3DO DIREITO
Para se decidir pela procedência da oposição considerou-se na sentença recorrida o seguinte que se apresenta por extracto do teor da mesma, na parte mais relevante para a decisão do presente recurso:
1 – A………., contribuinte fiscal n.º ……….., residente na ………., nº………, 4595-……. Meixomil, concelho de Paços de Ferreira, doravante designado oponente, veio apresentar oposição à execução fiscal n.º1830201001046403 e apensos, instaurada contra a sociedade B…………., Lda., NIPC: ……….., por dívidas de IVA de diversos períodos entre 2010/09 a 2011/12, no valor global de €2.550,42, na sequência da reversão contra si efectuada, nos termos e com os seguintes fundamentos:
O competente serviço de finanças não reclamou como devia os seus créditos no processo de insolvência da devedora originária;
Ilegitimidade do ora oponente por falta de exercício da gerência de facto e de culpa na diminuição do património societário da devedora originária.
Conclui pedindo que a presente oposição seja julgada procedente, por provada, devendo por via disso ser o oponente absolvido do pedido dos presentes autos com os respectivos apensos, com as legais consequências.
(…)
2 - Notificado o Ilustre Representante da Fazenda Pública para, querendo, contestar, veio fazê-lo a fls. 88 a 95 dos autos.
Considera em síntese que, os comportamentos adotados pelo oponente, enquanto elemento ativo da gerência, conduziram à insuficiência de bens da devedora originária, impossibilitando a mesma de proceder ao pagamento das suas dívidas tributárias.
Não resultando nos autos a demonstração de afastamento de responsabilidade, não pode o oponente deixar de ser responsável pelas dívidas fiscais em execução e, enquanto tal, parte legítima para a execução.
Conclui no sentido da improcedência da presente oposição, com as legais consequências.
3 - Foi realizada audiência contraditória de inquirição das testemunhas arroladas - cf. teor de fls. 124 a 125 e 128 a 129 dos autos.
As partes apresentaram alegações escritas, nos termos do disposto no art.120º, do CPPT, reiterando as posições por si já defendidas em sede de petição inicial e contestação.
4 - Tendo sido dada vista dos autos ao Digno Magistrado do Ministério Público, emitiu douto parecer a fls.144 a 147 dos autos dos autos, pugnando pela ilegalidade da reversão ordenada e nulidade do processo executivo instaurado contra o revertido, ora oponente, e como tal inútil a apreciação das demais questões, com a consequente extinção da instância, com custas a cargo da Fazenda Pública.
II- Pressupostos Processuais.
(…)
Questão prévia:
O Digno Magistrado do Ministério Público, suscitou no seu douto parecer a questão da ilegalidade da reversão e nulidade do processo executivo instaurado contra o revertido, ora oponente, e como tal inútil a apreciação das demais questões, com a consequente extinção da instância, com custas a cargo da Fazenda Pública.
Cumpre antes de mais apreciar esta questão, que a verificar-se obsta à apreciação do mérito dos autos.
Factos relevantes para a apreciação da questão:
(…)
Do Direito.
As dívidas foram constituídas no âmbito da Lei Geral Tributária (LGT).
O oponente foi sócio e gerentes, da sociedade executada, conforme resulta do teor da certidão da matrícula emitida pela Conservatória do Registo Comercial.
Nos termos do art.21º deste diploma legal, salvo disposição legal em contrário, quando os pressupostos do facto tributário se verifiquem em relação a mais de uma pessoa, todas são solidariamente responsáveis pelo cumprimento da dívida tributária.
Nos termos do art. 22º, nº2 da LGT, a responsabilidade tributária recai sobre os sujeitos passivos originários e pode abranger, solidária ou subsidiariamente, outras pessoas.
As pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis poderão reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhe for atribuída nos mesmos termos do devedor principal devendo, para o efeito, a notificação ou a citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais - art.22º, n.º4 da LGT.
A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal - art.23.º, nº1 da LGT.
Nos termos do n.º2 deste preceito legal, a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo de beneficio da excussão.
Nos termos do art.153º, nºs 1 e 2 do CPPT, o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias.
- a)inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores.
- b)fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.
Nos termos do art. 24º da mesma Lei, os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si.
- a)pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação.
- b)pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
Daqui resulta que a responsabilidade subsidiária assenta numa presunção de culpa funcional relacionada com o exercício efectivo de funções por parte do gerente.
No caso concreto, constitui um pressuposto da responsabilidade subsidiária a fundada insuficiência de bens penhoráveis à devedora principal.
Por outro lado, está consagrado pela LGT o benefício da excussão o que quer dizer que, antes de revertida a execução excussão contra o responsável subsidiário, devem ser penhorados e vendidos os bens do devedor principal e dos responsáveis solidários.
Resulta dos factos provados que a citação do oponente ocorreu no dia 16.04.2012 e, que do processo de execução fiscal já constava a notificação expedida do processo de insolvência de 31.03.2012, para que a administração tributária aí reclamasse os seus créditos.
A administração tributária teve conhecimento antes de citar o oponente que a sociedade executada tinha sido declarada insolvente.
A administração tributária, por ofício de 13.03.2012, enviou para o Ministério Público junto da insolvência, a respectiva certidão de dívidas, para este proceder à respectiva reclamação de créditos.
Ora, findo o processo de insolvência, nada obsta à prossecução dos processos de execução fiscal que nele não tenham logrado pagamento integral para reversão contra os responsáveis subsidiários, nos termos do disposto no art.180º, n.º4, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e do art.233º, nº1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pela Lei nº39/2003, de 22 de Agosto.
A sustação do processo de execução fiscal só se justifica enquanto estiver pendente o processo de insolvência, em ordem à reclamação neste processo dos créditos em cobrança nas execuções fiscais e tem como finalidade assegurar que nestes processos não sejam tomadas decisões que possam ter interferência no processo de insolvência.
Ou seja, depois de findo o processo de insolvência, ainda podem prosseguir novas execuções ou prosseguirem as instauradas anteriormente contra o insolvente e o responsável subsidiário, nos termos previstos no nº5 do art.180º, do CPPT, desde que, a penhora incida sobre bens entretanto adquiridos e que não foram apreendidos na insolvência.
Mas isso pressupõe que já tenha sido proferido o despacho de reversão da execução, fazendo com que a sustação da execução e a sua apensação ao processo de insolvência implique também o não prosseguimento do processo executivo contra o executado revertido.
Ora, a própria Fazenda Pública admite nomeadamente em sede de alegações escritas a fls.134 dos autos que, “De salientar também que, apesar do esforço do oponente de [tentar] provar que a executada originária tinha bens suficientes para acautelar os créditos tributários, o que se patenteia nos autos é que o seu único património encontra-se apreendido a favor da massa insolvente...”.
Ora, não há nos autos qualquer manifestação de que existam novos bens do oponente, distintos dos que foram apreendidos à ordem do processo de insolvência.
Pelo que, estamos perante violação do disposto nos nºs 1, 4 e 5 do art.180º, do CPPT, que gera a ilegalidade da reversão ordenada contra o oponente.
Não existe qualquer outra questão prévia ou excepção a apreciar.
Fica prejudicado o conhecimento do mérito dos autos
DECIDINDO NESTE STA
A questão a decidir é, a de saber se a sentença enferma de erro de julgamento de direito ao ter concluído pela ilegalidade do despacho de reversão por a execução não ter ficado sustada, o que implica saber se o processo executivo fiscal podia prosseguir contra o responsável subsidiário na altura em que foi determinada a reversão com a consequente citação.
Como resulta do destaque da sentença recorrida, esta quando apreciou a questão prévia suscitada pelo Mº Pº considerou que embora nada obste que, uma vez findo o processo de insolvência, prossigam os processos de execução fiscal que nele não tenham logrado pagamento integral, para reversão contra os responsáveis subsidiários (nos termos do disposto no art. 180º, nºs 4 e 5, do CPPT e do art. 233º, nº 1, do CIRE), mas que tudo isso pressupõe que já tenha sido proferido o despacho de reversão da execução, fazendo com que a sustação da execução e a sua apensação ao processo de insolvência implique também o não prosseguimento do processo executivo contra o executado revertido.
Por isso, considerou que no caso, não tendo ficado sustada a execução fiscal, e não havendo manifestação de que existam novos bens do oponente distintos dos que foram apreendidos à ordem do processo de insolvência os actos processuais praticados na sua ulterior tramitação consubstanciam violação do disposto nos nºs. 1, 4 e 5, do art. 180º do CPPT que gera a ilegalidade da reversão ordenada contra o oponente.
É com este julgamento que a recorrente Fazenda Pública não se conforma expressando-se nos termos das conclusões supra destacadas sustentando em suma que embora se imponha, nos termos do art. 180º do CPPT, tal sustação das execuções relativamente ao devedor originário não obsta a que o OEF averigúe da admissibilidade legal de chamar à execução os responsáveis subsidiários. Ou seja, sustenta que a sustação dos processos executivos quando exista declaração de insolvência do devedor originário só a este aproveita, sendo legalmente admissível que se pratiquem actos conducentes à reversão das dívidas contra os responsáveis subsidiários.
Vejamos.
Esta matéria já foi tratada em vários acórdãos deste STA dos quais destacamos os Acs. de 29/02/2012 tirado no rec. 0885/11 e de 02/07/2014 tirado no rec. 01202/13 disponíveis no site da DGSI sendo que seguiremos de perto este último aresto citado por ser mais recente e por se ter debruçado sobre uma situação factual muito próxima da dos autos.
O quadro legislativo:
O nº 1 do art. 88º do CIRE (O art. 154º, nº 3, do anterior Código de Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência (CPEREF) também já estabelecia que a declaração de falência obstava à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva contra o falido.
O CPEREF (aprovado pelo DL nº 132/93, de 23/4, foi revogado pelo art. 10º, nº 1, do DL nº 53/2004, de 18/3, que aprovou o CIRE).) dispõe o seguinte:
«A declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridas pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência; porém, se houver outros executados, a execução prossegue contra estes»
Por sua vez, os nºs. 1, 2 e 4 a 6 do art. 180º do CPPT dispõem:
«1 – Proferido o despacho judicial de prosseguimento da acção de recuperação da empresa ou declarada falência, serão sustados os processos de execução fiscal que se encontrem pendentes e todos os que de novo vierem a ser instaurados contra a mesma empresa, logo após a sua instauração.
2 – O tribunal judicial competente avocará os processos de execução fiscal pendentes, os quais serão apensados ao processo de recuperação ou ao processo de falência, onde o Ministério Público reclamará o pagamento dos respectivos créditos pelos meios aí previstos, se não estiver constituído mandatário especial.
3 – (…)
4 – Os processos de execução fiscal avocados serão devolvidos no prazo de 8 dias, quando cesse o processo de recuperação ou logo que finde o de falência.
5 – Se a empresa, o falido ou os responsáveis subsidiários vierem a adquirir bens em qualquer altura, o processo de execução fiscal prossegue para cobrança do que se mostre em dívida à Fazenda Pública, sem prejuízo das obrigações contraídas por esta no âmbito do processo de recuperação, bem como sem prejuízo da prescrição.
6 – O disposto neste artigo não se aplica aos créditos vencidos após a declaração de falência ou despacho de prosseguimento da acção de recuperação da empresa, que seguirão os termos normais até à extinção da execução.»
Como salienta o Cons. Jorge Lopes de Sousa (in Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 6ª ed., Vol. III, anotação 7 ao art. 180º, p. 323), apesar de tal preceito se referir à falência ou recuperação de empresa, o mesmo regime «… deverá aplicar-se à declaração de insolvência, por força do redireccionamento das remissões imposto pelo art. 11º do DL nº 53/2004».)
O nº 2 do art. 181º do CPPT, dispõe que:
«2 – No prazo de 10 dias a contar da notificação da sentença que tiver declarado a falência ou da citação que lhe tenha sido feita em processo de execução fiscal, requererá o liquidatário judicial, sob pena de incorrer em responsabilidade subsidiária, a avocação dos processos em que o falido seja executado ou responsável e que se encontrem pendentes nos órgãos da execução fiscal do seu domicílio, e daqueles onde tenha bens ou exerça comércio ou indústria, a fim de serem apensados ao processo de falência.»
E os nºs. 2 e 7 do art. 23º da LGT (este nº 7 foi aditado pela Lei nº 64-B/2011, de 30/12) estabelecem o seguinte:
«2. A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.
(…)
7. O dever de reversão previsto no nº 3 deste artigo é extensível às situações em que seja solicitada a avocação de processos referida no nº 2 do artigo 181º do CPPT, só se procedendo ao envio dos mesmos a tribunal após despacho do órgão da execução fiscal, sem prejuízo da adopção das medidas cautelares aplicáveis.»
Da conjugação dos preceitos citados resulta, desde logo, a seguinte consideração: embora no nº 1 do art. 88º do CIRE não se admitam a instauração ou prosseguimento de execuções contra o insolvente após a declaração de insolvência, essas acções (instauração e prosseguimento) são, porém, admitidas nos nºs. 1 e 6 do art. 180º do CPPT, sendo que, como bem se observa no acórdão desta Secção, de 29/2/2012, proc. nº 0885/11, na situação regulada no nº 5 do mesmo art. 180º a situação é diferente, pois o processo de falência já estará findo. A possibilidade prevista no nº 5 – de continuação das execuções fiscais já instauradas contra o falido ou responsáveis subsidiários ou de instauração de novas execuções fiscais – tem aí como pressuposto a ulterior aquisição de bens pelo falido ou pelos responsáveis subsidiários).
Daí que, em face da eventual contradição que possa resultar do disposto nos mencionados normativos, os mesmos devam ser interpretados, conforme aponta o Cons. Jorge Lopes de Sousa, (Ob. cit., p. 324.) com o sentido de que «Os novos processos relativos a dívidas vencidas antes da prolação do despacho de prosseguimento da acção de recuperação de empresa ou de declaração de falência ou insolvência deverão ser também avocados pelo tribunal competente e enviados pelos tribunais fiscais.
O mesmo não sucede, porém, com os processos de execução relativos a créditos vencidos após a declaração de falência ou despacho de prosseguimento da acção de recuperação da empresa, que, nos termos do n.º 6 deste art. 180.º, do CPPT, seguirão os termos normais até à extinção da execução.
No entanto, quanto a estes processos, apesar de aqui se referir o seu seguimento nos termos normais, deverá entender-se este seguimento em consonância com as normas do CPEREF e do CIRE, sob pena de se abrir a porta à possibilidade de se inutilizar todo o esforço de recuperação da empresa e de satisfação equilibrada dos direitos dos credores que se visa com estes processos especiais, o que seria uma solução manifestamente desacertada, atentos os fins de interesse público e social estão subjacentes àqueles», pelo que: «[…] a interpretação razoável daquele nº 6, que se compagina com a unidade do sistema jurídico, que é o elemento primacial da interpretação jurídica (artigo 9º, nº 1 do Código Civil), é a de que só será viável o prosseguimento dos processos de execução fiscal por créditos vencidos após a declaração de falência ou insolvência ou do despacho de prosseguimento da acção de recuperação da empresa se forem penhorados bens não apreendidos naqueles processos de falência ou recuperação ou insolvência».
Podem, portanto, ser instauradas novas execuções fiscais após a declaração de insolvência (ficando afastada a regra geral constante do nº 1 do art. 88º do CIRE e considerando-se que no art. 180º do CPPT se estabelece um regime especial para os processos de execução fiscal), devendo, todavia, atender-se a que: (i) se for para cobrança de créditos vencidos antes da declaração de insolvência, deverá a execução fiscal ser imediatamente sustada e avocada pelo tribunal judicial para apensação àquele processo, para o qual deverá ser enviada pelo tribunal tributário (nºs. 1 e 2 do art. 180º do CPPT e nºs. 1 e 2 do art. 85º do CIRE) (sublinhado nosso); (ii) se for para cobrança de créditos vencidos após a declaração de insolvência, a execução prosseguirá, mas apenas se forem penhorados bens não apreendidos no processo de insolvência (nº 6 do art. 180º do CPPT).
E tem sido esta, aliás, a jurisprudência que tem vindo a ser afirmada uniforme e reiteradamente por esta Secção do STA.(Cfr., entre outros, os acs. de 15/11/2006, proc. nº 625/06; de 29/11/2006, proc. nº 603/06; de 31/1/2008, proc. nº 887/07; de 6/4/2008, proc. nº 249/08; de 12/11/2009, proc. nº 102/09; de 14/4/2010, proc. nº 51/10; de 6/4/2011, proc. nº 981/10; e de 29/2/2012, proc. nº 0885/11.)
No presente caso o oponente foi citado para a execução já depois de declarada a insolvência da executada originária: a citação ocorreu em 16/04/2012 e a insolvência fora decretada por sentença de 01/03/2012, transitada.
Ora, apesar de ser certo que, segundo o regime constante do supra transcrito art. 88º do CIRE, a declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridas pelos credores que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência, importa, em todo o caso, atentar igualmente no que, nesta matéria, se dispõe no CPPT e na LGT: no prazo de 10 dias a contar da notificação da sentença que tenha declarado a insolvência o administrador da insolvência requer, sob pena de incorrer em responsabilidade subsidiária, a avocação dos processos em que o insolvente seja executado ou responsável que se encontrem pendentes nos órgãos da execução fiscal do seu domicílio, e daqueles onde tenha bens ou exerça comércio ou indústria, a fim de serem apensados ao processo de insolvência (nº 2 do art. 181º do CPPT), devendo o OEF, antes de remeter o processo ao Tribunal da insolvência, proferir despacho de reversão contra o responsável subsidiário, caso se verifiquem os respectivos pressupostos legais (nº 7 do art. 23º da LGT, na redacção introduzida pela Lei nº 64-B/2011, de 30/12).
Nesta actual imposição de que o OEF aprecie desde logo os requisitos da reversão da execução fiscal antes da avocação de processos para efeitos de apensação da processo de insolvência, terá, naturalmente sido ponderada uma vertente de celeridade processual, permitindo o imediato prosseguimento do processo contra o responsável subsidiário após o processo de insolvência ser declarado findo e os processos de execução fiscal serem devolvidos à AT (nº 4 do art. 180º do CPPT), justificando-se, ainda, tal imposição «por serem situações em que é presumível a insuficiência do património do sujeito passivo devedor originário para o pagamento da totalidade das suas dividas. Porém, o «dever de reversão» de que se fala, não pode deixar de ser entendido como um dever de apreciação dos requisitos da reversão, pois ela só será de decidir se se verificarem os restantes requisitos de que depende, para além da presumível insuficiência patrimonial, designadamente a culpa presumida ou provada do responsável subsidiário e o exercício efectivo das funções que são pressuposto da responsabilidade subsidiária.». (Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária, Anotada e comentada, 4ª Ed., 2012, Encontro da Escrita Editora, Anotação 2 ao art. 23º, p. 223.) – cfr. o nº 2 do art. 23º da LGT e a al. b) do nº 2 do art. 153º do CPPT).
Portanto, por um lado, a sustação dos processos de execução fiscal que se verifica na sequência da declaração de falência/insolvência da devedora originária [e apenas relativamente a ela (E dessa forma os credores deixam de poder alcançar os bens afectos à massa insolvente e acentua-se a natureza universal da execução falimentar ou insolvente.)] comporta as excepções previstas no nº 1 e no nº 6 do art. 180º do CPPT e, por outro lado, não está vedada a reversão das dívidas tributárias contra o responsável subsidiário (nº 7 do art. 23º da LGT), caso de verifiquem os respectivos pressupostos legais, impondo-se, contudo, que a AT respeite os limites da excussão prévia impostos pelo nº 2 do art. 23º da LGT.
E, o revertido não está impedido de discutir a legalidade do dito despacho de reversão antes do envio do processo de execução fiscal para apensação ao processo de insolvência e, de todo o modo, após a prolação do despacho de reversão mantém-se a suspensão de quaisquer diligências executivas para cobrança coerciva da dívida exequenda, incidente sobre bens do responsável subsidiário.
Em suma, entendemos que no caso dos autos, ao julgar procedente a questão prévia da ilegalidade do despacho de reversão por não ter ficado sustada a execução fiscal, a sentença enferma do erro de julgamento que a recorrente Fazenda Pública lhe imputa.
Impondo-se, consequentemente, a sua revogação.
E porque em face do sentido da decisão desta questão prévia (da ilegalidade abstracta do proferimento do despacho de reversão) a decisão recorrida teve por prejudicada a apreciação dos demais fundamentos concretos de ilegalidade invocados, quanto ao dito despacho, na petição inicial de oposição, impõe-se a revogação da sentença e a devolução do processo ao tribunal recorrido para apreciação desses fundamentos da oposição, se a tanto nada mais obstar.