00119/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

Resultando da factualidade apurada que o recorrente trabalha no cumprimento de horário de trabalho igual ao dos demais colegas que desempenhavam funções, como nadadores- salvadores, na piscina municipal e que aos mesmos era abonado o subsídio de turno, abono e pagamento esse que foi negado ao recorrente pelo acto administrativo recorrido assiste o direito àquele em que lhe seja abonado tal subsídio, cabendo à Administração o ónus de prova de que o mesmo não prestava serviço por turno.

Acordam no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: V…, id. nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAC de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto do despacho de 11.06.2000, do Presidente da Câmara municipal de Ovar, que lhe indeferiu o pedido de atribuição do subsídio de turno durante o período compreendido ente 1.01.95 e 1.11.99. Terminou a sua alegação enunciando as seguintes conclusões: Admitindo o aresto recorrido que o recorrente cumpria o mesmo horário de trabalho que os outros funcionários das Piscinas Municipais, e, particularmente, o do outro nadador salvador com quem alternava no cumprimento dos turnos, provando ter sido discriminado na percepção do suplemento, o douto aresto recorrido denegou o mérito do recurso por aquele não ter provado a legalidade do horário e subsídio em causa, reconduzindo-se a questão, no essencial, ao ónus da prova; ................................ ............................... ...................................... .................................... .............................. Isto é, se a peculiar natureza do recurso contencioso funciona em favor da Administração, no caso de esta não contestar porquanto, ainda assim, o juiz deve apurar a verdade material seria então admissível que, nos casos como o presente, já não houvesse essa busca da verdade material?!; Mas este cariz específico do recurso contencioso de anulação conduz a outras especialidades no que toca à repartição do ónus de prova; Ora, o processo administrativo instrutor remetido pela contraparte continha apenas as cópias do livro requeridas pelo recorrente. No entanto, nos arts.14º e 15º da sua douta contestação o recorrido faz referência a uma informação que dava conhecimento à Repartição de Recursos Humanos do horário de trabalho praticado pelos diversos funcionários. Acontece que o recorrido não fez constar nenhuma informação do género do processo administrativo, tratando-se de documento inquestionavelmente ligado à matéria do recurso; O recorrido não cumpriu o ónus legal do nº1 do art.46º da LPTA, norma segundo o qual estava obrigado a remeter ao tribunal o original do processo administrativo em que foi praticado o acto recorrido e os demais documentos relativos à matéria do recurso; E, como atrás se viu, o Meritíssimo Juiz tinha poderes para ordenar a junção desse documento e do horário (s) praticado(s); Ainda no que respeita a presunção de legalidade dos actos administrativos, é o próprio recorrido,......., que face ao despacho recorrido, induz o recorrente na convicção na legalidade do requerido ao determinar no dito acto o pagamento do subsídio a partir de 1/11/99, data a partir da qual (como resulta do processo administrativo instrutor) continua a cumprir precisamente o mesmo horário que vinha cumprindo; .............................. Acresce que, como o douto aresto recorrido refere, estava em causa um direito fundamental. Então o ónus deveria recair mais fortemente sobre a administração(.....); ..................., é aos presidentes da Câmara que cumpre fixar os períodos de funcionamento e atendimento dos serviços, assegurando a sua compatibilidade com exigências de diversos regimes de prestação de trabalho, bem como determinar os regimes de prestação de trabalho e horários mais adequados, aprovar o número de turnos e respectiva duração E RESPECTIVAS ESCALAS, COMO DECORRE DO DISPOSTO NOS ARTS.5º, 6º nº1 e 37º, nº2 do DL nº259798, de 18./8........................... Assim, a douta sentença recorrida viola os princípios supra identificados subjacentes aos arts.45º e 68º do RSTA, 11º, 14º, 46º, 50º, 83º, nº2, 89º, nº3, 91º, nº3 da LPTA e 840º do Código Administrativo. Viola também os arts 342º e 344º do Código Civil .» Contra alegou a autoridade recorrida pugnando pela manutenção do acto recorrido. Com vista dos autos, o MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. O Mmº Juiz a quo deu como assente a seguinte matéria de facto: “1. O recorrente é funcionário do quadro do município de Ovar desde 1978, na categoria de auxiliar técnico de turismo- alínea A) dos Factos Assentes. 2. Exerce, desde 1 de Janeiro de 1995, as funções de Nadador-Salvador na Piscina Municipal de Ovar – alínea B) dos Factos Assentes. 3. Com data de 20 de Junho de 2000, o recorrente dirigiu ao presidente da Câmara Municipal de Ovar a carta cuja cópia constitui fls.9 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, requerendo que fosse pago o subsídio de turno desde 1 de Janeiro de 1995 a 31 de Outubro de 1999 – alínea C) dos Factos Assentes. 4. A carta supra referida teve como resposta o ofício nº1276, datado de 11 de Novembro de 2000, donde consta o despacho de 30 de Junho de 2000, com o seguinte teor: “Afigura-se-me não haver, salvo melhor opinião, lugar a pagamento de subsídio de turno solicitado. Mantém-se a situação a partir de 1 de Novembro de 1999 – alínea D) dos Factos Assentes. 5. A partir de 1 de Janeiro de 1995, o recorrente passou a trabalhar no cumprimento de horário de trabalho igual ao dos colegas que trabalhavam na Piscina Municipal, designadamente do R…, que também exercia as funções de Nadador Salvador – resposta ao artigo 1º da Base Instrutória. 6. Foram abonados subsídios de turno a alguns dos funcionários que trabalhavam na Piscina Municipal no período compreendido entre 1 de Janeiro de 1995 a 31 de Outubro de 1999, exceptuando, também o recorrente. – resposta ao artigo 2º da Base Instrutória. 7. O recorrente esteve em situação de licença sem vencimento de 20 de Outubro de 1997 a 19 de Outubro de 1998 – resposta ao artigo 3º da Base Instrutória. 8. Terminada a licença sem vencimento, o recorrente regressou ao serviço e continuou a fazer o mesmo horário que os seus colegas – resposta ao artigo 4º da Base Instrutória. 9. Em 1995, a remuneração base do recorrente era de Esc.106.100$00 (índice 190), e a remuneração do nadador-salvador R… era de Esc.54.300$00 (índice 115) –resposta ao artigo 6º da Base Instrutória. 10. A Câmara Municipal manteve a remuneração de origem do recorrente – resposta ao artigo 7º da Base Instrutória.” Acrescenta-se à matéria de facto o seguinte: 11. Em Novembro de 1999, o recorrente passou a receber subsídio de turno em percentagem idêntica à dos colegas. O DIREITO. A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto do acto que indeferiu o pedido de subsídio de turno, por ter entendido que “competia ao recorrente alegar e provar os requisitos de que depende a atribuição de subsídio de turno.” Porém, não nos parece que o argumento acolhido na sentença recorrida seja de sufragar. Na verdade, alegou o recorrente que presta serviço nas Piscinas Municipais, fazendo o horário dos demais colegas, os quais recebem subsídio de turno, com excepção do recorrente. Resulta da matéria de facto dada como provada que o recorrente desde 1995, com excepção do período que esteve de licença sem vencimento, de 20.10.97 a 19.10.98, passou a trabalhar no cumprimento do horário de trabalho igual ao dos colegas que trabalhavam na Piscina, designadamente de R…, que também exercia as funções de Nadador Salvador e que a alguns desses colegas foi abonado o subsídio de turno, com excepção do recorrente. E, que terminada a licença sem vencimento o recorrente regressou ao serviço e continuou a fazer o mesmo horário que os seus colegas. Em Novembro de 1999, o recorrente começou a receber o subsídio de turno em percentagem idêntica aos dos colegas. Desta factualidade apurada ficamos com a convicção de que, tal como os colegas que praticavam o mesmo horário de trabalho e recebiam subsídio de turno, o recorrente encontrava-se na mesma situação, isto é, a prestar trabalho por turno. E, tanto assim é que, regressando ao serviço continuou a fazer o mesmo horário dos colegas e, em Novembro de 1999 a autoridade recorrida reconheceu-lhe esse direito, pagando-lhe o subsídio de turno. Assim, não só o recorrente alegou e demonstrou que prestava serviço por turno, como a partir de determinada altura o próprio recorrido admitiu o pagamento do respectivo subsídio de turno. Refira-se ainda que, mesmo que se considerasse que o recorrente não demonstrou a prestação do trabalho em regime de turno que, como se disse, parece ter ficado demonstrada tal prestação, era à administração e não ao recorrente que incumbia o ónus de prova (art.344º, nº2 do Cód. Civil). Pois, ninguém melhor que a administração conhece o horário estabelecido para o bom funcionamento das Piscinas, afim de prestar um serviço adequado aos utentes. No sentido de que a repartição da prova em direito administrativo apresenta diferenças em relação ao direito civil, v.g., Manuel Andrade in Dtº. Administrativo e Fiscal, FUC, Lições ao 3ºano do Curso de 1996/1997, actualizada, págs.22 a 225, onde conclui que “... a repartição do ónus da prova, fora dos casos em que o legislador opte por regras estritas, constitui também ela um problema normativo a decidir em última instância pelo juiz, de maneira que representa, afinal, um aspecto diferenciado e motivável no processo de formação de formação de convicção íntima (esclarecida do juiz). Ora, o recorrente invocou no seu requerimento que achava ter direito ao subsídio de turno, porque sempre cumpriu o horário de trabalho em regime de turnos. O despacho recorrido limita-se a referir que “afigura-se-me não haver, salvo melhor opinião, lugar ao pagamento do subsídio de turno solicitado. Mantém-se a situação a partir de 01.11.99.” e, logo, a seguir é reconhecido ao recorrente esse direito, começando a receber o respectivo subsídio. Ou seja, é convicção do tribunal, tal como foi reconhecido pela autoridade recorrida, que o recorrente, salvo o período que permaneceu com licença sem vencimento, prestou serviço na Piscina Municipal com o mesmo horário que os colegas que recebiam esse subsídio, ou seja, prestou o horário de trabalho em regime de turnos. Pelo que, procede as conclusões da alegação do recorrente. Nestes termos, acordam em : - conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar a decisão recorrida; - conceder provimento ao recurso contencioso e, consequentemente, anular o acto recorrido; - Sem custas, por delas estar isenta a autoridade recorrida/agravado. Porto, 2005.02.03 Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro Ass. Carlos Carvalho Ass. Ana Paula Portela