de facto qualquer controvérsia quanto ao direito dos cidadãos ao acesso a documentos elaborados pela Administração Pública e que estejam em sua posse (in caso, a Administração directa do Estado — um Ministro e um Secretário de Estado) mesmo que tais documentos tenham sido elaborados no âmbito de uma actuação regida pelo direito privado, o que afasta deste logo a possibilidade do Recurso em análise ser apreciado pelo Ilustre Supremo Tribunal Administrativo. Acresce, os contornos do direito à informação já foram amplamente explicitados pela Supremo Tribunal Administrativo, vg. ACÓRDÃO DE 17-01-2002, relativo ao Processo n.° 0896/07 ACÓRDÃO DE 27-05-2009, referente ao Processo n.° 0279/09. Mais concretamente no ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, de 17-01-2008, este tribunal já se pronunciou sobre o quadro jurídico dos requisitos e modo de acesso à informação não procedimental tida abstractamente (todos in www.d.qsi.pt). Também não se afigura poder legitimar a intervenção deste Venerando Tribunal no quadro de uma eventual clara necessidade de uma melhor aplicação do direito, na medida em que se não evidencia ter o Acórdão do TCA Sul incorrido em erro ostensivo ou grosseiro de aplicação das regras processuais. Aliás, uma decisão no sentido propugnado pelo Recorrente poria em causa o Estado de Direito Democrático, o qual se caracteriza pelo respeito dos direitos liberdades e garantias, na medida que estar-se-ia a descurar o direito dos particulares a serem informados das decisões da Administração, tutelado pelo art. 268.° do CRP e amplamente considerado pela doutrina como um Direito Fundamental. Só o Recorrente, como aliás os Venerandos Juízes Desembargadores já apontaram, parece necessitar de mais um esclarecimento. A questão sub judice é perfeitamente clara, o seu enquadramento jurídico não deixa margem para dúvidas, o direito do Recorrido é inegável e, por último, as decisões judiciais já proferidas nestes autos são assertivas, não decidem questões jurídicas suscitadas pelas partes, com honrosa excepção do Recorrente, “limitam-se” a aplicar as pertinentes normas legais (cuja aplicação ao caso concreto é, convenhamos, facto insofismável). Conclui-se que em sede de apreciação preliminar sumária o Recurso de Revista apresentado pela Recorrente deverá ser recusado porquanto não se encontram preenchidos os requisitos fixados no n°1 do art. 150.° do CPTA. Sem Conceder, Primeiramente, importa reiterar que não procede a excepção de ilegitimidade passiva invocada pelo Recorrente nas sua Alegações -, e, para tal, basta-nos aludir à redacção do art. 104.°, n° 1 do CPTA, da qual nada remete para a relação jurídica de onde emergiram os documentos peticionados — nos termos daquele artigo a “entidade administrativa competente” é a entidade que, por ter na sua posse os documentos requeridos, seria apta a dar resposta aos pedidos formulados graciosamente, ou o Recorrente sobre cujos órgãos recai o dever de facultar a informação; ou, a entidade competente para prestar essa informação — Sua Excelência, o Senhor Ministro da Cultura, o qual também é Requerido na presente acção, sendo certo que se encontra outrossim verificado o requisito constante do citado preceito legal, i.e., o Recorrente não satisfez o pedido formulado pelo Recorrido, no exercício dos seus direitos. Neste sentido vai o douto Acórdão do TCA do Sul, ora em crise - cfr. “A questão da sua ilegitimidade processual não faz sentido face ao pedido formulado e ao disposto no art. 104.°, n°1 do CPTA, porquanto os documentos que se pretendem ver certificados se encontram no Ministério da Cultura, sendo o seu Ministro a entidade competente, para ordenar a sua a sua certificação, não se compreendendo neste contexto que tal certificação pudesse competir ao próprio Teatro Nacional, que não só não é parte nos autos, como também nada decidiu sobre a dissolução do seu conselho de Administração, como é “óbvio” que não sucedeu. «Em todo o caso, uma qualquer outra interpretação não pode ter qualquer consequência negativa quanto ao prosseguimento da instância, dado que, nos termos do ad. 10°, n.°4, do CPTA, se deve ter a acção como regularmente proposta quando houver erro na identificação da entidade demandada.» v. MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in “Comentário ao Processo nos Tribunais Administrativos”, ALMEDINA, na anotação ao próprio art. 104°, n°1 do CPTA. Por outro lado, não nos cansamos de reiterar que não releva para este pleito a validade, nem tão pouco a natureza jurídica, do acto que conduziu à dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, E.P.E., presidido pelo ora Recorrido, porquanto “O autor não pretende a tomada de uma decisão definidora da sua situação jurídica, mas a obtenção de uma simples prestação que se cifra numa informação, numa certidão (...)“ , conforme esclarece MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “O Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos”, a pag. 266. Acresce que, quer se considere que o acto, tem natureza administrativa, quer se considere que tem natureza jurídico - privada, o Recorrido tem direito a analisar os documentos que lhe serviram de sustentação, pelo menos ‘alegada sustentação”, visto que ainda não lhes foram mostrados, seja por via do direito à informação procedimental, seja por via do direito de acesso aos documentos administrativo, conforme aliás bem decidiu o Acórdão recorrido. Não se admite que num Estado de Direito Democrático em que «os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé», v. art. 266.° da Constituição da República Portuguesa; seja invocado como fundamentação para a dissolução de um Conselho de Administração de uma EPE, factos que se referem directamente à conduta do seu Presidente e na sua decorrência põem em causa a respectiva idoneidade profissional e dignidade moral, sem que este possa ter sequer acesso aos documentos que, alegadamente, suportam tais juízos de valor. Aliás este comportamento reiterado de sonegação dos documentos peticionados por parte da Administração infringe flagrantemente o princípio da Administração Aberta (Open File), o qual, tutelando os Cidadãos perante a Administração, torna possível «que qualquer pessoa suscite juízos de valor com base nos conhecimentos das informações contidas em documentos administrativos, sobre as decisões tomadas (ou não) e sobre as acções prosseguidas (ou não). Assim se pode contribuir para um controlo à posteriori de todos esses factos (...) V. JOSÉ RENATO GONÇALVES, in «Acesso à Informação das Entidades PÚBLICAS», pag. 16; e, é precisamente este o objectivo do Recorrido. No entanto, sem prejuízo de perfilharmos o entendimento que vai no sentido da irrelevância da natureza jurídica do acto que teve como sustentação as informações constantes dos documentos peticionados, perfilhamos o entendimento do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa referente à questão jurídica suscitada, ao considerar o Acto de Dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II como um Acto Administrativo. A actuação do Teatro Nacional D. Maria II, enquanto pessoa colectiva de direito público, assume um carácter marcadamente de gestão pública, o que ressalta, não apenas do seu preâmbulo, como bem notou a douta sentença do Tribunal de Círculo de Lisboa: [(...) não visa o lucro, mas sim a preservação e a difusão da herança cultural, (...), bem como o desenvolvimento da cultura teatral em todos os sectores artísticos e técnicos. (..)], como também dos fins elencados no n.° 2 dos seus Estatutos donde se destaca a promoção dos valores culturais. Efectivamente o TNDM II, tem por objecto a prestação de serviço público na área teatral [art. 2.° dos respectivos Estatutos], e, é, precisamente, com vista ao controlo da realização desses fins de interesse público que opera a tutela económica e financeira dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura[ art. 3º dos Estatutos e 29.° do Decreto-lei n.° 558/99 de 17 de Dezembro] —o despacho tem como subjacente o poder tutelar que sobre os autores do acto recai quanto ao TNDM II [art. 3.° do Estatutos] - e, não qualquer relação de mandato que se estabelece entre o gestor público e a entidade pública empresarial. Com efeito, embora a relação que se estabelece entre a empresa gerida e o gestor nomeado seja regida pelas regras de mandato - uma vez que ao Estatuto dos Gestores Públicos se aplica subsidiariamente o Código das Sociedades Comerciais - o acto de onde constam as referências aos documentos peticionados ao Recorrente, emerge das relações entre o Estado e o gestor público, sendo esta relação, conforme Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Republica, publicado no DR n° 970104, na pag 97, “uma relação complexa, com ingredientes orgânicos — administrativos “. Aliás aqui não opera, contrariamente ao propugnado pelo Recorrente, nas suas Alegações o princípio da ‘livre revogabilidade do mandato”, uma vez que, in caso, se exige o preenchimento de pressupostos legais para que a sua verificação seja válida [art. 12°, n°1 dos Estatutos e 24.° do Estatuto do Gestor Público], exige-se, ainda, neste termos, a fundamentação do acto e a audiência prévia, “pelo menos, do presidente do órgão” [ art. 24.° do Decreto-Lei n.° 71/2007 de 27 de Março] — elementos caracterizadores do procedimento administrativo. Na verdade, dos pressupostos enunciados naquele preceito, como legitimadores da dissolução do CA, por justa causa, emergem fundamentos que se reconduzem ao controlo e fiscalização da gestão prosseguida pelo Conselho de Administração e, concretamente pelo seu presidente - conforme aquela douta sentença fez notar, “nos motivos e fundamentos do acto de dissolução são apontados elementos, são referidas circunstâncias que se configuram como de relação jurídico-administrativa entre o Estado, através dos responsáveis ministeriais, como entes tutelares e de controle e fiscalização da gestão prosseguida pelo Conselho de Administração e, concretamente pelo seu presidente, e esses mesmos motivos e finalidades de controlo e gestão que foram levadas a cabo”. No entanto, “Mesmo quando se entenda que o ente tutelar ao nomear e exonerar age como administrador de sociedade privada que nomeia um mandatário a verdade é que a relação de mandato é em alguns aspectos regulados pelo direito público, ao menos quando se lhe aplica o ali. 6°”, o qual na redacção dada pelo Decreto- Lei 464/82 é referente ao acto de exoneração” Cfr. o voto de vencido emitido por Rosendo José, no âmbito do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo referente ao Processo n° 01256/02, datado de 06-10-2005,in http:Ilwww.dqsi.pt/. Ora sendo o Despacho em apreço um acto administrativo os documentos peticionados integraram o procedimento administrativo que lhe foi conducente, pelo que o Requerido terá acesso aos mesmos por via do Direito à Informação Procedimental, tutelado pelo 61.0 e segs do CPA, em concretização do art. 268.° do CRP. No entanto, mesmo que se considere o acto em equação como detentor de natureza jurídico-privada sempre há que reconhecer ao requerente o Direito ao acesso a tais documentos, agora por via da aplicação do art. 65.° do OPA, o qual surge como uma concretização do art. 268.°, n.°2 da CRP, conforme, aliás, vem decidiu o douto aresto em crise, É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, que o direito dos cidadãos a ser informados pela Administração, quanto ao andamento e decisão de processos em que sejam directamente interessados, e, quanto ao conteúdo dos arquivos e registos administrativos, constitui nos termos do art. 17.° do CRP, um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando assim um regime de aplicabilidade directa, da limitação da possibilidade de restrição apenas nos casos previstos na CRP, e mediante Lei geral e abstracta, conforme decorre do art. 18.° do mesmo texto Constitucional. E bem andou o ilustre Tribunal a quo ao alertar para a não procedência do argumento que se sustenta na exclusão da aplicabilidade directa deste princípio “às empresas públicas”, porquanto i) este pleito não se reconduz a qualquer acto emanado pelo TNDM II- o acto de dissolução do CA foi subscrito pelo Recorrente e foram peticionados para consulta / certidões documentos na posse daquele; ii) a extensão subjectiva do dever de facultar o acesso a registos e arquivos administrativos, abrange entes públicos em matéria de gestão privada [v. MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, P. COSTA GONÇALVES e PACHECO DE AMORIM, in «Código do Procedimento Administrativo», Almedina, 2 Edição, pag. 344, em anotação ao art. 65.° do CPA ]. Constando o regime jurídico concretizador do Princípio da Administração Aberta, da Lei n.° Lei 46/2007 de 24 de Agosto - Lei de Acesso aos Documentos Administrativos -, o requerente, em “último recurso”, tenta afastar a aplicabilidade daquele regime por via da subsunção dos documentos peticionados numa das excepções objectivas da LADA, recorrendo para tal ao art. 3°, n°2 da LADA, no entanto tal esforço revela-se infrutífero porquanto é unânime que tal preceito se refere aos documentos respeitantes à actividade político-legislativa e não aos documentos que emergem de actos de gestão privada da Administração [Neste sentido, PARECER DA CADA - Processo n.° 264 de 2006.12.06; Processo n.° 43 de 2007 de 02.07.09, Processo n.° 2967 de 08.09.2004”:(...) direito de acesso não se restringe aos chamados actos de gestão pública’ Processo n.° 120/2004 de 19.05.2004] - Cfr Acórdão do Tribunal a quo: “Pertencendo tal Ministro e o seu Ministério à Administração Pública Central, consideração que constitui uma evidência jurídica, sempre ao requerente assistiria, em primeira análise, o direito de ver certificados os elementos preteridos face ao disposto nos artigos 268.° , n.°2 da CRP, 65.° do CPA , 3°, n°1, alínea a), 4°, n°1, alínea a) e 5,0 da LADA e 104.° do CPTA, não podendo deixar de considerar-se tais elementos como sendo verdadeiros documentos administrativos, por serem (...) informação na posse do Ministério da Cultura e não relacionados com a actividade política e legislativa (cfr. art. 5,0, 3,, n°1, al. a), art. 4°, n°1, al. a) da LADA), não existindo qualquer restrição de acesso aos mesmos, por não estarem em causa matérias relacionadas com a segurança nacional, investigação criminal e intimidade da vida pessoal — art. 268° , n°2 da CRP, 65° , n°1 do CPA e art. 6.° da LADA” Por acórdão de 2 de Julho de 2009 o STA admitiu a revista. O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Sem vistos dada a natureza urgente do processo, foi o mesmo submetido à conferência para julgamento. Matéria de facto Os factos dados como provados são os seguintes: O requerente foi Presidente do Conselho de Administração do TNDMII, EPE, no período compreendido entre …; Foi publicado no Diário da República II Série, n.º 117, de 12 de Setembro de 2008, Despacho Conjunto de suas Excelências, o Sr. Ministro da Cultura e o Sr. Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, mediante a qual se emitiu a decisão de dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II EPE, No aludido despacho, na decorrência da apresentação de argumentos de facto e de direito que fundamentam o acto de dissolução, é feita referência a vários documentos, e comentado o seu suposto teor, entre eles as actas n.º 1 a 33 do CA do TNDM II, irregularidade na numeração das actas, na sua numeração sequencial, nas suas assinaturas, inexistência de deliberações e do resultado das votações, questões sobre relações internacionais, a não execução do plano de actividades aprovado, a análise dos resultados financeiros do ano de 2007, com indicação de desvio substancial entre o orçamento e respectiva execução; Concluindo-se que esses factos ali referidos preenchem as previsões das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 12º dos Estatutos do TNDMII, aprovado pelo DL n.º 158/2007 , de 27/04, constituindo fundamento para a dissolução do órgão da administração; O recorrido dirigiu ao Sr. Ministro da Cultura, em 16-09-2008, requerimento a solicitar a emissão de certidão que integrasse os seguintes elementos: As Actas do Conselho de Administração, n. 01 a 33, As duas actas existentes com o n.° 14 do Conselho de Administração; A deliberação do Conselho de Administração, não datada e em “Nota”, em que foi deliberada que a partir da acta n.° 9, as Actas passariam a ser avulsas; O contrato de Cessação de Exploração de Estabelecimento Comercial relativo ao Teatro Villaret, e que segundo a decisão que antecede não foi deliberado em qualquer Assembleia; O contrato escrito sobre a exploração dos locais de bar e restauração do TNDM II; Os documentos que possam comprovar que o Conselho de Administração não deu plena execução ao objecto do TNDM II, previsto no n.° 2 do DL n.° 158/2007 ; O Relatório de Gestão de contas de 2007; Para além do relatório de contas deverá ser emitida a certidão da entidade independente que o elaborou e o certificou; Os Documentos do Conselho de Administração, em que este reconhece que não foi prosseguida a qualificação dos elementos artísticos e técnicos dos seus quadros e a contribuição activa para o aperfeiçoamento e desenvolvimento do sistema de formação profissional, técnica e artística na área teatral; Os Documentos do Conselho de Administração em que este reconhece que a colaboração com as escolas de ensino superior artístico foi escassa; Documento comprovativo de que o Director do Teatro de Madrid teve de recorrer à embaixada de Portugal; na fundamentação da decisão são imputadas expressões depreciativas da actuação do Presidente do Conselho de Administração do TNDM II, ao encenador da obra “Longas Férias com Oliveira Salazar’ ao Presidente do “Teatro Stabile della Sardegna”, à Directora do “Dramma Italiano” e ao superintendente do “Teatro Nazionale Croato’, ora para que estas declarações tenham instruído este processo elas devem constar de documentos assinados pelas pessoas ou por declarações de testemunhas, pelo que devem constar de documentos que provem a sua veracidade e por isso devem constar na certidão ora requerida. — Doc. n.°1 a fls 20-22; Mais solicitava que “No caso de não existir qualquer processo administrativo que anteceda a decisão de dissolução do CA, requer-se que seja emitida uma certidão negativa atestando esse facto, no entanto não se prescinde da emissão de certidão de todos os documentos supra referidos — idem. Por Fax de 0.10.2008 o recorrente dirigia novo requerimento ao Sr. Ministro da Cultura, acusando missiva de 02.10.2008, e dizendo que o vertido em tal ofício não colidia com o pedido formulado em 26.09, dizia: “reiteramos o requerido no aludido fax, de 26 de Setembro, dando aqui como reproduzido todo o seu conteúdo, no sentido de ser emitida uma certidão integral do procedimento administrativo que conduziu dissolução do C.A. do TNDM II, EPE, que abranja designadamente os documentos aí referidos. Mais requeremos que, casos V. Exas. não detenham um ou mais dos documentos enumerados no n/ fax de 26/09/2008, que seja emitida certidão negativa, atestando tal facto. - Doc. 2 a fls 25-25 deste autos; E também por Fax datado de 08.10.2008 reiterava aquele pedido - Doc. 3 a fls. 27-28; Até ao presente não foi emitida certidão. Matéria de direito Questões a decidir O ora recorrido, A… intentou no TAF de Lisboa processo de intimação para a prestação de informações, consulta de documentos e passagem de certidões, contra o MINISTÉRIO DA CULTURA, com vista a obter a emissão de certidão de diversos documentos elencados no despacho conjunto n.º 23225/2008, publicado no DR n.º 177, Série II, de 12 de Setembro, que dissolveu o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, EPE, do qual o Requerente era Presidente, por forma a permitir-lhe analisar as motivações subjacentes ao mesmo. Por sentença de 15/1/2009, o TAF deu provimento ao pedido e condenou o Requerido à emissão das certidões requeridas em 10 dias. Inconformado, o MINISTÉRIO DA CULTURA apresentou recurso jurisdicional no TCA Sul que, por Acórdão de 23/4/2009, negou provimento ao recurso e manteve a sentença recorrida Inconformado recorreu de novo o MINISTÉRIO DA CULTURA sustentando) O Teatro Nacional D. Maria II, EPE, apesar de ser uma pessoa colectiva de direito público, encontra-se, nos termos do seu estatuto e da Lei (artigo 7º n.º 1 do Dec. Lei n.º 558/99 de 17 de Dezembro), submetido ao direito privado. A relação estabelecida entre o Teatro Nacional D. Maria II e o seu Conselho de Administração é, pois, uma relação de direito privado, recondutível ao contrato de mandato e ao qual se aplicam normas de direito privado. Nessa medida, o despacho de dissolução do Conselho de Administração de que o Requerente era Presidente, constitui um acto de base negocial, regido pelo direito privado. Ao não ter decidido assim, violou o Acórdão recorrido o disposto nos artigos 10º e 104º do CPTA, assim como os artigos 61º a 65º do CPA e o artigo 3º da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos A primeira questão a decidir é, pois, a de saber se o acto de dissolução do Conselho de Administração é um acto de direito público, inserido num procedimento administrativo, e, desse modo sujeito ao dever de informação previsto no art. 65º do CPA . Das contra-alegações do recorrido surge uma outra questão, ou seja, a questão de saber se, mesmo que o acto de dissolução seja um acto de gestão privada, ainda assim os documentos suja certidão foi pedida devem considerar-se “documentos administrativos”, nos termos do art. 3º da Lei 46/2007 , de 24 de Agosto (LADA). 2.2.2. Natureza jurídica do acto de dissolução do Conselho de Administração. Apreciaremos, em primeiro lugar, a questão de saber se o acto de dissolução do Conselho de Administração é ou não um acto administrativo. Da resposta afirmativa a esta questão depende a obrigação do Ministério da Cultura emitir as certidões que lhe foram solicitadas e que dizem respeito a documentos instrumentais do acto de dissolução, ficando prejudicadas todas as demais. O acórdão recorrido, confirmando a sentença proferida no TAC de Lisboa, considerou que o Ministério da Cultura era parte legítima no processo de intimação para prestação de informações, consulta de processos e passagem de certidões “porquanto os documentos que se pretendem ver certificados se encontram” nesse Ministério e que existia o direito do requerente “ de ver certificados os elementos pretendidos face ao disposto nos artigos 268º , 2, da CRP, 65º do CPA , 3º, 1, al. a) e 5 da LADA e 104º do CPTA, não podendo deixar de considerar-se tais elementos como sendo verdadeiros documentos administrativos por serem suportes de informação na posse do Ministério da Cultura e não relacionados com a actividade politico-legislativa (cfr. os citados art.s 3º, 1/a e 4º/1/a) da LADA), não existindo qualquer restrição de acesso aos mesmos, por não estarem em causa matérias relacionadas com a segurança nacional, investigação criminal e intimidade da vida pessoal – cfr. art.ºs 268º/2 da CRP, 65º/1 do CPA e 6º da LADA ”. A tese do recorrente é a de que a relação jurídica entre os membros do Conselho de Administração e o Teatro Nacional Dona Maria II - EPE é uma relação de direito privado, mais concretamente um contrato de mandato a que se aplicam as regras de direito privado. Em síntese sustenta o recorrente que o acto que dissolveu o Conselho de Administração é um acto de gestão privada, mais concretamente “ uma relação de mandato, regido, no que ali não estivesse estabelecido, pela lei civil ”. Daí, por exemplo , - refere o recorrente - a remissão para o Código das Sociedades Comerciais ( artigo 40.° ) e deste para as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do Código Civil ; o reflexo do princípio da livre revogabilidade do mandato (cfr. artigo 1 170.° do Código Civil ) nas formas de cessação elencadas nos seus artigos 24.° a 27.°, que admitem a demissão/dissolução por mera conveniência de serviço e, bem assim, a renúncia do gestor; e a não submissão do procedimento que antecede a revogação a regras típicas do procedimento administrativo, como aquelas que impõem a fundamentação de todos os actos ou a audiência prévia de todos os interessados . No âmbito do referido contrato de mandato estabelecido – diz ainda o recorrente - o acto de dissolução do órgão de administração consubstancia mera declaração de base negocial submetida a um regime de direito privado, sem que nesta se manifeste, por parte da entidade de que emana, a manifestação de qualquer poder de autoridade, mas mero exercício de prerrogativa que resulta dos termos do contrato (de direito privado) celebrado por parte de quem (o accionista), dentro da empresa, tinha direito de o fazer . No essencial – como se vê desta transcrição – o recorrente considera que ao dissolver o Conselho de Administração do TNDM II não foi praticado um acto administrativo, mas sim um puro acto de gestão privada. Como os actos de gestão privada não relevam da actividade administrativa entende o recorrente que os documentos cuja certidão foi pedida não são “documentos administrativos” na definição que lhes dá o art. 3º da LADA. Vejamos. A distinção entre direito público e direito privado reside numa diferença das normas jurídicas que constituem a ordem jurídica. A distinção resulta de uma diferença dos sujeitos da imputação, isto é daqueles sujeitos aos quais são imputados direitos e deveres subjectivos. Enquanto os sujeitos de imputação de direito privado são quaisquer pessoas o direito público é o conjunto daquelas normas jurídicas cujo sujeito da imputação, facultativo ou obrigatório, é exclusivamente um titular de poder de autoridade. São, assim, de direito público aqueles deveres, direitos, pretensões e relações jurídicas que resultam de uma norma jurídica que não obriga, autoriza (potencial ou actualmente) qualquer pessoa, mas necessariamente apenas obriga ou autoriza um Estado ou um sujeito, por acto do Estado, à prossecução de assuntos comuns de uma pluralidade de pessoas, que vão para além das relações individuais” – HANS WOLLF e outros, Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 2006, pág. 267 e 268. Normas de direito público serão aquelas que regulam situações e relações jurídicas que pelo seu sujeito, facto, conteúdo ou garantia são insusceptíveis de se constituir entre simples particulares – ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, CPA anotado, pág. 560. A gestão pública é a actividade da Administração desenvolvida sob a égide do Direito Administrativo – FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, I, Coimbra, 2006, pág. 150. A fragilidade da argumentação do recorrente assenta, a nosso ver, no seguinte: as normas legais que eram aplicáveis e foram aplicadas no despacho que dissolveu o Conselho de Administração não foram as regras do Código das Sociedades Comerciais, nem as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do C. Civil. Foi aplicado, sim, o art. 12º, n.º 1 do Dec. Lei 158/2007, de 27 de Abril (Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II) – cf. Al. d) da matéria de facto provada. A questão de saber se o acto de dissolução do Conselho de Administração é ou não um acto de direito público, depende da natureza das normas jurídicas aplicadas ou aplicáveis . Na definição legal de acto administrativo, constante do art.120º do CPA , esse é o elemento decisivo (para este caso – onde não se discute a natureza concreta da decisão, nem a produção de efeitos externos): são actos administrativos “as decisões dos órgãos da Administração” proferidas ao “ abrigo de normas de direito público ” ( art. 120º do CPA ). Em sintonia, de resto, com as posições doutrinárias acima citadas. O art. 12º, 1 do Dec. Lei 158/2007, de 27 de Abril contém regras de direito público ou de direito privado ? Esta é a questão que se impõe apreciar e que apreciaremos de seguida. A nosso ver, tais normas são de direito público. O art. 12º, 1 do Dec. Lei 158/2007, de 27 de Abril, diz-nos o seguinte: “ Por despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura pode o conselho de administração ser dissolvido, sem direito a indemnização, nos seguintes casos: (…) ”. As relações jurídicas que o art. 12º da Lei 158/2007, de 27 de Abril regula são entre o Estado e o Conselho de Administração da EPE e não entre o CA e a EPE. Este aspecto da questão – isto é a sua localização nas relações entre o Governo e a EPE e não entre a EPE e o seu Conselho de Administração – deve ser realçado pois é essa relação jurídica subjacente e da qual o Estado também é sujeito. Com efeito, na generalidade das relações jurídicas estabelecidas entre o Conselho de Administração e o TNDM II - EPE o Estado não intervém. E se o Estado não intervém, ou quando não intervém, deixa de ter legitimidade passiva nos litígios que delas emergirem. Mas o legislador reservou para o Estado alguns poderes e, quando tais poderes são exercidos, a relação jurídica que importa caracterizar – como de direito público ou de direito privado – é essa específica e concreta relação. Nesta relação jurídica o Estado (através das entidades legalmente indicadas na lei) é um dos sujeitos e daí a legitimidade passiva para figurar como parte nos litígios que dela emergirem. Este poder atribuído ao Governo, por intermédio dos seus membros responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura, insere-se - como decorre do art. 3º do mesmo Dec. Lei 158/2007, de 27/4, nos poderes de “ superintendência e tutela ”. Ora os poderes de superintendência e tutela são formas típicas do exercício da actividade administrativa do Governo relativamente à administração autónoma, como decorre inclusivamente da epígrafe do art. 199º da CRP. Não tem, assim, razão de ser a argumentação, segundo, a qual os membros do Governo que dissolverem o Conselho de Administração não são partes legítimas em litígios que emergirem do exercício dos poderes consignados no citado preceito – ou no presente processo onde se discute a natureza jurídica (publica ou privada) dessa relação para efeitos de a sujeitar ou não ao dever de informação (art.ºs 61º e seguintes do CPA). Como não tem razão de ser a qualificação desta relação jurídica como de direito privado. Trata-se, como melhor veremos, do afloramento da relação de tutela que se estabelece entre o Estado e a EPE em causa. Ora, a nosso ver a relação jurídica através da qual se exercem os poderes de tutela sobre a administração autónoma do Estado, não pode ser vista como uma relação jurídica de direito privado. Desde logo e em primeiro lugar , porque o texto constitucional a inclui no âmbito da “ actividade administrativa ” do Governo, melhor dizendo, “no exercício de funções administrativas” – cfr. do art. 199º,al. d) da CRP: “compete ao Governo, no exercício de funções administrativas (…) d) (…) exercer a tutela sobre (…) a administração autónoma”.” Sobre as empresas públicas sob forma pública (Entidades Públicas Empresariais) o Governo dispõe, segundo o Dec. Lei 300/2007, de 23 de Agosto dos seguintes poderes: tutela económica (art. 29º, n..º 1); de dar orientações do exercício de gestão (art. 11º, n.º 1); de aprovação dos planos de actividades e de investimento, orçamentos e contas (art. 29º,n.º 2, al. a)); homologação de preços ou tarifas, em certos casos (art. 29º, 2, b); demais poderes conferidos pelos Estatutos (art. 29º, 2, c). Nestes últimos poderes se inclui o poder de dissolver o Conselho de Administração do TNDM II, especialmente, previsto no art. 12º,n.º 1 do Dec. Lei 158/2007 – cfr. para o direito anterior o Parecer da PGR de 6-4-2000, PGRP00001224, ponto 3.5.3. e JORGE MIRANDA, “Duas Notas sobre as Empresas Públicas”, em O Direito, Ano 126.º, 1994, III-IV, especialmente pontos 9. a 11. Em segundo lugar – para além do argumento meramente literal do art. 199º da CRP: “actividade administrativa” “exercício de funções administrativas” - porque, em boa verdade, os poderes dos membros do Governo, no âmbito da tutela administrativa ao dissolverem o Conselho de Administração do TMDM II – EPE, contêm todos os elementos dos actos de direito público: são exercidos por (i) um ente público , (ii) só podem ser imputados ao Estado ou exercidos através de acto do Estado” (ii) com vista a melhor satisfação do interesse público . Com efeito, no caso em apreço, não há dúvida sobre a natureza pública do ente que proferiu o acto em causa (Ministros das Finanças e da Cultura). Como não há dúvida que a tutela administrativa dos membros do governo sobre a administração autónoma é um poder de autoridade, através do qual se exerce um poder administrativo que não é atribuído em condições de igualdade (em potencia ou em acto) a qualquer sujeito de direito. Por outro lado, o preâmbulo do Dec. Lei 158/2007, de 27/4 esclarece-nos sobre a razão de ser da opção pela figura de entidade pública empresarial, considerando-a “mais adequada amissão de serviço público” que a anterior forma jurídica de “Sociedade Comercial”. Refere ainda o preâmbulo que os critérios de gestão não visam “ o lucro, mas sim a preservação e a difusão da herança cultural, com especial relevo para a dramaturgia portuguesa, a promoção de novos valores … ”. Foi neste quadro legal - art. 199º, al. d) da CRP, art. 29º, 2, c) do Dec. Lei 300/2007, de 23/9 e art. 12º,n.º 1 do Dec. Lei 158/2007, de 27 de Abril - que os membros do Governo intervieram na vida do TNDM II, através de um “controle” tutelar que no caso levou à dissolução do Conselho de Administração e não – como seria o caso se estivéssemos no âmbito de uma actividade privada – ao abrigo do Código das Sociedades Comerciais e das regras gerais sobre a revogação do mandato. Do exposto resulta que o quadro legal aplicado foi de direito público e, portanto, o acto jurídico que subsumiu nessas normas uma concreta situação de facto foi, em sentido próprio, um acto administrativo ( art. 120º do CPA ). Do mesmo modo – e por causa disso - os actos instrumentais que precederam e tenderam para tal acto têm a natureza jurídica de um procedimento administrativo , sujeito aos princípios sobre o direito à informação constantes dos artigos 61º e seguintes do CPA . Deve, assim, negar-se provimento ao recurso pois a decisão recorrida foi no sentido do recorrente estar sujeito ao dever de informação consagrado no artigo 61º do CPA . Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 30 de Setembro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Maria Angelina Domingues .