7/12.5JALRA.C1.S2 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O STJ, apreciando um recurso sobre matéria de direito, pode conhecer oficiosamente dos vícios da sentença que, in casu, porventura detecte, o que não prejudica a possibilidade de os recorrentes tomarem a iniciativa e suscitarem esse conhecimento na fundamentação do recurso que interponham.

II- Mas, quanto à impugnação da decisão em matéria de facto e questões relacionadas com a (in) correção do julgamento da matéria de facto, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade legal do conhecimento da matéria de facto, nos termos do art. 420.º, n.º 1 al. b), 414.º, n.º 2 e 434.º do CPP.

III- Salvo o caso das questões que devem ser oficiosamente conhecidas, os recursos para o tribunal Superior, não se destinam a criar ou debater questões que não tenham sido suscitadas ou apreciadas pelo tribunal recorrido, mas apenas a reapreciarem uma questão (ou questões) decidida ou que deveria ter sido decidida pelo tribunal recorrido. Este entendimento dos recursos como um remédio jurídico é pacificamente seguido pelo STJ.

IV- A nulidade por omissão de pronúncia (art. 379.º, n.º 1, al. c), CPP) pode ser suprida pelo Supremo tribunal, pois com a redacção introduzida pela Lei n.º 20/13, de 21-02., ao n.º 2 do art. 379.º, do CPP, passou a constituir dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida.

V- Validamente produzido o depoimento indirecto, a sua valoração está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, ínsito no art. 127.º do CPP, devendo ser avaliado conjuntamente com a demais prova produzida, incluindo o respectivo depoimento directo, quando prestado. Quando o depoimento indirecto não tenha obedecido aos pressupostos enunciados, o art. 129.º, n.º 2 do CPP interdita a sua utilização como meio de prova, estabelecendo uma proibição de prova. Havendo algum depoimento indireto referente a factos que não constituem objeto do processo, aquele depoimento indireto é irrelevante para os factos a julgar nos autos, quando, relativamente a estes, não houve depoimento indirecto.

VI- Verificando-se o circunstancialismo descrito nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art. 356.º do CPP, o qual surge a justificar a autorização da leitura das declarações, não ocorre qualquer violação ao disposto nos art. 355.º e 356.º n.º 3 alínea a) do CPP, tão pouco se assiste à valoração de prova proibida.

VII- A utilização da gravação está hoje devidamente regulamentada na Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio que aprova o regime do exercício da atividade de segurança privada, e pelo Decreto-Lei n.º 135/2014, de 8 de Setembro (que estabelece o regime jurídico dos sistemas de segurança privada dos estabelecimentos de restauração e de bebidas que disponham de salas ou de espaços destinados a dança ou onde habitualmente se dance), pelo que, a valoração dos fotogramas extraídos da cópia da gravação de imagens captadas pelo sistema de segurança de videovigilância instalado numa discoteca, não constitui qualquer violação ao disposto no art. 199.º do CP, nem a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, por o tribunal a quo se ter coibido de apreciar a invalidade das imagens de videovigilância.

VIII- A prova por reconhecimento é uma prova autónoma, sujeita ao regime do art. 147.º do CPP e com valor probatório próprio, que não se confunde com a prova por declarações, sejam estas, de assistente, de testemunha ou de outro interveniente processual, prestadas em audiência de julgamento, no decurso das quais o respectivo declarante proceda à identificação do autor dos factos.

Não tendo sido probatoriamente valorada a diligência de inquérito em que uma testemunha compareceu para identificar o recorrente, por ter sido considerada como uma diligência desnecessária, e por isso inútil, no contexto da globalidade da prova apreciada, não foi desrespeitada a proibição de valoração de prova prevista no art. 147.º, n.º 5 do CPP, uma vez que não se verifica qualquer utilização indevida da prova que pudesse ser considerada proibida, por inválida.

IX- Admitindo-se que exista deficiente documentação em relação a algumas partes das declarações da testemunha, tratando-se de nulidade relativa, dependente de arguição, no momento em que vem suscitada, encontra-se sanada. Depois das diversas dúvidas que surgiram em torno desta questão, foi proferido Acórdão de Fixação de Jurisprudência com o n.º 13/2014, DR, I série, de 23-09-2014 que dilucidou a questão nos seguintes termos:

A nulidade prevista no art. 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do art. 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar -se sanada.

X- Verificando-se que a decisão recorrida efectua um cuidadoso exame crítico da prova, ressaltando todo o processo lógico de convicção que permitiu dar como provados os factos impugnados pelos recorrentes, indicando as provas em que o tribunal se baseou para dar como provados os factos, fazendo análise crítica da prova, sendo compreensível por que razão decidiu num sentido e não noutro, afigurando-se ser lógico e racional o raciocínio que esteve na base da convicção do tribunal recorrido, não violando as regras da experiência comum na apreciação da prova, não ocorre a nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, nos termos do art. 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art. 374.º n.º 2 do CPP.

XI- O silêncio a que o arguido se remete não pode ser valorado como indício ou presunção de culpa nem tão-pouco, uma vez provada a culpa, como circunstância relevante para determinação da medida concreta da pena, nos termos do art. 71.º do CP.

No acórdão do tribunal colectivo, na parte em que se afirma «os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste, mas que revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social», se é certo que a parte inicial desta afirmação «os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste (…)», reconhece expressamente o direito ao silêncio do arguido, já a parte final desta afirmação «(…) mas que revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social» era dispensável, visto daqui resultar que o tribunal valorou negativamente o silêncio. O mesmo acontece com a decisão recorrida quando censura/apelida de reveladora de “falta de consciência e falta de responsabilidade social", o exercício pelo arguido do direito ao silêncio.

Constituindo uma violação do art. 343.º, n.º 1, do CPP, estamos perante uma proibição de prova, pelo que a pena necessariamente deve ser revista, aquando da determinação da medida da pena, uma vez que o silêncio dos arguidos não pode ser valorado como circunstância relevante para determinação da medida concreta da pena.

XII- No dolo eventual, é essencial que o agente tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico e que, não obstante, se decida pela realização do facto: o agente está intimamente disposto a arcar com o desvalor das consequências, conformando-se com a verificação das mesmas. A conformação com o resultado constitui, pois, o núcleo da construção dogmática do dolo eventual, pelo que, verificando-se a efectiva ocorrência do resultado, se o agente representou como possível esse resultado a que ia associada a conformação com esse mesmo resultado, a sua actuação tem relevância para levar à punibilidade nos quadros do dolo eventual.

XIII- Resultando da factualidade apurada, que os arguidos agarraram, imobilizaram, desferiram socos e pontapés no abdómen, no peito, na cabeça da vítima, deixaram-no prostrado no solo e em seguida abandonaram todos o local e, em consequência de tais agressões, a vítima sofreu diversas lesões traumáticas que lhe causaram directa e necessariamente a morte, impõe-se a conclusão de que a superveniência do evento “morte” como consequência da actuação concertada entre os arguidos foi, pelo menos, previsto e admitido por cada um deles com foros de vincada probabilidade, sem que qualquer deles tenha adoptado qualquer comportamento para o evitar, conformando-se com a verificação desse resultado, agindo, nas descritas circunstâncias, com dolo eventual.

XIV- Pese embora o elevadíssimo grau de ilicitude dos factos, considerando as gravíssimas lesões sofridas pela vítima, fruto da utilização de uma violência absolutamente invulgar, sendo a actuação de cada um dos arguidos extremamente censurável, e mesmo cruel, atendendo, porém, ao tempo já decorrido (mais de 9 anos e quase 10 meses, pois os factos remontam a 02/01/2012), com ausência de reparos à conduta de cada um dos arguidos, as exigências de prevenção apresentam algum esmorecimento, pelo que, sem necessidade e possibilidade de se enveredar por uma atenuação especial da pena, afigura-se possível e aconselhável, por ajustado e adequado ao caso concreto e por não colidir com as exigências de prevenção geral (quer na vertente positiva, de protecção de valores, quer negativa, de intimidação) e de prevenção especial, reduzir para dois (2) anos de prisão, a pena cominada na 1.ª instância e confirmada pela Relação, condenando-se, assim, cada um dos recorrentes, como co-autores materiais pela prática de um crime de homicídio qualificado p p pelo art. 132.º, n.º 1 e 2, al. h), do CP, na pena de 14 (catorze) anos de prisão.

Proc.º n. º 7/12.5JALRA.C1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

I. RELATÓRIO

No processo comum nº 7/12.5JALRA.C1, do Tribunal da Comarca de ..., Instância Central, Secção Criminal – J..., após julgamento, foi proferido acórdão, em 13.07.2015 que, julgando procedente por provada a acusação do MP, em consequência condenou os arguidos:

1) .- AA;

2) .- BB;

3) .- CC;

4) .- DD

5) .- EE;

como co-autores materiais pela prática de um crime de homicídio qualificado pp pelo artº 132.º nºs 1 e 2 alínea h) do CP na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão para cada um deles.

Mais, foi a arguida BB condenada pela prática de um crime de detenção de arma proibida pp pelo art.º 86.º nº 1 alínea d) do RJAM na pena de 9 (nove) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, condenou BB na pena única de 16 (dezasseis) anos e 3 (três) meses de prisão.

Foi ainda julgado procedente por provado o pedido de indemnização civil e em consequência, foram os demandados civis/ arguidos condenados solidariamente a pagar ao Centro Hospitalar de ..... a quantia de 13.468,44 € (treze mil quatrocentos e sessenta e oito euros e quarenta e quatro cêntimos).

Inconformados com o acórdão condenatório, recorreram os arguidos para o Tribunal da Relação ..... que, por acórdão de 09/11/2016, deliberou:

- Rejeitar os recursos dos arguidos BB e EE;

- Negar provimento aos recursos dos arguidos AA, CC e DD, com a consequente e integral confirmação do acórdão condenatório.

Desse acórdão interpuseram recurso para o STJ os arguidos AA, BB, DD e EE.

A fls. 3503 foi proferido despacho em que, em síntese, decidiu:

- Declarar transitada em julgado a condenação relativa ao arguido CC;

- Não admitir os recursos interpostos para o STJ pelos arguidos BB e EE;

- Admitir os recursos interpostos pelos arguidos AA e DD.

O arguido EE reclamou da não admissão do recurso interposto, reclamação que veio a ser indeferida por decisão do Exmº Vice-Presidente do STJ, em 5 de Maio de 2017.

Interposto recurso desta última decisão para o Tribunal Constitucional, foi-lhe negado provimento.

Baixaram os autos de Reclamação ao Tribunal da Relação ....., onde entretanto foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão desta Relação, de 09/11/2016, que não admitiu o recurso para o STJ interposto pelo arguido EE.

Este recurso não foi admitido.

O arguido reclamou para o Tribunal Constitucional, que revogou a decisão reclamada, admitindo o recurso interposto para aquele tribunal do acórdão da Relação .... de 9/11/2016.

No Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Juiz Conselheiro Relator, por decisão sumária de 22.11.2018, determinou a devolução dos autos ao Tribunal da Relação ..... para admissão do recurso aludido no ponto anterior, considerando prejudicada, naquele momento, a apreciação dos recursos dos recorrentes AA e DD por, na eventualidade de ser considerada inconstitucional a interpretação normativa subjacente ao despacho impugnado e vir a Relação, em consequência, a conhecer do recurso interposto pelo arguido EE do acórdão condenatório, e reportando-se esse recurso tanto à matéria de facto como à de direito, a decisão a proferir poder aproveitar aos demais arguidos, recorrentes e não recorrentes, dada a comparticipação a todos imputada, podendo daí resultar a inutilidade dos recursos já interpostos para o STJ.

O Tribunal Constitucional, por acórdão de 11 de Março de 2020, deu provimento ao recuso para ele interposto, decidindo nos seguintes termos:

“(…) a) Julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação do artigo 4º da Lei nº 41/2013, de 26 de junho, do artigo 144º, n.ºs 1, 7 e 8, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, e da Portaria nº 280/2013, de 26 de agosto, com o disposto nos artigos 286.º, 294.º e 295.º do Código Civil, e artigo 195º do CPC aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de junho segundo a qual é nulo o recurso apresentado pelo arguido a juízo, por correio eletrónico, dentro do prazo, no âmbito do processo penal, sem prévio convite à apresentação daquela peça processual pela via considerada exigível;

b) E, consequentemente, revogar a decisão recorrida, ordenando a sua substituição em conformidade com o decidido supra. (…)”.

Na sequência dessa decisão, foi o recorrente EE convidado a sanar a irregularidade da apresentação de recurso que havia interposto, apresentando aquela peça processual pela via considerada exigível, o que aquele veio a fazer no prazo fixado para o efeito.

Da motivação dos recursos, retiram os recorrentes as seguintes conclusões:

A- O arguido EE:

I. “Os senhores não quiseram falar e eu não tenho mais nada para vos dizer”.

Tal alocução final, conjugada com a parte do douto acórdão do Tribunal Colectivo de 1.ª Instência (página 47) em que se procede à escolha da pena, no qual se afirma “Os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste, mas que revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social”, revela que foi violado, no douto acórdão de que se recorre, o direito ao silêncio.

II. O direito ao silêncio é incondicional, não permitindo qualquer “mas”, este direito legalmente consagrado – Art.º 61.º do CPP – atravessa transversalmente todo o processo penal, sem que daí possa resultar qualquer prejuízo para a posição processual do arguido.

III. O próprio Tribunal Constitucional já reconheceu em diversos Acórdãos que é “inquestionável” que o princípio “nemo tenetur” tem consagração constitucional.

IV. Cabe ao Estado descobrir a verdade material, servindo-se dos seus próprios meios, e não ao arguido.

V. O direito ao silêncio também se consubstancia na proibição de valorar o silêncio do arguido em julgamento e na inadmissibilidade de se extrair desse silêncio um significado probatório, quer a determinação da culpa, quer para a determinação da sanção.

VI. Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) não consagra expressamente o direito ao silêncio, contudo, as normas que preveem os princípios do julgamento equitativo, da presunção da inocência e do respeito por todas as garantias de defesa asseguraram a protecção do direito ao silêncio.

VII. Ainda no âmbito da ONU, no art.º 14.º, n.º 3, alínea g), do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), prevê-se expressamente o privilégio contra a auto-incriminação, dispondo-se que “qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade, pelo menos às seguintes garantias: (…) não ser forçada a testemunhar contra si própria ou a confessar-se culpada”.

VIII. Finalmente a Directiva (EU) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março de 2016, relativa ao reforço de certos aspectos da presunção de inocência e do direito de comparecer em julgamento em processo penal, dispõe, no seu artigo 7.º, sob a epígrafe “Direito de guardar silêncio e o direito a não se auto-incriminar”, o seguinte: “1. Os Estados-Membros asseguram que o suspeito ou o arguido têm o direito de guardar silêncio em relação ao ilícito penal que é suspeito de ter cometido ou em relação ao qual é arguido;

IX. A Constituição da República Portuguesa (CRP) não contém norma expressa de protecção do direito ao silêncio do arguido em processo penal, mas é pacífico o entendimento de que se trata de um princípio constitucional não escrito.

X. Desde logo, porque o direito à defesa, que inclui o direito à não auto-incriminação, é um princípio de Direito Internacional que integra o direito português por via da norma de incorporação do n.º 1 do art.º 8.º da CRP.

XI. Por outro lado, porque, por força das normas de receção das convenções internacionais vinculativas para o Estado Português, do n.º 2 do mesmo art.º 8.º e do art.º 16.º, n.º 1, as regras de protecção contra a auto-incriminação da CEDH e do PIDCP são também direito interno.

XII. De todo o modo, parece claro que a protecção do direito à não auto - incriminação sempre haveria de decorrer das normas constitucionais que consagram o princípio do processo justo e equitativo (art.º 20.º, n.º 4, e art.º 32.º, n.º 8), das garantias de defesa, da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo (art.º 32.º, n.ºs 1, 2 e 5).

XIII. Como vemos, a nossa lei processual penal consagra de forma expressa e ampla o direito do arguido a não prestar declarações e a não responder a todas ou a parte das perguntas que lhe sejam colocadas pelo tribunal ou pelos sujeitos processuais e ainda a proibição de se se extrair dessa opção processual alguma consequência contrária ao interesse do arguido.

XIV. Os art.º 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP proíbem expressamente que o arguido possa ser desfavorecido em consequência de em julgamento não prestar declarações ou, prestando-as, se recusar a responder a alguma ou todas as perguntas.

XV. Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos desfavoráveis ou que simplesmente o valore como circunstância agravante da pena

XVI. O silêncio não é tido como um elemento de prova sujeito ao princípio da livre apreciação e muito menos como um indício ou presunção de culpa.

XVII. Considera-se que essa possibilidade esvaziaria de sentido o direito à não auto-incriminação, pois equivaleria a estabelecer a obrigatoriedade do arguido prestar declarações — visto que, não o fazendo, se extrairia uma consequência no sentido da admissão da culpabilidade.

XVIII. É também comum o entendimento de que as regras dos art.º 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP consagram uma verdadeira proibição de prova.

XIX. Por isso, se o tribunal fundar a sua convicção em qualquer ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio, a decisão estará inquinada por se basear numa prova nula.

XX. Essa conclusão decorre do princípio de que não podem ser utilizadas provas incriminatórias obtidas mediante violação injustificada dos direitos fundamentais, decorrente dos art.º 32.º, n.º 8, da Constituição e art.º 126.º do CPP.

XXI. Dificilmente se encontrará uma sentença condenatória em primeira instância em que o tribunal tenha motivado a sua convicção sobre os factos provados em ilações extraídas do silêncio do arguido ou que tenha considerado esse silêncio como circunstância agravante da pena.

XXII. No acórdão do STJ de 14.04.1993, estava em recurso uma decisão em que na fundamentação da matéria de facto se referia que a convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados se tinha baseado no que os arguidos “tinham dito e não tinham dito”.

XXIII. O argumento do recurso era o de que o acórdão era nulo por ter pesado na motivação da decisão o silêncio do arguido, não obstante ele não ser obrigado a prestar declarações.

XXIV. O Venerando Supremo Tribunal de Justiça decidiu que erigir o silêncio como meio de prova de factos positivos violou a garantia de apreciação da prova com base num processo lógico e racional e anulou a decisão.

XXV. O venerando Tribunal da Relação, também concluiu que não houve violação do disposto no art.º 61.º, n.º 1, alínea d) do CPP, embora também admitindo que a parte final desta afirmação era dispensável,

XXVI. Este Venerando Tribunal afirma que não sobressai do texto do acórdão do Tribunal Colectivo, analisado no seu conjunto, qualquer elemento que deva conduzir à conclusão de que na fixação do provado o recorrente tenha sido prejudicado.

XXVII. Mas não se atreve a afirmar que o facto do arguido não ter prestado declarações não tenha tido influência no decisão constante no acórdão, nomeadamente no momento da “escolha e medida concreta da pena”.

XXVIII. Como acima já se referiu, desse silêncio não se pode retirar um significado probatório, quer para a determinação da culpa, quer para a determinação da sanção.

XXIX. Ora no caso em concreto, o Tribunal de 1.ª Instância, retirou consequências, pelo menos a nível da determinação da sanção, que expressamente refere, e passamos a citar: “os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste, mas revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social” (sublinhado nosso).

XXX. O Tribunal Colectivo de 1.ª Instância afirma que o silêncio dos arguidos revela qualquer coisa – “falta de consciência e falta de responsabilidade social” -, quando do silêncio dos arguidos nada se pode retirar que os prejudique.

XXXI. Ora uma conclusão de que os arguidos têm “falta de consciência e falta de responsabilidade social”, mesmo que no momento da determinação da sanção, prejudica os arguidos, o que está vedado por este princípio constitucional do direito ao silêncio.

XXXII. É verdade que a afirmação proferida na alocução final – “os senhores não quiseram falar e eu não tenho mais nada para vos dizer” – não consta na decisão recorrida, mas é no mínimo reveladora do ambiente em foi proferido o douto acórdão do Tribunal da 1.ª Instância.

XXXIII. Pelo que o acórdão recorrido deve ser considerado nulo, por violação do princípio estruturante do nosso Processo Penal, da salvaguarda do Princípio do Direito ao Silêncio, previsto no art.º 61.º, nº 1, alínea d) do CPP.

XXXIV. O arguido EE, ora recorrente, após ter tido acesso à gravação da audiência final na fase de preparação das motivações/alegações de recurso, apercebeu-se da impercetibilidade de algumas partes das declarações da testemunha FF.

XXXV. Pese embora o arguido EE, ora recorrente, entenda que não devam ser consideradas as declarações da testemunha FF, também entende que se as mesmas forem utilizadas como prova – o que sem condescender, só por mero exercício académico se admite - elas deverão estar registadas na íntegra, já que as partes inaudíveis são de grande relevo para a descoberta da verdade material.

XXXVI. E assim será, uma vez que as partes que não são percetíveis, tinham a ver com as respostas às questões que lhe foram colocadas relativas ao grau de certeza da identificação, ou não, dos sujeitos que aparecem, quer no registo vídeo, quer nas fotomontagens juntas aos autos.

XXXVII. Ora, dispõe o art.º 363.º do CPP que as declarações orais produzidas em audiência de julgamento devem ser documentadas em acta, bem como, o art.º 364.° do CPP impõe a sua gravação através de meios que assegurem a sua integral e idónea reprodução, sob pena de nulidade.

XXXVIII. Resultando, assim, desta impercetibilidade a essencialidade deste depoimento, para uma decisão justa e, em nome do princípio da descoberta da verdade material, até porque foi a única testemunha que efetuou o reconhecimento do arguido EE, ora recorrente (sem embargo do arguido entender que tal reconhecimento, em si próprio, já não pode ter valor como meio de prova, conforme também abaixo se demonstrará) e o próprio venerando Tribunal da Relação também admite).

XXXIX. Desta forma, como tal depoimento, embora na sua maior parte seja perceptível, não o seja em pequenas partes que se reputam essenciais, não é possível a sua valoração em sede de decisão final, como meio de prova.

XL. Pelo que, a douta sentença recorrida violou os preceitos constantes dos art.º 363° e 364° do CPP, devendo ser declarada a nulidade prevista na primeira norma, devendo o depoimento da testemunha - FF ser retirado da motivação do acórdão e, em consequência, ser o julgamento repetido quanto a esta testemunha.

XLI. Deste modo, deve decidir-se pela remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância para que aí se aprecie a nulidade atinente à deficiente gravação da prova, e repetição do julgamento pelo tribunal “a quo”, mesmo que restrito ao depoimento da testemunha FF, com efetiva e controlada documentação, após o que, e praticados os subsequentes atos que o tribunal tenha por necessários, deverá ser proferida nova sentença em conformidade, seguindo-se os ulteriores termos do processo.

XLII. O Venerando Tribunal da Relação ..... embora admita que no momento do confronto com as imagens fotográficas (parte essencial no seu depoimento) a gravação seja de pior qualidade, entende que não se detecta qualquer falha e afirma mesmo que em momento algum o depoimento da testemunha FF se revelou inaudível, concluindo que está garantida a preservação da prova produzida em audiência.

XLIII. Ora, da audição da gravação facilmente de detecta que nem sempre o seu depoimento é audível e perceptível.

XLIV. Pelo que nos termos do art.º 363.º e do art.º 364.º, do CPP, impõe-se que seja declarada a nulidade e os autos reenviados para repetição da audiência de julgamento, ou pelo menos, para a repetição, em 1.ª instância, da inquirição da testemunha FF.

XLV. Por outro lado, tendo-se o Tribunal coibido de apreciar a invalidade das imagens de videovigilância, quando o devia ter feito (art.º 379.º, nº.1, alínea c) do CPP), facilmente se conclui que a sentença é nula.

XLVI. Sendo as gravações um meio de prova proibido, logo enfermam de nulidade, e não podem as mesmas nem os fotogramas daí obtidos, serem valoradas, como foram, pelo Tribunal “a quo”, atento princípio da legalidade da prova (art.º 125.º do CPP).

XLVII. Na verdade, não foram observadas as condições impostas por lei na recolha e tratamento de imagens – apreensão do disco rígido, com intervenção da CNPD, seleção das imagens e validação da apreensão.

XLVIII. In casu, existem nos autos três ficheiros de vídeo, alegadamente do sistema de videovigilância da discoteca ....”, que supostamente foram gravados por funcionário da mesma discoteca, e que os entregou nas instalações da Polícia Judiciária.

XLIX. As empresas licenciadas para o efeito poderão proceder à gravação de imagens e som, através de equipamentos eletrónicos, desde que observem o regime geral de proteção de dados previstos na Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro.

L. Para além do licenciamento, as empresas, no tratamento e recolha de dados, são obrigadas a observar as exigências em relação à preservação dos direitos, liberdades e garantias das pessoas sujeitas à captação de som e de imagem.

LI. Não consta dos autos que a discoteca ....” ou outra entidade, tenha obtido o licenciamento da Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) antes de implementar o funcionamento do sistema de videovigilância (art.º 7.º, 27.º, 28.º, n.º 1 e 37.º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro).

LII. Pelo que, as gravações de imagens do respetivo sistema de videovigilância ou de parte dele constitui crime de devassa da vida privada e, consequentemente, as mesmas e os fotogramas delas, alegadamente, retirados são provas obtidas por método proibido.

LIII. Os vídeos e os fotogramas deles alegadamente extraídos, nos autos, foram extraídos sem a devida comunicação e autorização da CNPD, ou seja, fora das condições legais.

LIV. Mesmo estando em causa imagens que se destinam a ser usadas como meio de prova em processo criminal, nem por isso os pedidos de recolha e tratamento dessas imagens saem fora da competência da CNPD: “ No caso de tratamento de dados pessoais relativos à segurança do Estado e à prevenção ou investigação criminal, o direito de acesso é exercido através da CNPD ou de outra autoridade independente a quem a lei atribua a verificação do cumprimento da legislação de protecção de dados pessoais “ (art.º 11º, nº.2 da Lei 67/98).

LV. O Acórdão do Tribunal da Relação ..... de que também se recorre, quando aprecia esta questão, defende que âmbito deste último diploma apenas o tratamento de dados sensíveis se exigia o prévio licenciamento pela Comissão Nacional de Protecção de Dados, quando, com o devido respeito, não é assim que este diploma dispõe.

LVI. Tal diploma proíbe o tratamento dos dados pessoais sensíveis previstos no n.º 1 do art.º 7.º desse mesmo diploma.

LVII. No entanto o tratamento desses dados pessoais só é possível nalgumas circunstâncias e se houver controlo prévio pela CNPD, nos ternos do art.º 28 do mesmo diploma legal.

LVIII. O Professor GERMANO MARQUES DA SILVA diz não ter dúvidas de que os vídeos particulares feitos sem consentimento dos participantes são prova proibida:”O registo de imagens só pode ser feito com autorização prévia de um juiz ou com o consentimento dos visados», sustenta.

LIX. O penalista admite apenas uma excepção: «O próprio filme só pode ser utilizado como prova do crime de gravações e fotografias ilícitas», defende.

LX. O Professor MANUEL COSTA ANDRADE também está de acordo com a posição anterior: «Ninguém pode fotografar ou filmar ninguém sem o seu consentimento. A lei diz que as gravações obtidas sem consentimento são ilícitas», realça.

LXI. Quanto ao conflito de direitos aqui existente, o docente defende que ele acontece «não entre o direito à imagem e a integridade física (que já foi lesada), mas entre o direito à imagem e a perseguição criminal». E conclui: «Ora, nestes casos, por expressa determinação da lei, o direito à imagem prevalece»

LXII. Assim sendo, a sentença é nula, dado o Tribunal “a quo” não ter apreciado a invalidade das imagens de videovigilância, quando o devia ter feito, nos termos previstos do art.º 379.º, nº. 1 alínea c), do CPP.

LXIII. Nestes autos para a condenação dos arguidos o Tribunal Colectivo de 1.ª Instância e o próprio Venerando Tribunal da Relação ..... tiveram que recorrer à prova indirecta para o fazer.

LXIV. Mas tal só pode ser utilizado a um facto que não possa ser atribuído senão a uma causa – facto indiciante.

LXV. Quando assim for o indício diz-se necessário e o seu valor probatório aproxima-se do da prova directa.

LXVI. Outra situação, a que ocorre nos presentes autos, quando o facto pode ser atribuído a várias causas, a prova de um facto constitui uma dessas causas prováveis é também somente um indício provável ou possível.

LXVII. Para dar consistência à prova será necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível do facto probando menos uma.

LXVIII. A prova só se obterá, assim, excluindo hipóteses eventuais divergentes, conciliáveis com a existência do facto indiciante”

LXIX. Diferente seria se se verificasse a confluência duma pluralidade de dados indiciários.

LXX. Na falta da chamada da “prova directa”, a prova indiciária requer, em principio, uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis

LXXI. Exceciona-se o caso da existência do referido “indicio necessário” em que basta um só pelo seu valor especial.

LXXII. Claramente este “indício necessário” não se verifica no caso concreto.

LXXIII. Na ausência do juízo de certeza, vale o princípio de presunção da inocência do arguido (art.º 32 da CRP), de que o principio “in dúbio pro reo” é corolário

LXXIV. “Não se trata de uma derrogação do princípio da livre apreciação da prova, mas da formulação do juízo pela relação de que os elementos de prova considerados na decisão não permitem as conclusões a que o tribunal chegou” – vide Ac TR de Guimarães de 22/10/2013, in www.dgsi.pt

LXXV. Não se provando a participação nos factos que foram imputados, sem necessidade de outras considerações, tem de se concluir pela sua absolvição.

LXXVI. É o próprio Venerando Tribunal da Relação ..... que afirma no seu douto acórdão que a prova produzida aponta no sentido de que além dos arguidos estariam outras pessoas no local.

LXXVII. É a própria testemunha FF, que é fundamental para o Tribunal condenar o arguido EE, que confirma que além dos arguidos estavam lá mais alguns elementos da “L...”, uns três ou quatro.

LXXVIII. A testemunha GG também confirma que se encontravam no local mais elementos seguranças da”L...”

LXXIX. O Venerando Tribunal da Relação ....., no seu douto acórdão afirma, mas não concretiza, porque chega à conclusão de que a prova produzida pelas imagens gravadas é marginal, quando diluída no conjunto da prova produzida na audiência de julgamento em relação ao arguido EE, aqui recorrente.

LXXX. Também não ficou sequer provado em audiência que o arguido EE, tenha sido reconhecido como um dos sujeitos que se encontra na fotomontagem de fls. 795 a 801. LXXXI. Contudo esta afirmação “não podiam ser outros” não é verdadeira e facilmente se constata que podem ter sido outros sujeitos a cometerem os factos objeto dos presentes autos. LXXXII. Desde logo, porque até à dedução da acusação existiam outros dois arguidos no processo - o HH e o II - que estavam indiciados da prática do crime pelo qual estes cinco arguidos foram condenados.

LXXXIII. Sendo que um deles, o II, com a alcunha do “JJ” tem uma compleição física e usava o cabelo rapado à época dos factos, sendo parecido com o arguido EE, conforme foi confirmado em audiência de julgamento pela testemunha KK.

LXXXIV. Ou seja, durante pelo menos 4 meses, encontraram-se constituídos 7 (sete) arguidos nos presentes autos.

LXXXV. Importa também referir que os autos em relação a esses arguidos foram arquivados, abstendo-se o digno representante do MP de deduzir acusação contra eles, tendo-se afirmado no referido despacho que “Embora as suspeitas sejam fundadas, não são suficientemente alicerçadas num mínimo de prova susceptível de levar à sua condenação pelo crime de homicídio…”

LXXXVI. Considerou ainda o representante do MP no despacho de arquivamento que, “todavia não só pela ausência de prova directa, mas sobretudo, porque esses dois arguidos não foram visualizados nas imagens do sistema de videovigilância daquele estabelecimento aquando da abordagem e intercepção da vitima, não se pode formular um juízo lógico-dedutivo de que a vitima teria sido conduzido para o local onde se encontravam estes dois arguidos, participando, também eles, na barbara agressão.”

LXXXVII. Embora se possa aceitar os argumentos constantes do despacho de arquivamento, a verdade é que também não se pode concluir o contrário, ou seja, que não estivesse mais ninguém no local onde a vítima foi agredida.

LXXXVIII. Até porque, em várias declarações prestadas no processo, são referenciados mais sujeitos no local, nomeadamente pertencentes à mesma empresa de segurança,

LXXXIX. Chega-se a falar em 7 ou 8 elementos, como afirmaram as testemunhas GG e FF.

XC. Aliás, até poderiam ter sido outras pessoas que se aproveitassem da ocasião, já que também ficou demonstrado que a vítima era uma pessoa violenta e quezilenta, como explicou a testemunha LL.

XCI. O arguido EE, ora recorrente, só foi constituído arguido no dia 18 de Março de 2014, ou seja, dois anos, dois meses e 16 dias após a ocorrência dos factos.

XCII. Por outro lado, diga-se desde, já que se o arguido EE, ora recorrente, fosse conhecido pela alcunha do “MM”, ele não teria sido só identificado nos presentes autos após o decurso de mais de 2 anos.

XCIII. Não é crível que as autoridades policiais não conseguissem descobrir em menos de 2 anos, quem era a pessoa que trabalhava numa empresa de segurança, e que tinha a alcunha do “MM”.

XCIV. Duma vez, e contrariamente ao pretendido pela acusação, na pessoa do representante do MP - que insistiu do início até ao fim da audiência de julgamento que essa era a alcunha do arguido EE - o ora recorrente, EE, não tem, nem tinha há época dos factos qualquer alcunha.

XCV. Aliás, foi a própria testemunha FF que explicou em audiência que foi o seu colega NN que, por não conhecer a pessoa que aparecia nas imagens de cabelo rapado, se referiu a esse sujeito como o “MM” e assim passou a ser tratado nestes autos, esse sujeito desconhecido, quer pelos agentes da Polícia Judiciária e quer pelas testemunhas, como compravam as suas declarações.

XCVI. Aliás a testemunha LL afirma não conhecer o arguido EE, nem por alcunha, nem por o nome.

XCVII. O nome do arguido EE surge pela primeira vez nos autos na listagem dos trabalhadores da empresa “L...” fornecida pela Segurança Social, no mês de Agosto de 2012 (fls. 728 a 733), onde constavam mais de duzentos nomes,

XCVIII. No entanto só em 31 de Janeiro de 2014 – um ano e meio depois – é, alegadamente, identificado pela testemunha FF, através da exibição da sua fotografia.

XCIX. Importa frisar que por exemplo em relação ao outro co-arguido DD, esta testemunha (FF) acabou por admitir, em audiência de julgamento, que, quando tinha sido chamado novamente à Polícia Judiciária – portanto em 2014 - tinha sido o agente da polícia que lhe tinha dito quem era a pessoa anteriormente identificada nos autos como o “Alto”, ou seja, o DD.

C. O arguido EE não sabe se em relação a si aconteceu o mesmo, mas, na verdade, a investigação está toda inquinada a partir do momento em que esta testemunha, FF, afirma que quem prestou declarações perante o Ministério Público em 10 de Julho de 2014 foi o senhor inspetor OO, que esteve sentado a seu lado (embora tal situação não conste no “Auto de Declarações” de fls. 963), tendo inclusivamente desafiado o Tribunal a chamar novamente essa testemunha - o inspetor da Policia judiciária - que, segundo ele, não seria capaz de o desmentir…

CI. A única prova existente nos autos são as imagens antes dos factos, em que surgem cinco indivíduos a acompanhar a vítima (supostamente) para o local onde a mesma aparece mais tarde agredida, sendo que, contrariamente ao sustentado no douto acórdão recorrido, os presentes autos não permitem a utilização desta prova indireta, já que dela não se consegue chegar a uma única hipótese.

CII. Neste sentido: “…quando o facto pode ser atribuído a várias causas, a prova de um facto que constitui uma destas causas prováveis, é também somente um indício provável ou possível. Para dar consistência à prova será necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível, do facto provado menos uma. A prova só se obterá assim, excluindo hipóteses eventuais divergentes conciliáveis com a existência do facto iniciante.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22 Outubro de 2013, in www.dgsi.pt

CIII. O Digno representante do Ministério Público requereu em relação a cada uma dessas testemunhas de acusação que fosse extraída certidão das declarações prestadas perante a autoridade policial, da acusação, e das declarações prestadas em audiência de julgamento e se remetessem as mesmas aos Serviços do Ministério Público, com vista ao apuramento de eventual responsabilidade criminal de cada uma dessas testemunhas.

CIV. Quanto à testemunha FF, o Ministério Público não requereu que fosse extraída certidão para eventual responsabilização criminal, mas requereu que ao abrigo do Art.º 356º do CPP fossem lidas as declarações (de fls. 963), alegadamente, prestadas perante o Ministério Público no dia 10/07/2014 (4 dias antes da dedução da douta acusação).E diz-se alegadamente porque a testemunha FF acabou por afirmar em audiência de julgamento que não as tinha prestado na íntegra.

CV. Também não se pode dizer que testemunha FF depôs com rigor, objetividade e isenção, merecendo toda a credibilidade, já que nem o representante do Ministério Público assim o considerou na audiência de julgamento (veja-se acta da sessão de 23/03/2015).

CVI. Aliás, face à gravidade das declarações prestadas por essa testemunha após ter lido as declarações, alegadamente prestadas, no âmbito do inquérito, perante o Ministério Público, o Tribunal Recorrido não pode ter em consideração o seu depoimento.

CVII. Ora, se essa testemunha, FF, não tem credibilidade, nessa qualidade, para ser tida em conta na decisão dos presentes autos, também não pode ter credibilidade, como identificante, para proceder ao reconhecimento presencial que efetuou no dia 18/03/2014, mesmo que este se considere válido como meio de prova, o que não se condescende, nem se aceita.

CVIII. Na verdade, o Tribunal Recorrido ao afirmar, na apreciação crítica da prova, que estas testemunhas têm credibilidade e que depuseram com rigor, objetividade e isenção, é não ter estado “presente” na mesma audiência de julgamento.

CIX. Quanto ao facto do Tribunal Coletivo recorrido considerar que “os autos de reconhecimento obedeceram às normas processuais em vigor” importa dizer o seguinte:

CX. Os meios de prova existentes no processo que, alegadamente, colocam o arguido EE no local, na data e imediatamente antes da hora dos factos, é um dos reconhecimentos presenciais que foram efetuados passados mais de dois anos da data dos factos, efetuado pelas testemunhas FF e LL, e o depoimento dessa primeira testemunha, prestado em audiência de julgamento.

CXI. No Acórdão Recorrido ainda constam como fundamentação para a condenação do arguido EE as declarações prestadas pelo FF perante o Ministério Público no dia 10 de Julho de 2014 (fls. 963) – 4 dias antes de a acusação ter sido deduzida – e, por força dessas mesmas declarações, umas outras declarações prestadas pela mesma testemunha perante a Policia Judiciária no dia Janeiro de 2012 (fls. 29) – 3 dias depois dos factos (estas que não foram, nem podiam, sequer ser lidas em audiência de julgamento).

CXII. Embora se considere que as declarações de fls. 26 a 30 prestadas perante a Polícia Judiciária não servem como meio de prova, não só porque não foram lidas em audiência, mas também porque não o poderiam ser. E não se diga que tais declarações da testemunha FF prestadas à Polícia judiciária (fls. 26 a 30) podem ser utilizadas como prova, pelo facto dessa testemunha, nas declarações prestadas perante o Ministério Público no dia 10/07/2014, afirmar, alegadamente, de forma genérica que confirmava o conteúdo do depoimento que prestou na Policia Judiciária.

CXIII. Pelas razões acima apontadas, nem as Declarações prestadas pela testemunha FF, perante o Ministério Público a fls. 963/964 (cuja leitura em audiência de julgamento só foi autorizada para avivar a memória da testemunha, nos termos da alínea a), n.º3 do Art.º 356 do CPP), nem as Declarações prestadas pela mesma testemunha perante a Policia Judiciária a fls. 26 a 30, podem ser valoradas como prova., nem podem ter uma utilização direta e autónoma, o que tem de levar a que não possam ser objeto de prova.

CXIV. No seguimento do que defende Damião da Cunha, a leitura das declarações de testemunhas presentes em audiência de julgamento tem apenas a finalidade de avivar a memória da mesma e aferir da credibilidade das declarações prestadas em audiência de julgamento.

CXV. Conforme se comprova pelas declarações da testemunha FF posteriores à referida leitura, este não afirmou recordar mais nada, que não se tivesse lembrado anteriormente…conforme transcrito sob o número 112 das presentes motivações.

CXVI. Os meios de prova existentes no processo que, alegadamente, colocam o arguido EE no local, na data e imediatamente antes da hora dos factos, é um dos reconhecimentos presenciais que foram efetuados passados mais de dois anos da data dos factos, efetuado pelas testemunhas FF e LL, e o depoimento dessa primeira testemunha, prestado em audiência de julgamento.

CXVII. No Acórdão Recorrido ainda constam como fundamentação para a condenação do arguido EE as declarações prestadas pelo FF perante o Ministério Público no dia 10 de Julho de 2014 (fls. 963) – 4 dias antes de a acusação ter sido deduzida – e, por força dessas mesmas declarações, umas outras declarações prestadas pela mesma testemunha perante a Policia Judiciária no 3 dia Janeiro de 2012, constantes de fls. 29 (estas que não foram, nem podiam, sequer ser lidas em audiência de julgamento).

CXVIII. No sentido das declarações lidas em audiência de julgamento, nos termos da al. a), do nº. 3, do art.º 356.º do CPP, não poderem servir de meio de prova autónomo quando o declarante, e após a leitura das mesmas, continuar a afirmar não se recordar dos factos, veja-se por todos, o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Dezembro de 2010.

CXIX. Para que decididamente se perceba, já que o mesmo foi comprovado pelo depoimento da testemunha FF, o arguido nunca teve, nem nunca foi conhecido por ninguém, pela alcunha do “MM”, como já se referiu.

CXX. Se o arguido EE, aqui Recorrente, fosse conhecido pela alcunha do “MM”, facilmente, e em pouco tempo, teria sido identificado e reconhecido pelas várias pessoas presentes, não teria sido necessário esperar dois anos para proceder à sua identificação!

CXXI. O arguido EE foi, conforme consta no Acórdão recorrido, reconhecido no “Auto de Reconhecimento de Pessoas” de fls. 858 e 859 pela testemunha FF. Mas já não foi reconhecido no outro “Auto de Reconhecimento de Pessoas” de fls.861 a 863, cujo identificante era, a também testemunha, LL

CXXII. O reconhecimento é um meio prova autónomo e pré-constituído e está efetivamente previsto nos art.º 147.º a 149.º do CPP ;

CXXIII. É um meio de prova autónomo no sentido de que, por exemplo a prova testemunhal é apreensível com facilidade e passível de confirmação mediante contra- interrogatório, enquanto a prova por reconhecimento é confirmada por uma única questão e uma pergunta – o acto recognitivo em sentido estrito escapa ao efetivo controlo;

CXXIV. É um meio de prova pré-constituído, pois que, pela sua natureza e pelas conclusões apresentadas por estudos em psicologia da memória, deve ser realizada temporalmente o mais próximo possível da prática do acto ilícito, ou seja, logo no início do inquérito.

CXXV. Ora, diga-se desde já que não foi o que ocorreu nos presentes autos, uma vez que os autos de reconhecimento foram realizados 26 (vinte e seis) meses depois da prática do acto ilícito.

CXXVI. Como houve um reconhecimento fotográfico em 31/01/2014, no âmbito de declarações prestadas perante a Policia Judiciária, esse reconhecimento só seria válido se fosse seguido do reconhecimento previsto no n.º 2 , do art.º 147.º do CPP – Reconhecimento Presencial -, isto é, se tivesse sido efetuado de imediato, e não passado mais de 1 (um) mês e meio.

CXXVII. Ao não ser válido como meio de prova o reconhecimento fotográfico – tendo sido e bem desconsiderado no Acórdão recorrido – o facto de nessa data ter sido mostrada a fotografia da pessoa a identificar, veio corromper o reconhecimento presencial que veio a ser efetuado 1 (um) mês e dezoito dias depois.

CXXVIII. O facto de ser um meio de prova autónomo e pré-constituído nas fases preliminares, implica que deve ser analisado com observância do princípio da imediação e sujeito a contraditório, à luz do disposto no art.º 355.º, n.º 2 e 356.º, n.º 1, alínea b) do CPP, ou seja, é necessariamente contraditável na audiência de julgamento.

CXXIX. Importa desde já clarificar que este meio de prova é, por muito considerado irrepetível, na medida em que o primeiro influenciará sempre os seguintes.

CXXX. Por outro lado, impõe-se que a pessoa que dirige a diligência, em primeiro lugar, que não tivesse qualquer ligação ao processo, e, em segundo lugar, que nem conhecesse o suspeito (veja-se Ac. da Relação de Lisboa de 12 de Maio de 2014, in www.dgsi.pt).

CXXXI. Este comportamento por parte da autoridade que procede ao reconhecimento é essencial para evitar que a testemunha se sinta pressionada a uma resposta afirmativa sem convicção de que esteja certo, isto é, que o identificante seja induzido a indicar a pessoa mais semelhante, sem certezas.

CXXXII. Em terceiro lugar deverá advertir o identificante de que a diligência tanto se destina a identificar um culpado, como a excluir um inocente, bem como avisá-lo de que o suspeito pode não estar na linha da identificação.

CXXXIII. Acresce que imediatamente antes do reconhecimento de pessoas deve ser efetuado pelo identificante uma descrição da pessoa a identificar, o que no caso em apreço não foram tidas nenhuma dessas cautela.

CXXXIV. Desde logo, porque a pessoa que dirigiu as duas diligências – reconhecimentos presenciais – foi sempre a mesma – o Inspetor OO – que era só o agente de autoridade que liderava o processo de investigação, e já conhecia o suspeito EE. CXXXV. A todos estes fatores ainda acresce que um dos dois reconhecimentos presenciais efetuados, onde se encontrava o arguido EE, visava identificar o individuo a que o identificante FF refere na sua inquirição como o “MM” - ou seja, pretendia-se identificar a pessoa que alegadamente chegou, em conjunto com mais dois ou três indivíduos que são conhecidos por trabalharem para a “L...”, por volta das 3h30 à discoteca ....” -, que correspondia de igual modo ao interveniente n.º 3 da fotomontagem de fls. 795 a 801.

CXXXVI. Importa desde já referir que o identificante FF, no âmbito das suas declarações, prestadas em audiência de julgamento, afirmou que as imagens eram de fraca qualidade e que não tinha a certeza de quem era a pessoa que constava na referida fotomontagem de 795 a 801, identificada com o n.º 3.

CXXXVII. Acresce que nenhuma testemunha disse em audiência de julgamento, nem em qualquer outro depoimento, ter assistido aos factos alegadamente documentados pela fotomontagem de fls. 795 a 801

CXXXVIII. No “Auto de Reconhecimento de Pessoas” de fls. 861 a 863 - completamente desconsiderado pelo Tribunal recorrido - em que o identificante era a testemunha LL, não se sabe bem a que é que se destinava o mesmo.

CXXXIX. Mas sabe-se, isso sim, que o arguido EE não foi reconhecido pelo identificante LL, também testemunha nos autos, e que também era porteiro na discoteca ....” na noite dos factos.

CXL. Diga-se também, por afetar a credibilidade dos reconhecimentos efetuados, que é impossível que os reconhecimentos por descrição efetuados pelos dois identificante fossem exatamente iguais, e cujo teor (dos dois) passaremos a descrever: “...individuo do sexo masculino, de raça caucasiana, com cerca de 20 a 25 anos de idade, medindo entre 1,75 a 1,85 de altura, de compleição física entroncada e à altura dos factos com o cabelo rapado.”

“…conhece o individuo porquanto o mesmo frequentava diversos estabelecimentos de diversão nocturna da cidade de ..., sabendo que o mesmo é/era funcionário da empresa de segurança L....”. Tal descrição não divergia, nem numa vírgula, nem num ponto final! No entanto o valor probatório deste meio de prova utilizado neste processo, como acima já se referiu, está colocado em causa, em primeiro lugar, o reconhecimento de pessoas deve ser efetuado o mais próximo possível da data dos factos, não sendo razoável que numa investigação em que estão em causa factos desta gravidade, tal reconhecimento só seja efetuado vinte e seis meses e meio após a data dos factos – os factos ocorreram no dia 2 de Janeiro de 2012 e o reconhecimento de pessoas de fls. 858/859 só foi efetuado a 18 de Março de 2014

CXLI. Ainda por cima num processo em que a única prova indiciária (prova indireta) da co-autoria em relação ao arguido EE, ora Recorrente, é um dos dois reconhecimentos presenciais efetuados (já que o outro foi negativo!).

CXLII. Para além do tempo que já tinha decorrido quando esse meio de prova foi obtido, as declarações, na qualidade de testemunha prestadas na audiência de julgamento, do identificante FF, também põem em causa esse próprio meio de prova, quando este não confirma de forma inequívoca que o arguido é o individuo que é referido na fotomontagem de 795 a 801

CXLIII. Importa voltar a frisar que no caso sub judice foi efetuado um reconhecimento por fotografia, sem ser precedido da referida descrição imposta pelo n.º 1 do art.º 147.º do CPP, nem seguido do reconhecimento presencial, conforme impõe o n.º 5 da mesma norma legal.

CXLIV. Assim, nos termos do n.º 7 do art.º 147.º do CPP, o reconhecimento de pessoas efetuado no dia 18/03/2014, de fls. 858/859, por não obedecer ao disposto nos outros números desta norma legal, não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.

CXLV. Estamos assim perante uma a utilização de uma prova proibida, nos termos do art.º 126.º do CPP e do art.º 32.º, n.º 8 do Constituição da República Portuguesa, ou seja, o entendimento de que pode ser considerado um meio de prova o reconhecimento presencial (n.º 2 do art.º 147.º CPP), efetuado um mês e meio após ter sido efetuado um reconhecimento por fotografia (n.º 5 do art.º 147.º CPP), sem que este último também tenha sido precedido do reconhecimento por descrição, previsto no n.º 1 do art.º 147.º do CPP, é inconstitucional, por violar o n.º 8 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa.

CXLVI. O reconhecimento é inválido e não pode, por isso, ser usado no processo designadamente, para fundamentar a decisão, tratando-se de uma nulidade - art.º 118.º, nº 3, do CPP - embora, ao nível do processo, a utilização de uma prova proibida tenha o mesmo efeito da nulidade do acto ou seja, a prova é nula e por isso não pode servir para fundamentar a decisão (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, 3ª Ed., 126.

CXLVII. Mesmo que se considerasse que este acto não padece de nenhuma nulidade em si mesmo, importa referir que mesmo sendo o acto processualmente válido, não serve como meio especifico de prova para fundar a convicção do Tribunal recorrido, uma vez que violou regras de proibição de prova, devendo ser afastado da fundamentação factual por estar “privado do seu valor como meio de prova”, matéria esta invocável a todo o tempo, por força do regime previsto no art.º 118.º, n.º 3 e 122.º, ambos do CPP.

CXLVIII. Estranha-se ainda que o Tribunal Coletivo recorrido não se tenha pronunciado, nem feito qualquer exame critico, ao outro acto de reconhecimento efetuado no mesmo dia pela outra testemunha, LL.

CXLIX. É certo que o resultado desse reconhecimento presencial foi negativo, tendo o identificante, LL (também testemunha nestes autos), dito, após observação cuidada: “que não reconhece qualquer um dos intervenientes”.

CL. O Tribunal Coletivo ao considerar válidos os autos de reconhecimento e não ter em considerado, nem examinado, esse meio de prova (fls. 861), cometeu a nulidade de omissão de pronúncia prevista no art.º 410.º do CPP,

CLI. Não percebe ainda o arguido EE, ora Recorrente, como é possível o douto Acórdão recorrido fundamentar os factos provados, essencialmente com as declarações de uma testemunha – FF - em relação à qual o próprio representante do Ministério Público requereu que fossem lidas as declarações de fls. 963/964 como acima já se referiu, para lhe avivar a memória, o que não foi conseguido, pelo que daqui terá de se aferir da sua credibilidade, que não é nenhuma!!!

CLII. Uma testemunha que, confrontada com as declarações que alegadamente prestou perante o Ministério Público, afirma que não foram prestadas por ele, apenas as assinou, das duas uma: ou é verdade, e estamos perante factos muito graves que ocorreram na fase de inquérito, e obviamente tais declarações, também por esse facto não podem ser objeto de prova; ou é mentira, e as declarações dessa testemunha, quer as prestadas durante o inquérito, quer as prestadas em audiência, não podem merecer qualquer credibilidade.

CLIII. Haverá novamente coragem para confirmar a condenação do arguido EE, ora Recorrente, com base numa prova indireta, que ainda por cima tem como base um reconhecimento e umas declarações prestadas pela testemunha FF, que teve um comportamento que acima se descreveu, e que fez as acusações daquela gravidade, em audiência de julgamento, em relação à pessoa que era o titular do inquérito – Inspetor OO -, bem como ao digno representante do Ministério Público que presidiu à diligência “Auto de Inquirição” de 10/07/2014.

CLIV. Aliás, essa testemunha afirmou, sem qualquer hesitação, factos e actos ocorridos no decurso da investigação, que coloca em causa toda a investigação, afirmando, entre outras coisas, como acima também já se referiu, que não foi ele que fez as afirmações constantes no Auto de Declarações de 10/07/2014 perante o representante do Ministério Público, e que inclusivamente o senhor inspetor OO se encontrava presente na diligência, sentado ao lado dele.

CLV. Pese embora admita ter assinado o referido auto, diz não ter feito as afirmações nele constantes, conforme declarações transcritas sob o número 92.

CLVI. Ora, do Auto de Declarações, de fls. 963/964, não consta a presença do referido Inspetor OO, pelo que, a serem verdade essas afirmações da testemunha FF, estamos perante um documento falso e que não poderá, assim, ser utilizado como meio de prova.

CLVII. Assim, se a testemunha FF (identificante no reconhecimento de pessoas) tem dúvidas no seu depoimento em audiência de julgamento sobre a pessoa que na altura identificou/reconheceu como sendo a que estava referida com o n.º 3 da fotomontagem de fls. 795 a 801, o valor probatório da prova por reconhecimento, mesmo que não fosse nula, estaria profundamente abalada. Conforme se transcreveu na presente motivação, sob o número 21.

CLVIII. O Venerando Tribunal da Relação ..... acaba por concluir que “se o reconhecimento de pessoas tiver lugar com inobservância das formalidades previstas no respectivo regime, o acto será meramente irregular, mas ainda assim não terá valor como meio de prova.”

CLIX. No entanto este Venerando Tribunal considerou que o facto desta diligência de reconhecimento não ter valor como meio de prova é inócuo, e faz esta afirmação porque parte do principio que o identificante já sabia quem era o “MM”, o que não era verdade.

CLX. Como é que se pode considerar esta diligência como inócua quando por exemplo se este reconhecimento pessoal fosse negativo como o que foi efectuado por LL, o arguido EE, aqui Recorrente, nunca teria sido constituído arguido, ou no mínimo não teria sido acusado,

CLXI. Tal como, aliás aconteceu com II e HH uma vez que não foram identificados como estando nas referidas imagens, pese embora, algumas testemunhas tenham testemunhadao no sentido de que estes se encontravam na discoteca ....” na altura dos factos, na companhia dos outros arguidos e de serem colegas de profissão e funcionários da mesma empresa.

CLXII. Aliás no despacho que abaixo transcrevemos constata-se que este ex-arguidos já tinham sido referenciados como estando presentes desde o início da investigação, contrariamente ao arguido EE, aqui Recorrente, que só surge após a tal diligência de reconhecimento de pessoas:

“Neste inquérito foram constituídos arguidos entre outros, II (cfr. fls. 368-371) e HH (cfr. fls.380 a 383), por indícios de envolvimento no homicídio de PP. Tais indícios advieram do reconhecimento por parte de algumas testemunhas, da presença daqueles arguidos na discoteca ....”, na altura dos factos, na companhia dos restantes arguidos a seguir identificados e, de todos eles serem colegas de profissão (seguranças) e funcionários da mesma empresa. Para além disso, a circunstância de se ter tratado de uma agressão planeada, motivada por “acerto de contas” com a vítima, levou também, a que sobre eles recaísse a suspeita do seu envolvimento. Todavia, não só pela ausência de prova directa, mas sobretudo, porque estes dois arguidos não foram visualizados nas imagens do sistema de videovigilância daquele estabelecimento aquando da abordagem e intercepção da vítima, não se pode formular um juízo lógico-dedutivo de que a vítima teria sido conduzida para o local onde se encontravam estes dois arguidos, participando, também eles, na bárbara agressão. Embora as suspeitas sejam fundadas, não são suficientemente alicerçadas num mínimo de prova susceptível de levar à sua condenação pelo crime de homicídio que a seguir se imputa aos restantes arguidos”

CLXIII. Estas duas pessoas que começaram por ser arguidos, conjuntamente com AA, BB e CC até ao momento em que foram efectuadas as diligências de reconhecimento pessoal ocorridas mais de dois anos depois da morte do ... PP.

CLXIV. A referida diligência de reconhecimento se não tivesse sido utilizada como meio de prova, não levaria o arguido EE a ser alvo da acusação, nem seria posteriormente condenado.

CLXV. Em relação aos outros dois ex-arguidos, II e HH, ainda houve testemunhas que os referenciaram no local, data e hora dos factos conforme consta no despacho de arquivamento.

CLXVI. Mesmo assim tal arquivamento ficou-se a dever ao facto de não haver prova directa – também não há em relação ao EE, aqui Recorrente -, mas sobretudo porque esses dois ex-arguidos não foram visualizados nas imagens – se o meio de prova do reconhecimento não for utilizado, o mesmo acontece em relação ao EE, aqui Recorrente.

CLXVII. Pelas mesmas razões que o Ministério Público se absteve de deduzir acusação contra os ex-arguidos II e HH, o Tribunal também deveria ter absolvido o EE,

CLXVIII. Caso não fosse utilizado o meio de prova que o Venerando Tribunal da Relação ..... admitiu que não poderia ser utilizado, o arguido não seria sequer constituído arguido.

CLXIX. A referidas imagens não apareceram em 2014, já existiam desde o princípio do ano de 2012 e desde os princípios de 2012 que estiveram a ser escrutinadas sem que se falasse no arguido EE.

CLXX. Tal como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22 de Maio de 2013, (vide in www.dgsi.pt) “A máxima de que mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente não é só uma decorrência do princípio processual “in dúbio pró reo”. É antes disso um imperativo de consciência e de verdade.” (negrito e sublinhado nosso)

CLXXI. Continuando a analisar o Acórdão Recorrido importa referir que a fundamentação da matéria de facto recai essencialmente em dois meios de prova que não devem, nem podem ser tidos em conta na decisão deste processo.

CLXXII. A fls. 23 do douto Acórdão do Tribunal de 1ª. Instância começa-se por afirmar que as declarações da testemunha FF prestadas perante o Ministério Público a fls. 963 foram confirmadas pela mesma testemunha em audiência de julgamento (sublinhado nosso).

CLXXIII. Diga-se desde já que tal afirmação é falsa, conforme acima já aflorámos e em baixo iremos facilmente evidenciar.

CLXXIV. Queremos, no entanto, começar por dizer que o Acórdão do Tribunal de 1ª. Instância não pode ter em consideração as declarações, alegadamente, prestadas pela testemunha FF perante o MP de fls. 963/964 dos autos já que as mesmas não têm valor autónomo como meio de prova.

CLXXV. Conforme, e bem, consta da acta da sessão de julgamento do dia 23/03/2015, o Meritíssimo Juiz Presidente proferiu, em relação à leitura dessas declarações, o seguinte despacho, que transitou em julgado:

“O art.º 356.º do CPP, n.º 3, na redacção que lhe foi dada pela lei n.º 20/2013 de 21.2 (20.º alteração ao CPP) estabelece que é também permitida a reprodução de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária, na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não se recorda certos factos. De acordo com o art.º 1.º, alínea b), do CPP o MP é autoridade judiciária.

Assim e ao abrigo do disposto no art.º 356.º nº 3 al. a) do CPP na actual redacção, uma vez que as declarações prestadas pela testemunha FF a fls. 963 foram prestadas pelo M.ºP.º e nas mesmas a testemunha declarou conhecer certos factos de que agora diz não se recordar, defere-se o requerido e procede-se à leitura de tais declarações.”

CLXXVI. Tendo como certo que o senhor Juiz Presidente só deferiu, e bem, a leitura de tais declarações ao abrigo da alínea a) do n.º 3 do art.º 356.º do CPP, tal consta na referida acta, tal leitura tem apenas como finalidade relembrar a testemunha de factos que já não se recordava, ou, como já defendia Damião da Cunha – “Regime processual de leitura das declarações na audiência de julgamento”, na Revista Portuguesa de Ciência criminal, Lisboa – Ano 7 – Fasc. 3º (Julho/Setembro), 1997, “suprir lacunas” ou “averiguar da credibilidade das declarações prestadas em audiência de julgamento”.

CLXXVII. A norma constante na alínea a) do n.º 3 do art.º 356.º do CPP não permite assim, tal como o Tribunal Coletivo acabou por fazer, uma utilização direta como meio de prova dessas declarações.

CLXXVIII. A sua leitura, como aliás expressamente referiu o senhor Juiz Presidente na referida acta, só se destinaria a avivar a memória da testemunha FF, se tal desiderato foi conseguido ou não com tal leitura das declarações, isso já é outra questão, a que desde já se responde claramente que não. Tal leitura foi efetivamente importante e decisiva para se aferir da (não) credibilidade das suas declarações prestadas em audiência de julgamento.

CLXXIX. Ora, desconsideradas todas declarações da testemunha FF, por absoluta falta de credibilidade da testemunha, até porque já nunca mais se conseguirá saber em que momento é que as mesmas declarações corresponderam à verdade, e desconsiderado o reconhecimento efetuado por essa mesma testemunha FF em 18/03/2014, por não ter valor como meio de prova, a absolvição do arguido EE impõe-se.

CLXXX. O acórdão do Tribunal Colectivo de 1.ªInstância, apreciou meios de prova que não podia apreciar (declarações e reconhecimento da testemunha/identificante FF) constituindo tal apreciação uma nulidade, nos termos do art.º 379.º nº. 1 al. c) do CPP.

CLXXXI. Importa não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade, na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (art.º 32.º, n.º 2, da Constituição) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo.

CLXXXII. Da Insuficiência para a matéria de facto provada – art.º 410.º, nº.2, alínea a) CPP, como acima já se referiu importa apurar a conduta individualizada de cada arguido alegadamente envolvido nas agressões à vítima PP.

CLXXXIII. Sempre se dirá que a questão reside, em saber se o facto de o arguido EE ter sido avistado próximo na discoteca onde a vítima se encontrava, próxima do local onde esta veio a ser encontrada agredida, é suficiente como indício seguro e inequívoco, capaz de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que o arguido EE praticou mesmo os factos por que vem acusado. A resposta a esta questão só pode ser negativa.

CLXXXIV. Não se fez prova se algum dos arguidos depois de ter abordado a vítima em conjunto com os outros arguidos, apercebendo-se ou não de eventuais agressões, abandonou o local, ou se fez algo para terminar com as mesmas agressões.

CLXXXV. Deste modo, ao não ter esclarecido estes pontos de facto o tribunal recorrido incorreu em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício referido na alínea a), do n.º 2 do art.º 410.º do CPP e que resulta da simples leitura do acórdão.

CLXXXVI. Nos pontos 19, 20 e 21, que abaixo se reproduzem, diz-se que apenas alguns minutos mediaram entre a chegada do arguido DD à porta de entrada da discoteca ....” e a reunião no exterior da discoteca de todos os arguidos, enquanto na apreciação da matéria dada como provada o próprio Tribunal Coletivo afirma que “o arguido DD, colega de trabalho do AA e da BB, encontrando-se defronte da porta de entrada do ..., onde esteve cerca de uma hora, diz que esta ali para fazer a folha ao ....”

CLXXXVII. No Ponto 19 consta que, este último (DD) dirigiu-se ao porteiro da discoteca pretendendo entrar, pois, segundo disse, iam “fazer a folha ao ...”, ou seja, o PP; no Ponto 20. – Foi-lhe porém, recusada a entrada pelo porteiro, pois não queria confusões na discoteca e se quisesse esperasse o ... cá fora; no Ponto 21.- Alguns minutos depois, todos os arguidos se reuniram no exterior da discoteca à espera do PP.

CLXXXVIII. Atentos os factos dados como provados e a motivação que conduziu à convicção do tribunal “a quo”, entende-se, s.m.o. que o acórdão recorrido padece do vicio do art.º 410.º nº.2 alínea b) do CPP.

CLXXXIX. Acresce ainda, que o próprio acórdão sustenta que a expressão “fazer a folha” significa “agredir alguém fisicamente, deixando-o de rastos sem lhe dar oportunidade de se defender”.

CXC. Tal conclusão reconduz à questão do dolo, à intenção de agredir, não de matar, aliás, tal como se refere no acórdão recorrido, nos factos dados como provados: (...) apresentava hematomas na cabeça e face, consciente e queixava-se de dores abdominais (...) – Ponto 46

CXCI. A concatenação dos factos provados com a motivação, s.m.o., obrigaria a concluir de que a intenção de matar não existiu, nem sequer ao nível do dolo eventual, sendo que os factos dados como provados não são suficientes para concluir que o dolo, in casu, resulta das presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência.

CXCII. Mais uma vez, é o próprio acórdão que reconhece que os arguidos, sendo seguranças de profissão “sabem onde devem e como devem bater”; se a intenção dos arguidos fosse causar a morte do ofendido: não se mostrariam perante todos quantos se encontravam no interior e no exterior da discoteca ....; não interagiam com o porteiro; quando deslocaram o ofendido para “local afastado” não produziriam lesões que lhe permitissem ficar consciente.

CXCIII. O Tribunal recorrido condena o arguido pelo crime de homicídio qualificado, por no seu entender ter resultado provado que o ora recorrente esperou o ofendido com o objetivo de “lhe fazerem a folha”

CXCIV. Conclui o tribunal que esta expressão significa “agredir alguém fisicamente, deixando-o de rastos, sem lhe dar oportunidade de se defender”, ora esta decisão contraria claramente a conclusão de que a atuação do recorrente se consubstancia numa conformação deste com o resultado morte.

CXCV. Esta contradição apresenta-se como insanável e irredutível e não pode ser ultrapassada com o recurso à decisão recorrida no seu todo, e com recurso às regras da experiência comum, já que determinou a aplicação da medida concreta da pena contribuindo para o seu agravamento.

CXCVI. Verifica-se assim o vício da contradição insanável entre fundamentação e decisão – art.º 410.º nº. 2 alínea c), do CPP o que implica o reenvio dos autos para novo julgamento.

CXCVII. Sem condescender, e por mero dever de patrocínio, sempre se diga que o arguido EE, a praticar algum facto ilícito, o mesmo configura a prática do crime previsto pelo art.º 151.º do Código Penal, ou seja, o crime de participação em rixa, e não o homicídio qualificado pelo qual foi condenado pelo Tribunal Coletivo recorrido.

CXCVIII. Não se duvida, portanto, de que no caso presente houve uma rixa, no sentido comum do termo, que foi o utilizado pelo legislador no art.º 151.º do Código Penal.

CXCIX. A consagração do tipo legal de crime de participação em rixa é a resposta do ordenamento jurídico, no Código Penal de 1982, a uma dupla ordem de considerações ditadas empiricamente, por um lado a constatação de que, com frequência, as rixas terminam em morte ou lesão corporal grave de alguém, e, por outro lado, a extrema dificuldade ou mesmo impossibilidade de provar qual dos intervenientes na rixa foi o autor da morte ou lesão, que ficaria impune.

CC. O âmbito de aplicação daquele preceito só funciona quando não for possível determinar o autor da lesão corporal ou morte.

CCI. Sendo-o, por esse resultado, capaz de o dominar, de controlar, responde directa e individualmente o seu autor, já não por aquele crime de rixa, que actua residualmente.

CCII. Mais uma vez se diz que não foi feita qualquer prova da conduta de cada um dos arguidos, pelo que não se pode saber, por exemplo, se a actuação do arguido EE foi indispensável à produção do resultado, que neste caso foi a morte da vítima.

CCIII. O aparecimento desta incriminação- participação em rixa -, como acima já se referiu, deve- se ao facto do legislador pretender que em certas situações, em que só se consegue apurar de forma genérica o que aconteceu - casos de desordens em que, resultando a morte ou ofensas corporais, não se conseguia apurar qual o autor desses crimes - não ficassem impunes.

CCIV. Na participação em rixa punem-se apenas os intervenientes em rixa se não provar a sua responsabilidade em crime do homicídio ou de ofensas corporais; provando-se qualquer destes, respondem por ele e não por participação em rixa, que então fica consumida.

CCV. Entende-se que o dolo se projecta na própria actividade da rixa que é em si mesma perigosa, mas que não existe ab initio intenção de matar, é o decurso que toma a própria rixa que conduz a tal resultado.

CCVI. Assim a participação em rixa pressupõe que não há acordo ou pacto prévio entre os intervenientes, já que, a existir esse acordo, já se estaria em comparticipação nos crimes de homicídio ou ofensas corporais, o que significa que a individualização do ou dos autores dos crimes de ofensas corporais ou homicídio que sejam cometidos durante a luta impede que cada um dos intervenientes da rixa cometa em acumulação real o crime do art.º 151.º (22).

CCVII. Na hipótese de se considerar, o que não se aceita, e só por dever de patrocínio se admite, que o arguido EE se encontrava no local, nada data e na hora da prática dos factos ilícitos que vieram a provocar morte da vitima PP, só poderá ser condenado na prática do crime de participação em rixa, previsto e punido pelo n.º 1 do art.º 151º do Código Penal.

CCVIII. Este crime tem uma moldura penal que tem como limite máximo uma pena de prisão de 2 anos ou de multa até 240 dias, pelo que ao arguido EE, ora Recorrente, deveria ser aplicada uma de pena não superior a 60 dias de multa, à taxa diária também não superior € 7,00 euros.

CCIX. Caso ainda assim não se entenda, partindo do princípio que o arguido EE, aqui Recorrente, e na pior das hipóteses e sem condescender, esteve com os outros 4 arguidos no local na data e hora em que foram perpetradas as agressões ao PP, só poderíamos estar perante a prática do crime de ofensas corporais graves, qualificadas e agravadas pelo resultado morte, se se entender que houve algum acordo entre os arguidos.

CCX. Por imperativo moral e ético não podemos deixar de referir a noção que vem sendo cimentada na nossa sociedade civil sobre a existência de duas justiças no nosso país, a justiça de Lisboa, a capital do país, e a justiça do resto do país, na província.

CCXI. Só existirá verdadeira justiça se o cidadão comum perceber o sentido da mesma, se sentir que para casos idênticos haverá sanções idênticas.

CCXII. É público e mediático o Processo Comum n.º 2863/20.4T9LSB, que correu os seus termos no Juiz 10 do Juízo central Criminal da Lisboa, conhecido pelo processo “Caso SEF” que se refere à morte do ucraniano IHOR, de que já se conhece o douto acórdão, que também ainda não transitou em julgado.

CCXIII. Se compararmos a decisão de 1.ª instância desse processo com a decisão de 1.ª instância dos presentes autos, facilmente se constatará que se esta se mantiver nesta última instância de recurso, será mais um “contributo” para a crescente ideia no cidadão comum que as decisões são sempre diferentes se compararmos as decisões dos Tribunais de 1.ª Instância da capital do país e dos tribunais da província

CCXIV. Nestes autos julga-se um processo em que um cidadão ... acabou por falecer em consequência de agressões perpretadas por elementos pertencentes a uma empresa de segurança privada, no caso da morte do cidadão ucraniano no SEF, este faleceu em consequência de agressões perpretadas por agentes policiais do SEF e no exercício de funções.

CCXV. Nestes autos está dado como provado que os arguidos obrigaram o falecido PP a deslocar-se para o lado oposto da rua, tendo-o agarrado aí, imobilizando-o pelos braços ao mesmo tempo que lhe desferiram socos e pontapés no abdómen , no peito e na cabeça, no Processo comum n.º 2863/20.4T9LSB - “morte do ucraniano no SEF” - os arguidos dirigiram-se à sala dos médicos do mundo onde estava o IHOR e no interior dessa sala, agindo em comunhão de esforços, desferiram no corpo deste um número indeterminado de socos e pontapés

CCXVI. Nestes autos foi dado como provado que os arguidos deixaram o PP prostrado no solo e em seguida abandonaram todos o local, no outro processo foi dado como provado que os arguidos algemaram o IHOR com a mãos atrás das costas e colocaram nas pernas umas algemas médicas, tendo abandonado o local às 08H55.

CCXVII. Nestes autos foi dado como provado que o falecido foi encontrado, logo após a agressão por funcionários da discoteca quando estes saíram do estabelecimento, tendo sido levado com vida para o Hospital onde deu entrada às 06H42, vindo a falecer às 16H28, ou seja, cerca de 10 horas depois.

CCXVIII. No outro processo, mais mediático, em que os arguidos eram agentes policiais, ao falecido foram retiradas as algemas às 16h48, tendo o médico verificado o óbito às 18H40, ou seja, cerca de 10 horas depois das agressões, nestes autos foi dado como provado que o PP em consequência das agressões sofreu várias lesões traumáticas a nível do abdómen, tótax e cabeça.

CCXIX. Enquanto que no processo da morte no SEF foi dado como provado que as agressões os arguidos provocaram no IHOR lesões traumáticas, nomeadamente, múltiplas equimoses na cabeça, no tronco e nos membros, equimoses no flanco esquerdo do abdómen, equimose no ombro esquerdo e a sua infiltração hemorrágica óssea no úmero equimose no antebraço e no os punhos, fracturas de diversos arcos costais em ambos os lados, com infiltrações hemorrágicas internas, nestes autos foi dado como provado que os arguidos “fizeram-nos todos em conjugação de esforços, e vontades, consciente e voluntariamente.

CCXX. No processo do SEF os arguidos agiram no exercício de funções policiais, em comunhão de esforços e intentos, e agiram com o propósito de provocarem lesões corporais a IHOR como provocaram…admitiram que poderiam fraturar-lhe osarcos costais, como fraturaram…sabiam que osmesmo iria ter dores e dificuldades respiratórias com a manutenção da posição, o que admitiram, conformando-se.

CCXXI. Nestes autos, concluíram quanto elemento subjectivo que os arguidos ao fazê-lo …quiseram causar-lhe lesões corporais e (agora sim, a grande diferença) admitiram como possível que como resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado.

CCXXII. Ora esta parte final do parágrafo, que sublinhámos, não se percebe, e não se aceita.

CCXXIII. Foi dado ainda como provado que os arguidos tinham pelo menos de prever que, …, poderiam causar a morte ao PP, persistindo na sua actuação, conformando-se com o resultado…

CCXXIV. No caso do SEF deu-se como provado que os arguidos tinham perfeito conhecimento que deixaram o IHOR prostrado, magoado e imobilizado até ao momento em que fosse levado para o avião, com todos riscos daí decorrentes…conformaram-se pois com a situação em deixaram o IHOR.

CCXXV. Esta diferença de tratamento, não pode ter como fundamento num processo estarmos perante arguidos eram agentes policiais, no exercício de funções e, no caso “sub judice” estamos perante arguidos que eram funcionários de uma empresa de segurança, que se encontravam fora de serviço.

CCXXVI. O Tribunal Colectivo da 1.ª Instância de Lisboa condenou os inspetores do SEF pelo crime de ofensas corporais graves agravadas pelo resultado e entendeu que não ficou provado que quisessem matar Ihor Homeniuk ou que tivessem consciência de que as agressões que lhe infligiram e o facto de o terem deixado algemado mais de oito horas pudesse provocar-lhe a morte, sendo que durante o julgamento, o Ministério Público deixou cair a acusação de homicídio qualificado, pedindo a condenação dos arguidos por ofensas corporais graves , agravadas pelo resultado, embora com penas mais severas.

CCXXVII. Para qualificar o crime é decisivo saber qual foi a intenção dos agressores, será que tinham a intenção de matar, ou se, pelo menos, se conformaram com esse resultado

CCXXVIII. Tem razão o Tribunal da Relação ..... quando afirma que a intenção não é um facto directamente percepcionável pelos sentidos do espectador, havendo que inferir a partir da exteriorização da conduta.

CCXXIX. No caso vertente o Tribunal da Relação ..... atendeu aos seguintes factos “conhecidos”:

- “a espera que os arguidos fizeram à vítima, reveladora da sua forte motivação; terem rodeado a vítima e a encaminhado para o outro lado da rua, garantindo que na mesma não podia fugir e que estariam mais à vontade para executar o espancamento; serem indivíduos de forte compleição física, sendo um deles elemento das tropas especiais; a circunstância de terem imobilizado a vítima, impedindo em absoluto de se defender; grande desproporção entre a vítima que era só uma e o grande número de agressores, pelo menos 5;releva particularmente o estado em que a deixaram no chão, inconsciente, com as calças para baixo, sangue na cabeça, sangue na roupas por todo o corpo, sangue no rabo e totalmente desfigurada; Tudo o que a autópsia e a prova testemunhal evidenciaram; terem abandonado a vítima à sua sorte apesar de se encontrar inanimada, depois de a terem espancado da forma que a prova revelou”.

Nem todos estes factos referidos no douto Acórdão do Tribunal da Relação ..... constam na matéria dada como provada nestes autos, pelo que não devem ser tomados em consideração para fixar o elemento subjectivo do tipo, ou seja,

CCXXX. Para fixar a intenção dos arguidos o acórdão terá de se fundamentar em factos conhecidos, ou seja, que tenham sido dados como provados.

CCXXXI. Ora, não foi dado como provado que os arguidos eram de forte compleição física, que tenham deixado a vítima inconsciente, ou inanimada, com as calças para baixo, sangue no rabo e totalmente desfigurada.

CCXXXII. Na matéria de faco constante do douto acórdão apenas consta que a vítima foi encontrada prostrada no chão, já que se assim fosse, aquando da sua entrada na urgência do Hospital às 6h42, certamente teriam tido outros cuidados com a vítima, e à mesma teria sido obrigatoriamente colocada uma pulseira vermelha.

CCXXXIII. Quando a vítima entrou nas urgências do Hospital não aparentava que se encontrasse num estado tão grave que pudesse vir a falecer – vide declarações do médico que observou a vítima na urgência.

CCXXXIV. Se atentarmos aos factos efectivamente dados como provados nos presentes autos, facilmente se poderá presumir que os arguidos não tinham a intenção de matar a vitima, nem nunca se conformaram com tal resultado.

CCXXXV. Se os arguidos quisessem matar o ... PP tê-lo-iam feito naquele momento, deixando o seu cadáver e não apenas uma pessoa com lesões, prostrada no chão, usando os mesmos argumentos que o Tribunal Colectivo do Tribunal Central Criminal de Lisboa utilizou, no “Caso SEF”, diga-se que, atendendendo às normas de toda a sociedade não se poderá concluir que os arguidos deixariam uma pessoa para morrer, abandonando o local depois de se terem exposto na discoteca .... uns momentos antes e que esperassem sair incólumes de acção violenta.

CCXXXVI. Os arguidos sabiam que iam lidar com uma pessoa violenta e que usando de igual forma uma superioridade numérica, lhe dariam uma “lição”, de maneira a que nunca mais os desafiasse quando encontrasse algum deles isoladamente.

CCXXXVII. Os arguidos podem ter agido com propósito de bater duramente na vitima, mas nunca estiveram animados do propósito de matar, está dado como provado, que um dos arguidos disse” que iam fazer a folha ao .....”, (ponto 19 da matéria dada como provada) assim como está também dado como provado que a própria vítima PP tinha conhecimento que se encontravam no local indivíduos que lhe queriam bater, e não matar. (ponto 23 da matéria dada como provada)

CCXXXVIII. Ora assim, quanto ao elemento subjetivo do tipo, (intenção do autor), só se poderá presumir ou deduzir que os arguidos apenas teriam a intenção de bater mesmo que de uma forma dura ou exemplar.

CCXXXIX. Para considerar qua a intenção dos arguidos era matar a vitima PP, ou no mínimo conformar-se com o resultado morte, o Venerando Tribunal da Relação ....., baseou-se para além de factos dados como provados, factos alegadamente conhecidos mas que não foram levados à matéria de facto dada como provada, de que é exemplo a circunstância dos arguidos terem abandonado a vitima à sua sorte apesar de se encontrar inanimada, ou quando afirma que no momento em que os arguidos o abandonaram, este se encontrava inconsciente.

CCXL. Existem vários tipos criminais que culminam com a morte da vítima

CCXLI. O crime de homicídio qualificado pelo quais os arguidos foram condenados é apenas um deles.

CCXLII. Mas para alguém praticar esse crime é necessário, para além da ação objetiva de causar a morte, exige-se a intenção de causar esse resultado, e parece claro que nestes autos não se provou que os arguidos tivessem esse dolo.

CCXLIII. Ficou provado, isso sim, que os arguidos quiseram magoar o PP, quiseram-lhe causar dor, quiseram socá-lo, pontapeá-lo e deixá-lo ali, sofrendo as consequência dessas agressões, mas em momento algum se pode inferir que os arguidos quiseram tirar-lhe a vida.

CCXLIV. Pensamos mesmo que o resultado morte não foi equacionado como um cenário tido como possível, ou seja, os arguidos não se conformaram com a possibilidade de a morte vir a ocorrer.

CCXLV. Aliás como dispõe o próprio art.º 144.º, n.º 1, alínea d), quando as ofensas perpetradas forem aptas a provocar-lhe perigo para a vida, estamos perante o crime de ofensa à integridade física grave, e tanto as agressões foram aptas a provocar-lhe perigo para a vida, que assim veio a acontecer.

CCXLVI. Os arguidos tiveram perfeito conhecimento que deixavam o ... PP prostrado no chão, magoado, com todos os riscos daí decorrentes, não obstante não terem previsto a morte, tiveram de se conformar com os ricos decorrentes das lesões por eles provocadas.

CCXLVII. Ora tal crime poderá ainda ser qualificado, face ao facto dos arguidos terem agido em grupo, com cinco elementos, sendo todos elementos de uma empresa de segurança privada, no entanto, embora os arguidos não se tenham conformado com a morte do ..., resulta que se conformaram com a situação na qual deixaram o PP.

CCXLVIII. Em conclusão, e na pior das hipóteses, e sem condescender, o arguido EE, aqui Recorrente, terá praticado o crime de ofensa à integridade física grave, qualificada, agravado pelo resultado morte, nos termos do art.º 143.º, 144.º, alínea d), 145.º e 132ºº, n.ºs 1 e 2, alínea h) e m) e 147.º, n.º 1, todos do Código Penal, mas nunca o crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art.º 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) do Código Penal.

CCXLIX. Por último, e ainda sem condescender, e também por mero dever de patrocínio, mesmo que se considere que o arguido praticou o crime de Homicídio qualificado, previsto e punido pelo art.º 132.º, n.º 1 e 2, alínea h) do Código Penal, sempre se diga que a pena de prisão de 16 (dezasseis) anos é muito exagerada e excessiva, até porque estamos perante um arguido primário, sem antecedentes criminais registados, calmo, pacato e inserido social, profissional e familiarmente

CCL. É um arguido oriundo de uma família modesta e idónea, sendo o único descendente, em que a dinâmica familiar é gratificante e proporcionou-lhe um desenvolvimento afectivo e emocional estável.

CCLI. Cumpriu um trajecto estudantil sem reprovações, tendo terminado o seu percurso na Escola Profissional de ......, com equivalência ao 12.º ano.

CCLII. A sua primeira opção laboral, em trabalhos da área da ....., foram efectuados junto de um familiar, depois exercido as funções de ... entre 2010 e 2014, tendo sido sempre considerado um bom profissional, e é uma pessoa que possui aparentemente atitudes calmas e decisões ponderadas

CCLIII. Após a ocorrência dos factos em questão nos presentes autos deixou, por iniciativa própria a empresa de segurança.

CCLIV. Desde Março de 2014 que está trabalhar numa ... do concelho de ... na produção de ...... para a indústria

CCLV. À data dos factos o arguido tinha 21 anos de idade.

CCLVI. Pese embora já não se aplique ao arguido EE, ora Recorrente, o Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que no seu Art.º 4 prevê a aplicação da atenuação especial da pena prevista no art.º 73.º e 74.º do Código Penal, quando houver sérias razões para crer que dessa atenuação especial resultem vantagens para a reinserção do jovem condenado. Ora, tais vantagens são evidentes face à boa inserção social e profissional do jovem arguido, hoje com 30 anos,

CCLVII. Tendo decorrido já quase 9 anos desde a data dos factos, e, quer antes dos factos (o arguido é primário), quer posteriormente, o jovem arguido EE tem tido um comportamento exemplar.

CCLVIII. Assim, pese embora não seja aplicável, por um ano, o diploma legal supra citado, os considerandos que levaram à sua aprovação, nomeadamente a capacidade de ressocialização do homem é um dos pressupostos necessários quando este se encontra ainda, como é o caso do arguido EE, no limiar da sua maturidade. .- A filosofia deste diploma é a instituição de um direito mais educador do que sancionador aos depois dessa data.

CCLIX. Pelo que neste sentido devem V. Exas. atenuar especialmente a pena nos termos do art.º 72º. e 73.º do Código Penal.

CCLX. Assim, ainda sem condescender, aplicando-se a atenuação especial da pena, a moldura penal seria de 2 anos, 4 meses e 24 dias até 16 anos e 8 meses.

CCLXI. Atendendo, pois à personalidade do arguido EE, às condições da sua vida, à sua conduta anterior, e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, impõe-se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

CCLXII. Ora, tendo em consideração, a filosofia, quer do referido diploma legal, quer da politica criminal actual, a pena de prisão a aplicar não deve ser superior a 5 anos de forma a permitir que a mesma seja suspensa, por igual período, nos termos do art.º 50.º do Código Penal, o que desde se requer. Tendo em consideração que foi violado o Direito ao Silêncio previsto no art.º 61.º do CPP, um princípio estruturante do nosso processo penal, o acórdão recorrido deve ser considerado nulo;

Face à deficiente gravação das declarações da testemunha FF, o douto acórdão recorrido violou os preceitos constantes nos art.º 363.º e 364.º, ambos do CPP, devendo, também ser declarado a nulidade prevista na primeira norma referida, e, em consequência o seu depoimento ser retirado da motivação do acórdão, e o julgamento ser repetido, pelo menos quanto a essa testemunha;

Acresce que as imagens não foram recolhidas em observação das normas legais impostas pela legislação em vigor, nem o Tribunal Recorrido apreciou da validade ou da invalidade das mesmas, pelo que estamos perante meios de prova proibidos, uma vez que obtidos sem respeito pelos formalismos legais, sendo o douto acórdão também nulo, por força do art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP. e em consequência o arguido, ora recorrente, absolvido da prática do crime de homicídio qualificado.

Se assim não se entender, sem condescender e por mero dever de patrocínio, e pelo contrário se se entender que se considera provado que o arguido EE se encontrava com os outros arguidos e com a vitima PP na data, no local e algum tempo antes de ocorrerem as agressões, deve ser alterada a qualificação jurídica do crime, devendo este ser condenado pela prática do crime de participação em rixa, previsto e punido pelo art.º 151.º do Código Penal, já que não se encontra provado que tivesse havido algum acordo, expresso ou tácito, e não se provou a conduta de cada um dos arguidos, ou seja, de forma individualizada.

Se ainda assim não se entender, sem condescender, e por dever de patrocínio, sempre se diga que em caso de se considerar que o presente caso não é subsumível ao crime da Participação em Rixa, o arguido EE entende que na pior das hipóteses condenado pelo crime de ofensas corporais graves, qualificadas, agravadas pelo resultado morte nos termos dos art.º 143.º, 144.º, alínea d), 145.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas h) e m) e 147.º, n.º 1, todos do Código Penal.

Mas nunca pelo crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art.º 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) do Código Penal.

No entanto se for mantida a condenação por esta última norma legal, o Recorrente entende que a pena de prisão de 16 anos que lhe foi aplicada é muito exagerada e excessiva, e ponderados os argumentos acima expostos não lhe deve ser aplicada uma pena de prisão não superior a 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, ainda que sujeita ao regime de prova, nos termos do art.º 50.º do Código Penal, com o que será feita JUSTIÇA.

B- O arguido AA:

1. Da nulidade do acórdão: I- art.º 379.º n.º 1 c) do CPP.

Padece o acórdão recorrido do vício de omissão de pronúncia, por omissão da decisão sobre matéria de facto, nos termos do disposto no art.º 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

2. Incorreu o acórdão recorrido em violação do disposto nos art.º 410.º n.º 1, conjugado com o disposto no art.º 428.º do CPP, seguindo a interpretação de que a apreciação da matéria de facto se basta com a “indagação da validade jurídica do concreto/sindicado julgamento” sem, no entanto qualquer tipo de fundamentação que ilustre o caminho lógico-decisório que permitiu aos Venerandos Juízes-Desembargadores concluir que “nenhuma razão juridicamente válida se antolha com adequação modificativa do definido juízo factual.”

3. Estas normas devem ser interpretadas no sentido de que se deve reponderar a matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, o que implica, coerentemente, a ponderação dos concretos meios de prova indicados pelo Recorrente que imponham decisão diversa da recorrida.

4. A interpretação seguida pelo acórdão recorrido de que o reexame da matéria de facto prescinde de nova análise crítica da prova, ainda que somente nos pontos de facto especificadamente impugnados e por referência às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, bastando-se com a mera verificação formal dos vícios de que eventualmente esta padeça- in casu valoração de prova proibida e erro notório na apreciação da prova, no entender do Exmo. Juiz Desembargador- Relator, porque nunca, na motivação recursória se referiu erro notório na apreciação da prova- é inconstitucional, por violar o direito ao recurso, bem como o princípio da mais ampla defesa, explanados nos art.º 32.º n.º 1 da CRP.

5. O acórdão recorrido não procede à apreciação crítica da prova, limitando-se a analisar as questões da valoração pelo colégio julgador da prova proibida consistente na leitura do depoimento da testemunha FF anteriormente prestado e/ou confirmado perante o Ministério Público, na fase de inquérito e dos fotogramas extraídos da cópia da gravação de imagens captadas nas imediações da discoteca .... por sistema de videovigilância e omitindo todas as demais questões, ou seja a ponderação da matéria de facto impugnada, por referência aos meios de prova que a fundamentam, e pelo menos da indicação das razões pelas quais não se atende a essa impugnação.

6. Não foi analisada a questão de facto, gerando nulidade da sentença por omissão de pronúncia, da impugnação da matéria de facto com base em prova testemunhal, documental e pericial, remetendo, nesta parte para todos os pontos de impugnação da matéria de facto, na medida em que se baseiem nestas concretas provas, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

7. Acresce que o tribunal recorrido não apreciou questões de direito suscitadas no recurso interposto da sentença de 1.ª instância, tais como:

- Violação do disposto no art.º 355.º e 356.º n.º 3 alínea a) do CPP, na interpretação de que permite a leitura e valoração de declarações de factos não de que a testemunha não se recorde, mas que esclareça em sentido diverso, leitura determinada apesar da oposição dos defensores dos co-arguidos.

- Violação do disposto no art.º 129.º n.ºs 1 e 3, por valoração de depoimento indirecto e vozes ou rumores públicos;

- Violação do disposto no art.º 355.º e 356.º n.º 2 alínea b) e n.º 5 do CPP, na interpretação que permite a valoração de declarações prestadas perante órgão de polícia criminal, sem acordo por parte do MP, do arguido e do assistente.

- Existência de dúvida acerca do nexo de causalidade adequada entre as lesões sofridas pela vítima e a ocorrência da sua morte;

- Condenação por crime de ofensa à integridade física, porventura qualificada, agravada pelo resultado, por irrevelação do ajuizado dolo eventual de matar;

- Violação do Princípio da Presunção de Inocência e do seu corolário In Dúbio Pro Reo;

- Violação do Princípio da Presunção de Inocência e do seu corolário Direito ao Silêncio e à Não auto-incriminação.

8. Omissões que geram também nulidade por omissão de pronúncia e levam à nulidade do acórdão, nos termos do disposto no art.º art.º 379.º n.º 1 c) do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

9. II- Art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP – Sem conceder, caso se entenda não verificada a nulidade por omissão de pronúncia, por omissão da decisão sobre a matéria de facto, entendemos que o acórdão recorrido sempre padecerá da nulidade por omissão da fundamentação da decisão, ao abrigo do disposto nos arts.º art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

10. A sentença falha na exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão de manutenção da decisão recorrida, bem como é totalmente omissa quanto à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. No Acórdão recorrido a pretensa fundamentação de facto, no que ao arguido AA concerne, basta-se com a consideração da licitude de valoração e sopesação do conteúdo do depoimento testemunhal prestado/confirmado (alegadamente) por FF, perante magistrado do Ministério Público bem como dos fotogramas extraídos da cópia de gravação de imagens captadas pelo sistema de videovigilância instalado na discoteca ...., resumindo-se a apreciação crítica da prova, no que ao resto concerne na consideração de que não se observando qualquer vício no processo deliberativo ou que o voto tenha divergido do sentido probatório – ainda assim, se afirma “por este tribunal de recurso essencialmente conferido e cruzadamente sopesado, nenhuma razão juridicamente válida se descortina para alterar o julgamento da matéria de facto.

11. III- Da Valoração de Prova Proibida- A) Declarações da testemunha FF

A sentença violou ainda proibições de prova, por valoração das declarações da testemunha FF, pois a leitura de declarações prestadas anteriormente, para avivamento da memória em julgamento, só deve ser admitida quanto a pontos de que essa testemunha não se recorde, sendo de outro modo, legalmente proibida.

12. Existem, em todo o CPP proibições de prova, como por exemplo as previstas no art.º 355.º n.º 1 do CPP, que consagra o princípio da imediação, ressalvando-se desta regra as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos, para o aqui nos interessa, dos art.º 356.º do CPP, que prevê no seu n.º 3, a permissão de reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária, na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos.

13. No caso concreto, a leitura foi determinada para avivamento da testemunha FF, cujo depoimento fundamentou, praticamente, a condenação em primeira instância, decisão mantida pela sentença ora recorrida, ora é importante sublinhar que, relativamente a determinados pontos, essa leitura não era legalmente admissível, por a testemunha ter esclarecido esses pontos, não tendo alegado deles não se recordar: pontos indicados na motivação de recurso.

14. Nesta parte, a leitura das declarações da testemunha perante o Ministério Público tem-se por legalmente inadmissível, violando o disposto nos arts.º 355.º e 356.º n.º 3 alínea a) do CPP, na medida em que se interprete como permitindo a leitura de declarações de factos não de que a testemunha se recorde, mas que a testemunha esclareça de forma diversa, leitura determinada apesar da oposição dos defensores dos co-arguidos, interpretação inconstitucional, por violação dos princípios da oralidade, contraditoriedade e imediação, previstos no art.º 32.º n.º 5 da CRP, e da mais ampla defesa do arguido, previsto n.º 1 do art.º 32.º da CRP.

15. Relativamente aos pontos de que, efectivamente, a testemunha FF não se recordava e, em que portanto, tal leitura era legalmente admissível, é preciso ter em consideração em que termos podem ser valoradas as declarações lidas, o que implica, do mesmo passo reflectir sobre se essas declarações constituem, em si mesmo, um meio de prova ou somente um meio de auxílio à memória das testemunhas, tantas vezes falível.

16. Entendemos com Damião da Cunha- a leitura destas declarações visa uma prova crítica das declarações efectivamente prestadas- Germano Marques da Silva (que) considera que as declarações anteriores se destinam a apurar a credibilidade das fontes de prova pessoal- , com o Exmo Procurador da República Dr. Sérgio Pena e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 90/2013 que a leitura, visualização ou audição de depoimentos é um importante instrumento auxiliar (e não um meio de prova substitutivo) no avivamento da memória de quem presta declarações em audiência ou na aferição da credibilidade desses depoimentos.

17. Não sendo um meio de prova, mas um instrumento auxiliar da prova efectivamente produzida, podemos extrair daqui a conclusão de que pode, na verdade, não existir avivamento algum da memória da testemunha, caso a testemunha repudie e não confirme as referidas declarações, o que sucedeu, no caso concreto, com a testemunha FF, que negou que alguns dos factos constantes das declarações fossem verdadeiros: factos estes devidamente indicados na motivação de recurso.

18. Sem prejuízo do que já alegamos na presente motivação, e sem conceder, o Acórdão funda a decisão recorrida, decisivamente, na valoração, em 1.º lugar, das declarações da testemunha FF, portanto, o Acórdão recorrido valorou indevidamente- tal como o havia feito a sentença proferida em 1.º Instância, prova proibida, valoração que gera a nulidade do mesmo, por se fundar em prova proibida, nos termos do art.º 122.º n.º 1 do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

19. B) De Cópia das Imagens de Videovigilância (fotogramas)

Sem conceder, valorou ainda o Acórdão recorrido prova proibida, na medida em que valorou cópia das Imagens de videovigilância (fotogramas), apreendidos sem intervenção de autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal, como o impõe o art.º 16.º da Lei 109/2009, pelo que a violação destes artigos redunda numa autêntica proibição de prova, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

20. Também a Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, a chamada Lei do Cibercrime estabelece proibições de prova, aplicáveis às imagens de videovigilância gravadas para o disco rígido de um computador, como era o caso das imagens de videovigilância da discoteca ....., integrando-se a recolha de prova armazenada num computador no contexto de recolha de prova digital.

21. Chegamos à aplicabilidade deste regime às imagens de videovigilância em questão por duas vias: por um lado, como eram gravadas para o disco rígido do computador são imagens processadas e armazenadas digitalmente; por outro lado, enquadram-se na categoria normativa “dados informáticos” e estão sujeitas quanto à sua pesquisa, apreensão ou recolha às normas processuais penais que norteiam a recolha de prova em suporte electrónico (veja-se art.º 11.º n.º 1 alínea c) da Lei do Cibercrime).

22. No caso concreto, a recolha das imagens armazenadas num sistema informático foi efectuada à margem deste sistema legal de recolha de prova, pois foi somente efectuada uma cópia das imagens originais, entregue pelo técnico responsável pela segurança da discoteca ...., sem a intervenção de qualquer autoridade judiciária ou mesmo de órgão de polícia criminal, entendendo nós que a consequência é a da proibição de utilização da prova em julgamento ou seja, estamos perante a temática das proibições de prova.

23. A razão deste regime especial prende-se com as próprias características da prova «fragmentária, dispersa, frágil, volátil, alterável, instável, apagável e manipulável, invisível e espacialmente dispersa, sendo, por isso, extremamente difícil, complexo e, até, aleatório detectar, preservar, apreender, analisar, tratar, garantir a fiabilidade, assegurar a compreensibilidade e apresentar em julgamento as provas digitais, como aponta a doutrina referenciada na motivação de recurso.

24. Este novo regime da Lei do Cibercrime deve ser articulado com o do CPP, e, nalguns casos, sobrepõe-se mesmo a este, pois estas normas de pesquisa, recolha e apreensão de prova digital têm a mesma dignidade penal que as previstas no CPP, o que é visível, por exemplo, no entendimento de Paulo Dá Mesquita, apontando diversos autores, entre os quais Silva Rodrigues, para a violação das regras previstas na Lei do Cibercrime como tendo por consequência uma invalidade da prova digital recolhida, sendo portanto proibida a sua valoração.

25. Por todo o exposto, não podemos concordar com o Acórdão recorrido que não interessa a forma como foram juntos ao processo as imagens de videovigilância, porque salvo melhor opinião, que muito se respeita, interpretou erradamente o Exmo. Juiz Desembargador Relator o disposto nos art.º 167.º do CPP, pois a validade das reproduções por meio de processo electrónico, e portanto, o seu carácter lícito se deve aferir face aos requisitos impostos na Lei do Cibercrime.

26. Pelo que a violação destes artigos, no caso concreto redunda numa autêntica proibição de prova, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

27. RECURSO EM MATÉRIA DE DIREITO

- Da Violação e Limitação do Direito ao Recurso, resultante do próprio texto do acórdão recorrido, conforme exposto na motivação: o Acórdão Recorrido viola o disposto nos arts.º 410.º n.º 1 e 428.º do CPP, na interpretação de que a apreciação da matéria de facto não implica uma nova ponderação do sentido probatório, bastando-se com a consideração de que não se observa qualquer vício do processo de formação da decisão, pois isso, salvo o devido respeito, nada diz sobre as razões porque está bem decidida, assim como na interpretação de que, conhecendo de direito, o Tribunal da Relação se pode abster de conhecer de determinadas questões de direito, recursivamente suscitadas, interpretação inconstitucional, por violação da art.º 32.º n.º 1 da CRP, na medida em que esta interpretação põe em causa ou pelo menos limita uma das garantias do processo criminal, o direito a um efectivo grau de recurso.

28. Devem estes artigos ser interpretados no sentido de assegurarem um efectivo duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, obrigando a uma reponderação do sentido probatório, devidamente fundamentado, com indicação das provas que fundamentam a sua convicção e exame crítico das mesmas, não bastando a mera remissão para o acerto da decisão recorrida, bem como um efectivo duplo grau de recurso em matéria de direito, respondendo e fundamentando com razões jurídicas o porquê da manutenção do direito aplicável, quando questionado, como foi o caso.

29. II- Da Violação do Princípio In Dúbio Pro Reo e da Presunção de Inocência, pois o acórdão recorrido deu como provados factos sem prova suficiente para o efeito, nomeadamente o dolo eventual de homicídio, decidindo contra o arguido quando existia dúvida razoável.

30. “O princípio in dúbio pro Reo pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor”. (Cristina Líbano Monteiro “Perigosidade de Inimputáveis e In Dúbio Pro Reo, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p.11.)

31. “ O universo fáctico- de acordo com o pro Reo- passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos; ao passo que para a prova dos segundos se exige certeza (Cristina Líbano Monteiro, “Perigosidade de Inimputáveis e In Dúbio Pro Reo, p. 54).

32. Não se pode conformar o Recorrente com a interpretação de que a violação do princípio in dúbio Pro Reo tem de consubstanciar um erro notório na apreciação da prova, na medida em que o in dúbio Pro Reo deve funcionar não somente quando o julgador – ainda assim mero humano!- haja julgado, num “estado de dúvida acerca da sua assacada comparticipação criminal (…) e, bem assim, do seu caracterizado dolo – eventual- de produção da correspectiva morte” mas também quando essa dúvida no espírito do julgador, face à prova produzida, deveria ter existido.

33. E afigura-se-nos que a livre apreciação do julgador não pode contrariar as regras da experiência e da razoabilidade, segundo as quais, uma agressão, precedida de uma expressão como “fazer a folha”, não significa mais do que um acerto de contas, sendo que, face ao resultado possível e provável é concluir que, com isso se visava significar uma agressão concertada e de surpresa.

34. Nesse sentido, saliente-se, pode-se apontar o excerto do próprio acórdão recorrido que refere “ pessoal e anúncio público da intenção de “fazer a folha ao ...”, expressão contextual e aceitavelmente interpretada no sentido de velada ameaça de violenta agressão (…), embora claro já não possamos concordar com o afirmado seguidamente, o “posterior, objectivo, efectivo, plural, concertado e sórdido espancamento em zonas corporais integrantes de órgãos vitais, até ao respectivo desfalecimento”. E não concordamos, salvo o devido respeito por entendimento diverso, que muito se preza, porque desse espancamento, que certamente se admite como sórdido, não se poder retirar o dolo eventual dos arguidos, ou seja, a representação da morte como consequência possível da sua conduta, com a qual se hajam conformado.

35. Em resumo, todo o circunstancialismo que rodeou a agressão, que culminaria em morte de uma pessoa, o contexto em que as expressões foram proferidas, de madrugada, num ambiente nocturno, de exaltação por anteriores- não confirmados- desentendimentos entre a vítima e a L..., levam a concluir que a intenção dos arguidos não poderia ser outra senão a de embosca-la, e sujeitá-la a uma agressão física, bastante violenta, é certo, mas não mais do que isso.

36. Afigura-se-nos que o raciocínio e linha argumentativa seguida pelo Exmo. Juiz Desembargador-Relator do tribunal a quo violam o art.º 127.º do CPP, na interpretação de que a livre convicção do juiz pode actuar ainda que exista uma dúvida razoável quanto à verificação ou não de um determinado facto, interpretação inconstitucional, por violação dos princípios da mais ampla defesa do arguido e da presunção da inocência – que tem refracção no princípio in dúbio pro Reo – plasmados no art.º 32.º n.ºs 1 e 2 da CRP, pois permite que a livre apreciação do juiz prescinda da apreciação de uma dúvida razoável quanto à verificação dos factos, sendo substituída por uma convicção pessoal do julgador acerca de um facto interno –o dolo eventual-, sem nenhum apoio na prova produzida, e, no fundo por uma mera impressão gerada pelos meios de prova no espírito do julgador.

37. Da Qualificação Jurídica do Crime- A nossa discordância prende-se com a aplicação da norma do dolo eventual a uma situação em que, face aos factos provados, nada autoriza a concluir por mais que um dolo dirigido a ofensas à integridade física qualificada, agravada pelo resultado.

38. Limita-se o Acórdão, salvo o devido respeito, que é muito, a considerar que “de nenhuma crítica é susceptível a operada qualificação jurídico-criminal (…) de homicídio qualificado, com dolo eventual”, mas sem esclarecer por que motivo considera não merecer concordância a qualificação do crime como ofensa à integridade física qualificada, agravada pelo resultado.

39. O dolo é um facto subjectivo interno, como o é a prova de qualquer intenção, parece-nos que, face aos factos provados, sobretudo sob os pontos 4 e 5, sobretudo, dúvidas não restam, que os arguidos representaram e actuaram com intenção de realizar o crime de ofensas à integridade física, existindo, nesta estrita medida, dolo directo quanto à realização deste tipo legal de crime, conforme preceitua o art.º 14.º n.º 1 do CP.

40. Também nos parece que essa agressão física foi levada a cabo em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade, atentos sobretudo os factos provados sob os n.ºs 2, 3, 4 e 5, 19 e 27, preenchendo o tipo legal do art.º 145.º do CP.

41. Porém, não nos conformamos com a interpretação, seguida no acórdão recorrido, que os arguidos admitiram como possível que em resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, conformando-se com o resultado.

42. Sem entrar na impugnação da matéria de facto, que nos está legalmente vedada, ficou provado sob os pontos 5, conjugado com o ponto 29 e 46, que os arguidos deixaram PP consciente.

43. Para se dar como provado o dolo eventual foi decisiva a consideração de que os arguidos, além de o impedirem de defender-se (ponto 26) e atingi-lo em partes vitais do corpo, aproveitando-se da sua superioridade numérica (ponto 27) eram seguranças “Trabalhavam, à data dos factos, como vigilantes na empresa L..., sediada em ....” (ponto 9).

44. Contudo, essa consideração, salvo o devido respeito que é muito, não permite concluir, sem mais, que os arguidos visaram matar ou sequer representaram tal possibilidade, muito pelo contrário: sendo seguranças de profissão, alguns com treino militar, se pretendessem matar alguém, provavelmente, não o deixariam consciente.

45. Todos os factos provados, sobretudo sob os pontos 10 a 13, 19 e 23 apontam muito mais para um mero “acertar de contas” - ilegítimo, desproporcional e injustificável, é certo- por causa de uma alegada confusão no café ..., em

46. Entendemos pois que só a título de negligência e não já de dolo se pode imputar o resultado morte à conduta dos arguidos, na medida em que os arguidos, sendo seguranças- alguns deles antigos militares, inclusive- não procederam com o cuidado a que estavam obrigados e de que eram capazes, mas sobretudo, e independentemente de lhes haver cruzado o espírito ou não a possibilidade de poder matar a vítima, não actuaram conformando-se com esse resultado.

47. Mais provável seria que, atendendo à juventude dos arguidos estes tivessem medido mal a sua própria força, transformando em tragédia uma simples agressão física, se bem que qualificada, tendo em conta as áreas e órgãos atingidos.

48. Nada autoriza a conclusão que a intenção dos arguidos fosse a de matar uma pessoa; pois analisando o contexto da acusação e todo o circunstancialismo aí descrito, perpassa a ideia de uma projectada agressão, como vingança de uma alegada confusão ocorrida num café de ...: o contexto em que as expressões foram proferidas, de madrugada, num ambiente nocturno, de exaltação por anteriores- não confirmados- desentendimentos entre a vítima e a L..., levam a concluir que a intenção dos arguidos não poderia ser outra senão a de embosca-la, e sujeitá-la a uma agressão física, bastante violenta, é certo, mas não mais do que isso.

49. Verifica-se um erro de julgamento gravíssimo, ao dar como provado, sem um único meio de prova que os sustente, o dolo de homicídio por parte dos arguidos, e, na medida em que está em causa a aplicação de uma norma legal, matéria de direito, portanto, não podemos deixar de atacar aqui o arrimo da convicção do tribunal de 1.ª instância, confirmado na sentença recorrida, ou seja: o significado de “fazer a folha”, expressão dada como provada sob o ponto 19.

50. Trata-se de uma expressão sem significado unívoco: vd. Neste sentido veja-se o excerto do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Processo 104/08.1GBMDL.P1, relator ERNESTO NASCIMENTO, de 09/30/2009, onde se enfatiza que o significado das expressões populares tem de ser procurado no específico contexto em que são proferidas, a propósito da expressão “faço-te a conta”: “A expressão “faço-te a conta”, menos que as mais populares e correntes “faço-te a folha” ou “faço-te a cama”, não tem um sentido unívoco.”

51. Atrever-nos-emos mesmo a referir que, neste contexto, a expressão “fazer a folha” mais nada significou do que um “acertar de contas”, que, implicaria, obviamente uma agressão, porventura violenta, mas não necessariamente o acto de matar.

52. Sem preocupações de exaustividade, veja-se a propósito da concreta expressão “fazer a folha” somente excertos do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Processo: 175/12.6GATBU.C1, relator: PAULO VALÉRIO de 10/30/2013: “A expressão “fazer a folha” – significando, implicitamente, fazer algo de mal a outrem -, quando usada numa situação de conflito, e precedida de uma agressão física, tem aptidão para, em relação a qualquer pessoa, traduzir a possibilidade da execução de uma acção agressiva futura, sendo, por isso, adequada a configurar o tipo objectivo do crime de ameaça.” (…)

53. Se do significado contextualizado, pragmático, nada aponta para a intenção de matar, também não o autoriza o significado objectivo da sita expressão: “Planear secretamente uma acção para prejudicar alguém. = TRAMAR,”; [Figurado] Maquinar; intrigar; enredar; armar; referência “TRAMAR” (vd. Dicionários indicados na motivação de recurso).

54. Assim, por mera cautela de patrocínio cumpre referir que a expressão “fazer a folha” corresponde, indubitavelmente, no caso concreto, a um ajuste de contas, uma ameaça de agressão.

55. Em suma, o tribunal a quo incorreu em erro na norma aplicável pois aplicou o art.º 132.º n.ºs 1 e 2 alínea h), quando devia ter aplicado, ao invés, os arts.º 145.º n.º 1 alínea b), conjugado com o disposto no art.º 147.º n.º 1, ambos do CP, bem como na aplicação do art.º 14.º n.º 3, em vez de aplicar o art.º 15.º do CP.

56. IV- Da Medida Concreta da Pena- Caso não logre acolhimento a propugnada alteração de qualificação jurídica, salvo o devido respeito que é muito, afigura-se-nos que o tribunal recorrido não sopesou, devidamente, todas as circunstâncias a ponderar na determinação da medida concreta da pena pelo crime de homicídio qualificado, aceitando acriticamente e sem fundamentação alguma, a medida concreta da pena deliberada pelo Colectivo, em Primeira Instância.

57. De facto o arguido sempre trabalhou, ganhando a sua vida de forma honesta e sem causar problemas, tem uma companheira e, actualmente, uma menina, estando perfeitamente inserido na sociedade.

58. Como refere o Acórdão recorrido, sob o ponto 35, o Recorrente manifesta espírito crítico, “denotando capacidades de descentração que lhe permitem colocar-se no papel de eventuais vítimas, bem como dos efeitos prejudiciais ou danosos do comportamento em crise no presente processo. “

59. Significa isto que o Recorrente já interiorizou a gravidade da sua conduta e, embora saiba que terá de, inevitavelmente cumprir pena, afigura-se-nos que, face ao seu passado, à sua imagem socialmente positiva e ao facto de ter crescido num ambiente familiar equilibrado- pese embora o contexto familiar não fosse, a priori, o mais favorável-, “potenciador da integração de regras e normas socialmente adaptadas”, mantendo, ainda, actualmente, “um relacionamento familiar coeso e de entreajuda com a família constituída”, a pena que lhe foi imposta de dezasseis anos, se afigura manifestamente desnecessária, desproporcional e excessiva, violando a proibição constitucional de proibição do excesso previsto no art.º 18.º da CRP.

60. As circunstâncias referidas são, com efeito, determinantes para a avaliação da personalidade e para a formulação de um juízo de prognose quanto à probabilidade de o arguido voltar a delinquir, no futuro, juízo que, salvo o devido respeito por opinião contrária, que é muito, se afigurará francamente favorável ao arguido.

61. Devendo, por conseguinte, e sem conceder em nenhum aspecto, a medida concreta da pena ser reduzida, para um montante mais consentâneo com a conduta anterior ao facto e com as efectivas necessidades de ressocialização do Recorrente.

C- O arguido DD:

1. O Tribunal Recorrido omitiu pronuncia devida uma vez que se absteve de decidir sobre questões directa e frontalmente impugnadas pelo Arguido no recurso Interposto (art. º 379.º alínea c) do C.P.Penal) AC.STJ.03/07/2008

1.1. O Acórdão Recorrido não respondeu ás questões colocadas pelo Recorrente designadamente aos pontos 2, 14,15, 20, 21 e 23 das conclusões por si aventadas. Conclusões sob matéria de facto cuja delimitação precisa, importa a questão da autoria e culpabilidade (também no grau) do arguido.

1. 2. O Acórdão Recorrido não respeitou o estatuído no nº 1 art.º 163.º C.P.P. ao não conhecer de facto sobre matéria que o Tribunal de julgamento, estaria subtraído na censura (prova pericial em julgamento explicada), e impugnada em recurso, que na medida do seu silencio declarativo, anuiu no acervo probatório ilegalmente obtido.

1.3. O Acórdão Recorrido bastou-se em declarações exaustivas sobre o âmbito de sindicabilidade da prova produzida em julgamento, tendo vertido declarações/sufrágio genéricas apenas relativamente a algumas das questões postas em crise no recurso apreciado.

Termos em que nesta medida, deverá neste pleito, ser o acórdão declarado nulo consequentemente ordenado o seu reenvio para prolação de acórdão que suprima tal nulidade, ou sejam remetidos os autos para repetição de Julgamento.

2. Foi pelo Acórdão Recorrido Violado o disposto nos artº 32.º da CRP em conjugação com os artigos 61.º e nº l do art.º 343.º todos do C.P.Penal porquanto não conheceu da interpretação, que deu corpo à matéria dada por provada, que norteou a aquisição probatória entendendo censurar/apelidar de reveladora de “ falta de consciência e falta de responsabilidade social", o exercício pelo Arguido do direito ao Silencio.

Alegação de inconstitucional aplicação das normas supra referidas tem como legal de devido efeito a repetição da total produção de prova.

3. O Acórdão Recorrido sem suficiente matéria de facto provada em julgamento (alínea a) do nº 2 art.º 410º Código do Processo Penal, manteve a condenação do Tribunal de julgamento. Os factos provados em audiência de discussão e julgamento não referem qualquer acção delituosa do arguido na perpetração do crime. Antes são sucessão de processo conclusivo sem demonstração expressa da acção delituosa do arguido.

Termos em que neste particular, ainda que em sintonia com o princípio in dúbio Pro Reo, deve o arguido ser absolvido.

4. A subsunção jurídica dos factos havida no acórdão de que se recorre é indevida. Porquanto a alegada acção criminosa do arguido, se infere em ofensa à integridade física qualificada p.e.p nos art.º145.º e 147.º do C.Penal.

Com efeito, da alegada acção do arguido não se poderá extrair que haja actuado com culpa, ao nível do dolo (ainda que eventual) relativamente ao crime de Homicídio artº131.º, menos ainda, relativamente àquele na forma qualificada.

Outrossim poder/dever-se-à reconduzir a uma culpa dolosa e nesta medida intencional, ao nível do crime de Ofensa á integridade Fisica.

A anunciação publica de que iram "fazer a folha" ao PP, seguida da agressão pública e á vista de todos, encarecera-se no domínio do propósito de agredir, sem representar o resultado morte daquele, facto inclusivamente naquele domínio representado pela vítima, e consubstanciado pelo meio empregue.

Termos em que nesta medida deverá ser o acórdão Recorrido, revogado, sendo condenado o Arguido pelos crime previstos nos art.º 145.º e 147.º do Código Penal (ofensas á integridade física qualificadas agravadas pelo resultado morte).

5. A pena de prisão de 16 anos de prisão, aplicada ao Arguido, é excessiva, porque desproporcional à acção e culpa do Arguido.

O acórdão Recorrido, desprezou na aplicação da pena de prisão a prova produzida relativamente ao caracter, personalidade, integração socio-economica e antecedentes criminais do Arguido, não dando cumprimento às estatuições previstas nos art.º 70.º, 71.º e 72.º todos do C.Penal.

Pelo que deverá o acórdão Recorrido ser Revogado e em consequência ser Arguido Condenado a pena cuja execução haja ser suspensa.

O Ministério Público respondeu aos recursos interpostos pelos arguidos AA, DD e EE, concluindo:

A- Quanto aos recursos interpostos pelos arguidos DD e AA:

A- Quanto às questões suscitadas pelo arguido DD:

- Começa o recorrente por alegar nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, na medida em que entende que o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a matéria das conclusões com os n.ºs 2, 14, 15, 20, 21 e 23 relativa a matéria de facto e que se relacionam com o significado da expressão “fazer a folha” à vítima, ao dolo ou intenção de matar ou apenas à intenção de causar ofensas à integridade física e, por fim, à autoria de agressões pelo recorrente.

Resulta desde logo da contextualização feita pelo douto acórdão recorrido a fls. 3311 a 3313 que as apontadas questões sugeridas como omissas, foram equacionadas, para depois a fls. 3319 e 3320, bem assim, a fls. 3321-3328, se mostrarem apreciadas a contento com o decidido em 1ª instância.

Não se verificam, nesses termos, as apontadas omissões de pronúncia, embora o tribunal recorrido sucintamente se tenha pronunciado sobre essas questões, referiu-se expressamente ao juízo crítico feito sobre a matéria de facto indicada pelo recorrente DD, não lhe dando razão.

O tribunal recorrido concluiu, para além do mais, que a apreciação crítica da prova feita na 1ª instância e que envolveu todas as apontadas questões, como omissas, não apresentam qualquer erro, raciocínio irrazoável, ou vício, ou ainda violação de qualquer regra da lógica ou experiência comum, no âmbito da previsão do art.º 127.º do CPP.

- A inconstitucionalidade agora suscitada dos artigos 61.º, n.º 1 e 343.º do CPP, apesar de parecer reportar-se ao acórdão de que agora se recorre, o acórdão da 2ª instância, trata-se afinal de censurar considerações feitas pelo tribunal da 1ª instância, no acórdão a fls. 47 (fls. 1560 dos autos).

Ora, trata-se de questão que surge agora suscitada quando é certo que faz parte de uma mais vasta argumentação inserida no douto acórdão da 1ª instância.

Por outro lado, dir-se-á que afirmação agora destacada (“de censurar a falta de consciência e falta de responsabilidade social com o exercício do direito ao silencia pelo arguido”) como conduzindo a uma inconstitucionalidade, por violação do art.º 32.º da CRP, surge num contexto de caracterização da personalidade do arguido que obviamente o tribunal é obrigado a fazer, sob pena de omissão quanto à apreciação da sua personalidade numa perspectiva de aquilatar das razões para prevenção especial, no que à determinação da pena em concreto diz respeito.

Não surge tal argumentação a propósito de eventuais consequências prejudiciais para o arguido no que respeita à apreciação da prova produzida relativa aos factos de que está acusado, como indevidamente o recorrente refere.

No que a determinação da medida da pena diz respeito não é indiferente se um arguido, não usando do seu direito ao silêncio, confessa os factos e consegue demonstrar arrependimento perante o tribunal, ou se um arguido usa do seu direito constitucional ao silêncio.

É óbvio que não é a mesma coisa.

O tribunal tem que o dizer, especificando as diferentes situações para caracterizar a personalidade do arguido e para nos termos do art.º 71.º do C. P. determinar a medida concreta da pena, pena que será seguramente diferente se um arguido fala e confessa; se um arguido fala e nega, mas o crime prova-se ou, se um arguido se remete ao silêncio e o crime também se prova.

Naturalmente que o silêncio não pode prejudicar um arguido no que respeita à apreciação das provas produzidas em julgamento. Haveria aí, porventura, alguma inconstitucionalidade.

Porém, quanto à necessária, porque imposta por lei, caracterização da personalidade, o tribunal tem que usar, para além do mais, a postura que pessoalmente um arguido tenha tido perante o tribunal em relação aos factos de que é acusado para daí retirar as justas consequências.

Foi o que o tribunal fez e foi nesse contexto que produziu a censurada afirmação que, deste modo, não só não merece qualquer censura, como também, não se vislumbra a apontada inconstitucionalidade do art.º 32.º da CRP, na medida em que nenhuma das muitas garantias aí previstas, que o recorrente nem especifica, se mostra violada.

- Quanto à existência do vício previsto o art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP, por considerar que os factos provados em audiência não referem qualquer acção delituosa do arguido, concluindo por pedir a sua absolvição e obediência ao princípio in dúbio pro reo, importa situar bem a questão que vem colocada, na medida em que nos parece que o recorrente incorre em equívoco.

De facto, não é a mesma coisa afirmar-se que, na sua opinião, os factos provados em audiência não referem qualquer acção delituosa, estando a fazer uma apreciação ou um juízo subjectivo sobre a valoração dessas provas ou então afirmar-se que a matéria de facto dada como provada e que consta da matéria dada por assente pelo tribunal recorrido, se apresente insuficiente para a decisão de direito que foi tomada.

Só esta segunda hipótese é que cabe na previsão legal do art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP, na medida em que o seu recorte legal se faz a partir do texto da decisão recorrida por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum. E, assim, passível de ser apreciada no Supremo Tribunal de Justiça.

Contudo, a motivação do recorrente inculca a ideia de que está de novo a apresentar um juízo de censura à apreciação das provas produzidas e feita pelo tribunal, até porque conclui neste ponto por pedir a absolvição em obediência ao princípio in dúbio pro reo.

Se assim é, não é admissível o recurso neste ponto para o Supremo Tribunal de Justiça, atento o disposto nos artigos 432.º e 434.ºdo CPP.

Se assim não é, e se o recorrente está a pretender dizer que a matéria, efectivamente, dada como provada nos pontos nºs 1 a 30 não é suficiente para a subsunção legal e decisão de direito que foi tomada, então cabe-nos dizer que não tem razão, na medida em que a matéria indicada contém todos os elementos típicos do crime pelo qual o recorrente foi condenado.

Não se verifica, desse modo, o vício do art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do texto da decisão recorrida.

- Suscita depois, de modo particular, a questão de que a matéria provada não permite a legal subsunção feita, considerando que os factos provados se subsumem ao crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo art.º 143.º e 147.º do CPP.

Não é, efectivamente, assim na medida em que perante a materialidade objectiva traduzida nas concretas agressões perpetradas no corpo da vítima o tribunal dá como provado no ponto n.º 26 que ao fazê-lo da forma sobredita, manietando-o, impedindo-o de se defender e atingindo-o em partes vitais do corpo, quiseram causar-lhe as lesões corporais e admitiram como possível que em resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado.

Ora, em situação semelhante e em clara exposição sumariada, o Tribunal da Relação de Évora, através de acórdão de 26-09.2013, considerou que:

“Tendo ambos os arguidos agredido repetidamente a vítima, de forma brutal, nomeadamente com pontapés, e com o alvo corporal concreto das mesmas (cabeça e rosto), evidenciado nas lesões sofridas, com superioridade no número e agindo em comunhão de esforços, surpreendendo-a com as primeiras agressões, sem que esta esboçasse qualquer reacção de defesa e, não obstante, tendo continuado a agredi-la quando esta estava já altamente limitada na sua capacidade de defesa, caída no chão e sem margem de defesa, abandonando-a á sua sorte, já inanimada, só não vindo a morrer pela intervenção de terceiros e assistência médica, é correcta a conclusão de que os arguidos previram, como possível, que da sua actuação resultasse a morte da vítima e conformaram-se com tal possibilidade, actuando voluntariamente no sentido apontado, com dolo eventual, incorrendo na prática de homicídio qualificado, na forma tentada.”

Tratando-se embora de situação de homicídio na forma tentada, é retirada a mesma conclusão, perante idêntica situação de facto, quanto à existência de dolo eventual nos termos legalmente previstos no art.º 14.º, n.º 3 do C. P.

Ainda no mesmo sentido encontramos jurisprudência do Supremo Tribunal, nomeadamente, através do acórdão de 20-10-2010, no proc. n.º 3554/02...., 3ª secção, em www.dgsi.pt.

Deste modo, mantendo-se inalterada a matéria de facto dada como provada, não nos parece ter o tribunal incorrido em erro de subsunção legal quando condenou o recorrente pela prática do crime de homicídio consumado qualificado p. e p. pelo art.º 131.º e 132.º, n.º 1 e 2 alínea h) do CP.

- Por fim, quanto à medida da pena que o recorrente considera excessiva, porque desproporcional à acção a justiça, de facto o bem jurídico, vida humana, para situações de especial censurabilidade ou perversidade, vale no nosso direito penal 12 a 25 anos de prisão, sendo que a sua moldura penal média ascende a 18 anos e 6 meses de prisão, nos termos do citado art.º 132.º do CP.

O recorrente apenas alega a seu favor o facto de ser primário, afinal uma situação normal que é exigível a qualquer cidadão de comportamento médio.

Por outro lado, anota-se que o arguido não assumiu qualquer facto dado como provado, usando do seu direito ao silêncio não demonstrou ter interiorizado a gravidade da sua conduta, e, naturalmente, não podendo sequer apresentar qualquer arrependimento, pelo que a pena aplicada, claramente abaixo do seu limite médio nunca pode considerar-se excessiva.

Não são os argumentos teórico-doutrinais a favor da necessidade da ressocialização que em tese se aceitam que, no caso, podem fazer alterar a decisão tomada quando à medida concreta da pena, a qual se apresenta devidamente ponderada na 1ª instância e confirmada na 2ª instância.

Deverá, por tudo o exposto, a nosso ver, o recurso do arguido DD ser julgado improcedente.

B- Quanto às questões suscitadas pelo arguido AA:

- Começa também o recorrente por alegar nulidades do acórdão, por omissão de pronúncia, na medida em que entende que o acórdão recorrido não fundamentou a sua decisão sobre a matéria de facto.

Resulta, desde logo, da contextualização feita pelo douto acórdão recorrido a fls. 3311 a 3313 para, ainda a fls. 3313 e 3314, concretizar melhor as questões suscitadas por este recorrente, que a apontada omissão de fundamentação, se apresenta, a nosso ver, efectuada a fls. 3314 e 3319, bem assim, a fls. 3320-3328, mostrando-se apreciadas numa assertiva defesa e confirmação do decidido em 1ª instância.

Não se verifica, nesses termos, a apontada omissão de fundamentação, pelo que não existe nulidade, nos termos previstos no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP.

O tribunal recorrido concluiu, para além do mais, que a apreciação crítica da prova feita na 1ª instância e que envolveu todas as questões não apresentam qualquer erro, raciocínio irrazoável, ou vício, ou ainda violação de qualquer regra da lógica ou experiência comum, no âmbito da previsão do art.º 127.º do CPP.

- Em relação às alegadas nulidades do acórdão, nos termos do art.º 379.º, n.º 1 al. c) do CPP, por concretas omissões de pronúncia, em matérias de direito, suscita o recorrente as seguintes:

1- Violação dos art.º 355.º e 356.º, n.º 3, al. a) do CPP, com a permissão da leitura e valoração do depoimento de testemunha sobe factos de que se não recorde, apesar da oposição do arguido.

Sobre esta questão o tribunal recorrido pronunciou-se de forma clara e expressa a fls. 3317, 3318 e 3319, pelo que não se verifica a pontada omissão.

2- Violação do art.º 129.º, n.º 1 e 3 do CPP, por valoração de rumores públicos como depoimento indirecto, o tribunal recorrido refutou todas as provas apresentadas como proibidas e por consequência nulas constantes da motivação do arguido AA, quando a fls. 3315 do acórdão recorrido considerou que todas as indicadas provas não cabem na categoria das provas proibidas e que efectivamente foram, lícita e pertinentemente valoradas pelo colégio julgador.

Ademais, no caso referenciado os indicados depoimentos indirectos foram valorados no âmbito da previsão do art.º 129.º, n.º 1, in fine, do CPP, na medida em que os depoimentos das testemunhas FF, LL e QQ, na parte em se reportam às informações fornecidas pela testemunha NN, podiam, daquele modo, ser livremente valoradas na medida em que este, apesar das inúmeras diligências documentadas nos autos, não foi possível ser encontrado com vista a prestar depoimento em audiência.

3- Violação do disposto nos artigos 355.º, 356.º, n.º 2, alínea b) e n.º 5 do CPP. Esta questão mostra-se apreciada fls. 3317 do douto acórdão recorrido;

4- Nexo de causalidade entre as lesões sofridas e a morte, bem assim, sobre a convolação para o crime de ofensas à integridade física qualificadas.

Estas questões mostram-se apreciadas a fls. 3327 e 3328 do douto acórdão recorrido;

5- Violação dos princípios da presunção de inocência, in dúbio pro reo, à não auto-incriminação.

Todas estas questões se mostram abordadas especificamente a fls. 3320 a 3328 do mesmo acórdão.

Tudo para dizer que não se verificam as apontadas omissões de pronúncia no que às suscitadas e ora indicadas questões diz respeito, não se justificando se ordene a repetição da decisão pelo Tribunal da Relação

- O recorrente passa de novo a elencar a existência de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1 alínea) e 374.º, n.º 2 por omissão do exame crítico da prova (conclusões 9º e 10).

Ora, sobre esta questão também a mesma se não verifica do acórdão recorrido, sendo até contraditório que o mesmo recorrente venha alegar omissão de apreciação crítica da prova e depois, logo nas conclusões de recurso 11ª até à 26ª, venha solicitar que se considere que na apreciação da prova que foi feita tenha sido valorada prova proibida, a saber, as declarações da testemunha FF e as imagens – fotogramas – apreendidas pelo órgão de polícia criminal.

Não se verificando nulidade de apreciação crítica da prova, mais se dirá, quanto à apreciação crítica de provas consideradas proibidas, que a leitura das declarações prestadas pela testemunha FF em inquérito, perante o Ministério Público, foi deferida a requerimento do Ministério Público com os fundamentos que constam da acta de audiência de 23-03-2015, a fls. 1450/1452, nos termos previstos no art.º 356.º, n.º 3, na sua conjugação com o art.º 1.º, alínea b) ambos do CPP, na redacção dada pela 20ª alteração do CPP, alteração ocorrida em 2013.

Esta questão tendo sido apreciada, foi considerado tratar-se de mera irregularidade, por não estar prevista no processo penal como nulidade sanável ou insanável. Nessa medida sanou-se, nos termos do art.º 123.º, n.º 1 do CPP. Acresce que, mais considera o mesmo acórdão, a leitura e apreciação das questionadas declarações mostra-se conforme com a lei, nos termos dos artigos 355.º, n.º 2 e 356.º, n.º 1, alínea b) do CPP.

De referir ainda que na citada acta chegou a ser suscitada a nulidade do acto de leitura ordenada, tendo sido proferido despacho a indeferir tal nulidade, o qual não mereceu qualquer reacção dos sujeitos processuais. (fls. 1452).

Ora, parece-nos em resumo que, quanto à substância da questão, atenta a forma como foi equacionada pelo requerente e aceite pelo tribunal é perfeitamente lícita a leitura do depoimento prestado perante autoridade judiciária, quando aquela se destina a avivamento da memória por a testemunha ter declarado que não se lembrava de certos factos.

E, para tal, não exige a lei o consentimento do arguido, como também não o exige se os depoimentos se apresentarem contraditórios.

Esta foi de facto uma das grandes alterações relativas à produção de prova que a vigésima reforma do CPP levou a cabo em 2013, no sentido do reforço do princípio da procura da verdade material que, a par de outras, no mesmo sentido, durante décadas a lei ordinária inexplicavelmente não consentia, de que é também um claro exemplo as declarações confessórias de um arguido a Juiz de Instrução que, em sede de julgamento, usava do seu direito ao silêncio e não podiam ser valoradas, sendo-o agora nas condições previstas no art.º 357º, n.º 1 alínea b) do CPP.

Para concluir neste ponto no sentido de que não tem qualquer razão o recorrente.

- Quanto à valoração das imagens de videovigilância (e fotogramas) apreendidas pelos órgãos de polícia criminal, esta questão foi devidamente escalpelizada no douto acórdão recorrido, concluindo no sentido de se tratar de prova lícita e legalmente obtida, dado que a sua gravação surge efectuado em ambiência pública e a sua execução, por outra parte, não encerra a prática de qualquer ilícito.

Aliás, esta questão afigurando-se complexa até porque pode surgir em diferentes ambientes e locais, obtendo da parte do legislador diversas preocupações, importa sempre situar factualmente e em concreto o que se está a apreciar.

Sobre este assunto o Supremo Tribunal abordou com profundidade as suas diferentes perspectivas que, por relevantes para a compreensão do presente caso, se transcrevem sumariamente, conforme constam do acórdão de 28-09-2011, no proc. n.º 22/09.6YGLSB.S2:

“XI. Entre nós, os requisitos para autorização de videovigilância estão fixados na Lei 67/98, de 26-10, cabendo a sua autorização à Comissão Nacional de Protecção de Dados, enfatizando esta entidade e o próprio legislador a necessidade, a adequação e a proporcionalidade entre os meios utilizados, os direitos fundamentais atingidos e as finalidades estabelecidas (protecção de pessoas e bens).

XII- A finalidade da Lei 67/98 está impressa no juízo de proporcionalidade que constitui o critério de admissibilidade da videovigilância. Um primeiro dado adquirido é o de que as medidas restritivas de direitos, ou seja a limitação ao jus libertatis cada cidadão têm a sua justificação numa tarefa que é exercida em nome de toda a comunidade no exercício de um jus puniendi, que não é mais do que uma defesa de bens jurídicos indispensáveis á vida em sociedade. O princípio da proporcionalidade constitui, conjuntamente com os pressupostos materiais de previsão constitucional expressa, fundamento de restrições ao exercício de direitos, liberdades e garantias com foro constitucional

XIII- A resposta à questão sobre a legalidade procedimental em processo penal não pode ser questionada a texto que não pode, nem deve, responder à mesma questão, como é a referida Lei 67/98. Numa outra perspectiva é evidente a aporia a que é conduzido quem pretenda rever na citada Lei a fonte de apreciação da legalidade dos meios de prova em processo penal e ver naquela Comissão de Protecção de Dados- instância administrativa destinada a controlar e fiscalizar o processamento de dados pessoais-uma papel de filtragem e condição prévia do acto processual penal como se uma instância judicial penal de primeiro e último recurso se tratasse.

A legalidade dos actos praticados no processo penal procura-se no Código de Processo Penal.

XIV- O art.º 167.º do CPP faz depender a validade da prova produzida por reproduções mecânicas da sua não ilicitude face ao disposto na lei penal. Significa o exposto que a admissibilidade da prova depende da sua configuração como um acto ilícito em função da integração de tipos legais de crime que visam a tutela de direitos da personalidade como é o caso do direito á intimidade. Questão distinta é a ponderação sobre a eventual concessão de autorização pela Comissão Nacional de Protecção de Dados pois que esta poderá relevar para uma valoração do respeito pela legislação de protecção de dados, designadamente a Lei 67/98 (aplicável à videovigilância nos termos do seu art.º 4.º/4) mas não define a licitude, ou ilicitude, da recolha ou utilização das imagens. (o não cumprimento intencional das obrigações relativas à protecção de dados, designadamente a omissão das notificações ou os pedidos de autorização a que se referem os artigos 27.º e 28.º, constituem o crime da previsão do art.º 43.º dessa lei, pois tratando-se de uma conduta negligente haverá apenas a contra-ordenação cominada no antecedente artigo 37.º).Como A verificação da existência, ou não, de licença concedida pela CNPD para a colocação da(s) câmara(s) de videovigilância no prédio do assistente poderá eventualmente, integrar desrespeito pela legislação de protecção de dados, designadamente a Lei 67/98, aplicável à videovigilância nos termos do seu art.º 4.º /4.

XV- É criminalmente atípica a obtenção de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, designadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente, constituindo único limite a esta justa causa a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral do visado.

XVI Assim, os fotogramas obtidos através do sistema de videovigilância existentes num local de acesso público, para protecção dos bens e da integridade física de quem aí se encontre, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à Comissão Nacional de Protecção de Dados ou tenha sido objecto de deliberação favorável da Assembleia de Condóminos do respectivo prédio constituído em propriedade horizontal, não correspondem a qualquer método proibido de prova, desde que exista uma justa causa para a sua obtenção, como é o caso de documentarem a prática de uma infracção criminal, e não digam respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada (onde se inclui a sua intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das outras pessoas).

XVII- Deste modo, deve entender-se que age no exercício de um direito e, portanto, vê excluída a ilicitude do seu comportamento, o agente cuja conduta é autorizada por uma qualquer disposição de qualquer ramo do direito, nisso consistindo o chamado «princípio da unidade da ordem jurídica».

XVIII- Na verdade, quando os valores jurídicos protegidos pela estatuição do art.º 199.º do CP – relativos à imagem ou à palavra – estão a ser instrumentalizados na defesa de outros direitos, ou quando a não protecção concreta do direito à imagem ou à palavra é condição de eficácia da actuação do Estado na protecção de outros valores, eventualmente situados num patamar qualitativo superior, não se vislumbrando a possibilidade de afirmação da prevalência daquela protecção contra tudo e contra todos.

XIX- A protecção da palavra que consubstancia práticas criminosas ou da imagem que as retrata têm de ceder perante o interesse de protecção da vítima e a eficiência da justiça penal: a protecção acaba quando aquilo que se protege constitui um crime

…” (sublinhados nossos)

Deste modo, não nos parece que deva ser considerado que foi violado qualquer princípio legal de proibição de prova, em processo penal, sendo que a gravação das imagens foi feita em local público e que não contende com a esfera íntima da vida privada das pessoas envolvidas que pudesse permitir a sua subtracção ao exame e visibilidade por terceiros.

- Por último, em matéria de direito, o recorrente argumenta, repetindo, que existe violação do direito ao recurso quando não se pondera o sentido do recurso, o mesmo é dizer que existirão omissões de apreciação e ainda que existe violação do princípio in dúbio pro reo, com violação dos princípios do art.º 127.º (conclusões 27ª à 36ª)

Sobre tais pontos nada mais se acrescentará ao que ficou anteriormente referido, para além da nossa repetida discordância.

A legal subsunção dos factos provados ao direito, a manterem-se inalterados os mesmos, no sentido que propugnamos, não oferece dúvidas, nem merece censura o acórdão condenatório que confirma a condenação da 1ª instância.

- Quanto à medida concreta da pena, subsidiariamente questionada, considerando a pena exagerada, vem pedir uma pena mais consentânea com a conduta anterior ao facto.

Não concretiza nem aprofunda a sua discordância com a medida concreta da pena aplicada que, aliás, se apresenta devidamente fundamentada e ajustada aos factos provados.

De facto, sem atenuantes de relevo, atenta a moldura penal aplicável, a ponderação feita pelo tribunal recorrido ao confirmar a decisão da 1ª instância não merece, a nosso ver, a censura que o recorrente lhe faz.

Assim, em conclusão, não deverá ser julgado procedente nenhum dos recursos apresentados pelos arguidos DD e AA.

Mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido, Vossas Excelências, porém, como sempre, não deixarão de fazer a costumada JUSTIÇA.

B- Quanto ao recurso interposto pelo arguido EE:

A- Quanto à questão relativa à existência de nulidade do acórdão, por utilização de prova nula fundamentada na ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio em audiência - conclusões 1ª à 33ª -, por violação das normas dos art.º 61.º, 343.º, n.º 1 e 345.º, n.º 1 do CPP e do art.º 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 1, 2, 5 e 8 da CRP, dir-se-á que, por um lado, não têm cabimento as motivações agora apresentadas nos termos que indica, nem de todo o modo, se nos oferece que tenham legal fundamento.

Com efeito, tal motivação apesar de parecer reportar-se ao acórdão de que agora se recorre, o acórdão da 2ª instância, trata-se afinal de censurar considerações feitas pelo tribunal da 1ª instância, no acórdão a fls. 47 (fls. 1560 dos autos), bem assim inclusivamente referindo-se à alocução final (oral) feita na 1ª instância.

Ora, trata-se de questão que surge agora suscitada quando é certo que faz parte de uma mais vasta argumentação inserida no douto acórdão da 1ª instância.

Por outro lado, dir-se-á que afirmação agora destacada (“de censurar a falta de consciência e falta de responsabilidade social com o exercício do direito ao silencia pelo arguido”) como conduzindo a violação de princípios constitucionais do art.º 32.º da CRP, surge num contexto de caracterização da personalidade do arguido que obviamente o tribunal é obrigado a fazer, sob pena de omissão quanto à apreciação da sua personalidade numa perspectiva de aquilatar das razões para prevenção

especial, no que à determinação da pena em concreto diz respeito.

Não surge tal argumentação a propósito de eventuais consequências prejudiciais para o arguido no que respeita à apreciação da prova produzida relativa aos factos de que está acusado, como indevidamente o recorrente pretender concluir.

É que, no que à determinação da medida da pena diz respeito não é indiferente se um arguido, não usando do seu direito ao silêncio, confessa os factos e consegue demonstrar arrependimento perante o tribunal, ou se um arguido usa do seu direito constitucional ao silêncio.

É óbvio que não pode ser a mesma coisa.

O tribunal tem que o dizer, especificando as diferentes situações para caracterizar a personalidade do arguido e para nos termos do art.º 71.º do C. P. determinar a medida concreta da pena, pena que será seguramente diferente se um arguido fala e confessa; se um arguido fala e nega, mas o crime prova-se ou, se um arguido se remete ao silêncio e o crime também se prova.

Naturalmente que o silêncio não pode prejudicar um arguido no que respeita à apreciação das provas produzidas em julgamento.

Porém, quanto à necessária, porque imposta por lei, caracterização da personalidade, o tribunal tem que usar, para além do mais, a postura que pessoalmente um arguido tenha tido perante o tribunal em relação aos factos de que é acusado para daí retirar as justas consequências.

Foi o que o tribunal fez e foi nesse contexto que produziu a censurada afirmação que, deste modo, não só não merece qualquer censura, como também, não se vislumbra a violação de qualquer das normas legais indicadas na medida em que nenhuma das muitas garantias aí previstas se mostra violada.

B- Existência de nulidade nos termos dos arts. 363.º e 364.º do CPP, por deficiência e imperceptibilidade das gravações das declarações em audiência, solicitando o reenvio dos autos à 1ª instância para repetição da audiência de julgamento.

A nulidade prevista no art.º 363.º do CP, mesmo admitindo que no caso existiria deficiente documentação em relação a alguns depoimentos, tratando-se de nulidade relativa, dependente de arguição, no momento em que vem suscitada, encontra-se sanada.

Depois das diversas dúvidas que surgiram em torno desta questão foi proferido Acórdão de Fixação de Jurisprudência com o n.º 13/2014, DR, I série, de 23-09-2014 que dilucidou a questão nos seguintes termos:

“A nulidade prevista no art.º 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do art.º 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.”

Não poderá, desse modo, ser dada razão neste ponto ao recorrente, na medida em que a alegada nulidade, a existir, se encontra sanada.

C- Em relação à nulidade de sentença por não ter considerado a gravação das imagens de videovigilância como prova proibida e por não ter apreciado a sua invalidade, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 379.º, n.º 1 alínea c) do CPP, também não colhem os argumentos do recorrente.

A valoração das imagens de videovigilância (e fotogramas) apreendidas pelos órgãos de polícia criminal, foi devidamente analisada no douto acórdão recorrido, concluindo no sentido de se tratar de prova lícita e legalmente obtida, dado que a sua gravação surge efectuado em ambiência pública e a sua execução, por outra parte, não encerra a prática de qualquer ilícito.

Aliás, esta questão afigurando-se complexa até porque pode surgir em diferentes ambientes e locais, obtendo da parte do legislador diversas preocupações, importa sempre situar factualmente e em concreto o que se está a apreciar.

Sobre este assunto o Supremo Tribunal abordou com profundidade as suas diferentes perspectivas que, por relevantes para a compreensão do presente caso, se transcrevem sumariamente, conforme constam do acórdão de 28-09-2011, no proc. n.º 22/09.6YGLSB.S2:

“XI. Entre nós, os requisitos para autorização de videovigilância estão fixados na Lei 67/98, de 26-10, cabendo a sua autorização à Comissão Nacional de Protecção de Dados, enfatizando esta entidade e o próprio legislador a necessidade, a adequação e a proporcionalidade entre os meios utilizados, os direitos fundamentais atingidos e as finalidades estabelecidas (protecção de pessoas e bens).

XII- A finalidade da Lei 67/98 está impressa no juízo de proporcionalidade que constitui o critério de admissibilidade da videovigilância. Um primeiro dado adquirido é o de que as medidas restritivas de direitos, ou seja a limitação ao jus libertatis cada cidadão têm a sua justificação numa tarefa que é exercida em nome de toda a comunidade no exercício de um jus puniendi, que não é mais do que uma defesa de bens jurídicos indispensáveis á vida em sociedade. O princípio da proporcionalidade constitui, conjuntamente com os pressupostos materiais de previsão constitucional expressa, fundamento de restrições ao exercício de direitos, liberdades e garantias com foro constitucional

XIII- A resposta à questão sobre a legalidade procedimental em processo penal não pode ser questionada a texto que não pode, nem deve, responder à mesma questão, como é a referida Lei 67/98. Numa outra perspectiva é evidente a aporia a que é conduzido quem pretenda rever na citada Lei a fonte de apreciação da legalidade dos meios de prova em processo penal e ver naquela Comissão de Protecção de Dados- instância administrativa destinada a controlar e fiscalizar o processamento de dados pessoais-uma papel de filtragem e condição prévia do acto processual penal como se uma instância judicial penal de primeiro e último recurso se tratasse.

A legalidade dos actos praticados no processo penal procura-se no Código de Processo Penal.

XIV- O artigo167.º do CPP faz depender a validade da prova produzida por reproduções mecânicas da sua não ilicitude face ao disposto na lei penal.

Significa o exposto que a admissibilidade da prova depende da sua configuração como um acto ilícito em função da integração de tipos legais de crime que visam a tutela de direitos da personalidade como é o caso do direito á intimidade.

Questão distinta é a ponderação sobre a eventual concessão de autorização pela Comissão Nacional de Protecção de Dados pois que esta poderá relevar para uma valoração do respeito pela legislação de protecção de dados, designadamente a Lei 67/98 (aplicável à videovigilância nos termos do seu art.º 4.º/4) mas não define a licitude, ou ilicitude, da recolha ou utilização das imagens. (o não cumprimento intencional das obrigações relativas à protecção de dados, designadamente a omissão das notificações ou os pedidos de autorização a que se referem os artigos 27.º e 28.º, constituem o crime da previsão do art. 43.º dessa lei, pois tratando-se de uma conduta negligente haverá apenas a contra-ordenação cominada no antecedente artigo 37.º).Como A verificação da existência, ou não, de licença concedida pela CNPD para a colocação da(s) câmara(s) de videovigilância no prédio do assistente poderá eventualmente, integrar desrespeito pela legislação de protecção de dados, designadamente a Lei 67/98, aplicável à videovigilância nos termos do seu art. 4.º/4.

XV- É criminalmente atípica a obtenção de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, designadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam ocorrido publicamente, constituindo único limite a esta justa causa a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral do visado.

XVI Assim, os fotogramas obtidos através do sistema de videovigilância existentes num local de acesso público, para protecção dos bens e da integridade física de quem aí se encontre, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à Comissão Nacional de Protecção de Dados ou tenha sido objecto de deliberação favorável da Assembleia de Condóminos do respectivo prédio constituído em propriedade horizontal, não correspondem a qualquer método proibido de prova, desde que exista uma justa causa para a sua obtenção, como é o caso de documentarem a prática de uma infracção criminal, e não digam respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada (onde se inclui a sua intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das outras pessoas).

XVII- Deste modo, deve entender-se que age no exercício de um direito e, portanto, vê excluída a ilicitude do seu comportamento, o agente cuja conduta é autorizada por uma qualquer disposição de qualquer ramo do direito, nisso consistindo o chamado «princípio da unidade da ordem jurídica».

XVIII- Na verdade, quando os valores jurídicos protegidos pela estatuição do art.º 199.º do CP – relativos à imagem ou à palavra – estão a ser instrumentalizados na defesa de outros direitos, ou quando a não protecção concreta do direito à imagem ou à palavra é condição de eficácia da actuação do Estado na protecção de outros valores, eventualmente situados num patamar qualitativo superior, não se vislumbrando a possibilidade de afirmação da prevalência daquela protecção contra tudo e contra todos.

XIX- A protecção da palavra que consubstancia práticas criminosas ou da imagem que as retrata têm de ceder perante o interesse de protecção da vítima e a eficiência da justiça penal: a protecção acaba quando aquilo que se protege constitui um crime …” (sublinhados nossos)

Deste modo, não nos parece que deva ser considerado que foi violado qualquer princípio legal de proibição de prova, em processo penal, sendo que a gravação das imagens foi feita em local público e que não contende com a esfera íntima da vida privada das pessoas envolvidas que pudesse permitir a sua subtracção ao exame e visibilidade por terceiros.

Só pode, assim, ser considerada tal prova lícita.

D- Impugna depois pormenorizadamente em matéria de facto a apreciação de quase todas as provas produzidas, desde depoimentos que chega a transcrever, questionando a sua credibilidade, os autos de reconhecimento, a leitura de declarações em audiência, os autos de reconhecimento de pessoas, alegando violação dos princípios gerais de apreciação da prova na sua conjugação entre as provas directas e indirectas, bem assim violação do princípio in dúbio pro reo.

Faz do mesmo passo apelo à existência de todos os vícios do art.º 410.º, n.º 2 do CPP.

Ora, salvo o devido respeito por diferente opinião, somos de parecer que o recurso neste ponto não é legalmente admissível, nos termos do art.º 432.º e 434.º do CPP.

Desde logo quando o recorrente faz apelo à existência dos indicados vícios do art.º 410º, considerando que os factos provados em audiência não referem qualquer acção delituosa do arguido, concluindo por pedir a sua absolvição e obediência ao princípio in dúbio pro reo, importa situar bem a questão que vem colocada, na medida em que nos parece que o recorrente incorre em equívocos.

De facto, uma coisa é afirmar-se que, na sua opinião, os factos provados em audiência não referem qualquer acção delituosa, estando a fazer uma apreciação ou um juízo subjectivo sobre a valoração dessas provas, outra é afirmar-se que a matéria de facto dada como provada e que consta da matéria dada por assente pelo tribunal recorrido, se apresente insuficiente para a decisão de direito que foi tomada.

Só esta segunda hipótese é que caberia na previsão legal do art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, na medida em que o seu recorte legal se faz a partir do texto da decisão recorrida por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum. E, assim, passível de ser apreciada no Supremo Tribunal de Justiça.

Contudo, a motivação do recorrente inculca a ideia de que está de novo a apresentar um juízo de censura à apreciação das provas produzidas e feita pelo tribunal, até porque conclui neste ponto por pedir a absolvição em obediência ao princípio in dúbio pro reo.

Se assim é, não é admissível o recurso neste ponto para o Supremo Tribunal de Justiça, atento o disposto nos artigos 432.º e 434.º do CPP.

Se assim não é, e se o recorrente está a pretender dizer que a matéria, efectivamente dada como provada não é suficiente para a subsunção legal e decisão de direito que foi tomada, então cabe-nos dizer que não tem razão, na medida em que a matéria indicada contém todos os elementos típicos do crime pelo qual o recorrente foi condenado.

Não se verifica, desse modo, o vício do art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do texto da decisão recorrida.

A mesma conclusão retiramos das referências aos vícios previstos da al. c) e b) do n.º 2 do citado artigo, na mesma em que se não vislumbra do texto da decisão recorrida qualquer dos apontados vícios.

Quanto ao mais reportado à impugnação do julgamento em matéria de facto, por violação dos princípios previstos no art.º 127.º do CPP, deverá, no nosso entendimento o recurso ser parcialmente rejeitado, por inadmissibilidade legal.

E- Suscita ainda a inconstitucionalidade do entendimento de que pode ser aceite como meio de prova o reconhecimento presencial nos termos do art.º 147.º, n.º 2 do CPP que seja efectuado um mês e meio depois de ter sido feito um reconhecimento por fotografia, nos termos do art.º 174.º, n.º 5 do CPP, sem que este último tenha sido precedido de um reconhecimento por descrição, nos termos do art.º 147.º, n.º 1 do CPP, por violar o art.º 32.º, n.º 8 da CRP.

O recorrente utiliza um tipo de argumentação que interliga com diversas questões de ordem interpretativa da lei ordinária, na sua conjugação entre si, para delas retirar aquela que defende ser a mais correta arregimentando em apoio da sua tese normas constitucionais.

Sendo legítima tal associação de normas, tal não tem, em nosso entendimento, a virtualidade de imputação de uma inconstitucionalidade material da norma em causa.

O que pode estar em causa será a validade ou não da prova assim produzida na aplicação que foi feita ao caso concreto pelo tribunal.

Não nos parece que possam as referidas normas legais do código de processo penal identificadas violem princípios constitucionais, designadamente, de qualquer garantia de defesa do arguido das que surgem identificadas no n.º 8 do citado art.º 32.º da CRP.

Nem, por outra parte, se afigura fundamentada a alegação de inconstitucionalidade da indicada norma, na medida em que o tribunal recorrido não aceitou, nem valorou como meio de prova o auto de reconhecimento pessoal em causa.

F- Nesta sequência, alega a existência de nulidade por utilização de meio de prova proibido, por o reconhecimento ser inválido, nos termos do art.º 118.º, n.º 3 do CPP, bem assim a existência de nulidade por omissão de pronúncia quando considerou válidos reconhecimentos sem os ter examinado.

Desde logo consideramos que não se verifica qualquer nulidade por omissão, na exacta medida em que o douto acórdão recorrido se pronunciou detalhadamente sobre estas questões que, aliás, já vinham suscitadas nos mesmos termos no recurso da 1ª instância.

O que se verifica é que, em termos conclusivos, o acórdão recorrido considerou, em nosso entendimento, que o referido auto de reconhecimento se trata de uma diligência desnecessária, e por isso inútil, no contexto da globalidade da prova apreciada que levou o tribunal às conclusões em sede de matéria provada, a que chegou, sem que o tivesse valorado como meio de prova autónomo.

Não se verifica, assim, qualquer nulidade por omissão, nem qualquer utilização de indevida da prova que pudesse ser considerada proibida, por inválida.

Quanto às questões suscitadas em matéria de direito, dir-se-á, em termos genéricos, que as mesmas foram de igual modo colocadas nos mesmos termos perante o Tribunal da Relação e, não tendo obtido procedência em qualquer delas, vem agora de novo colocá-las perante o Supremo Tribunal.

G- Assim, quanto à subsunção legal dos factos provados ao crime de participação em rixa, crime previsto no art.º 151.º do C. P. ou ao tipo legal de ofensas corporais graves, qualificadas e agravadas pelo resultado morte – art.º 144.º, n.º 1, al. d), 145.º e 132.º 1 e 2, al. h) e m) e 147.º, n.º 1 do C.P. – não merece censura a motivação de direito apresentada no douto acórdão recorrido que, ponderando os indicados tipos legais de crime, os exclui.

Efectivamente, a materialidade objectiva traduzida nas concretas agressões perpetradas no corpo da vítima o tribunal dá como provado que, ao fazê-lo da forma sobredita, manietando-o, impedindo-o de se defender e atingindo-o em partes vitais do corpo, quiseram causar-lhe as lesões

corporais e admitiram como possível que em resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado.

Ora, em situação semelhante e em clara exposição sumariada, o Tribunal da Relação de Évora, através de acórdão de 26-09-2013, considerou que:

“Tendo ambos os arguidos agredido repetidamente a vítima, de forma brutal, nomeadamente com pontapés, e com o alvo corporal concreto das mesmas (cabeça e rosto), evidenciado nas lesões sofridas, com superioridade no número e agindo em comunhão de esforços, surpreendendo-a com as primeiras agressões, sem que esta esboçasse qualquer reacção de defesa e, não obstante, tendo continuado a agredi-la quando esta estava já altamente limitada na sua capacidade de defesa, caída no chão e sem margem de defesa, abandonando-a á sua sorte, já inanimada, só não vindo a morrer pela intervenção de terceiros e assistência médica, é correcta a conclusão de que os arguidos previram, como possível, que da sua actuação resultasse a morte da vítima e conformaram-se com tal possibilidade, actuando voluntariamente no sentido apontado, com dolo eventual, incorrendo na prática de homicídio qualificado, na forma tentada.”

Tratando-se embora de situação de homicídio na forma tentada, é retirada a mesma conclusão, perante idêntica situação de facto, quanto à existência de dolo eventual nos termos legalmente previstos no art.º 14.º, n.º 3 do C. P.

Ainda no mesmo sentido encontramos jurisprudência do Supremo Tribunal, nomeadamente, através do acórdão de 20-10-2010, no proc. n.º 3554/02.3TDLSB.S2, 3ª secção, e www.dgsi.pt.

Deste modo, mantendo-se inalterada a matéria de facto dada como provada, não nos parece ter o tribunal incorrido em erro de subsunção legal quando condenou o recorrente pela prática do crime de homicídio consumado qualificado p. e p. pelo art.º 131.º e 132.º, n.º 1 e 2 al. h) do C. P.

H- Quanto à medida concreta da pena aplicada de 16 anos de prisão, referir-se-á, porque peticionada a sua aplicação, que não se encontra apoio na matéria de facto provada, hipótese de aplicação de uma atenuação especial da pena nos termos e para os efeitos da previsão do art.º 72º, n.º 1 e 2 nas suas diversas alíneas do C. P. que permita ver alterada a moldura penal abstracta aplicável, nos termos do art.º 73.º do mesmo diploma legal.

Anota-se que o recorrente não assumiu qualquer facto dado como provado, usando do seu direito ao silêncio, não demonstrou ter interiorizado a gravidade da sua conduta, e, naturalmente, não podendo sequer apresentar qualquer tentativa de demonstrar arrependimento, pelo que a pena aplicada, claramente abaixo do seu limite médio nunca pode considerar-se excessiva.

Não serão os argumentos genéricos a favor da necessidade da ressocialização que em tese se aceitam que, no caso, podem fazer alterar a decisão tomada quando à medida concreta da pena, a qual se apresenta devidamente ponderada na 1ª instância e confirmada na 2ª instância.

Com base nestes considerandos, consideramos também que a pena encontrada, situada abaixo do seu limite legal médio, é uma pena adequada e proporcional aos factos e à personalidade do arguido.

A manter-se a subsunção legal, sem aplicação de uma atenuação especial como propugnamos, prejudicada fica qualquer hipótese de aplicação de pena até 5 anos de prisão e eventual suspensão da execução da pena nos termos do art.º 50.º do C. P.

Deverá, por tudo o exposto, a nosso ver, o recurso do arguido EE ser julgado totalmente improcedente.

E, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido, Vossas Excelências, porém, como sempre, não deixarão de fazer a costumada

JUSTIÇA.

DD respondeu ao Parecer da Digna Procuradora Geral Adjunta, pugnando nos mesmos termos das conclusões antes aduzidas e pelo novo escrutínio, desta vez livre da prova produzida.

Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, no sentido de que o douto acórdão recorrido qualificou e sancionou de forma adequada e criteriosa a matéria fáctica fixada, concluindo que os recursos deverão improceder.

Notificados os recorrentes nos termos do art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, veio o recorrente EE, apresentar resposta, nos termos seguintes:

1. A determinação concreta da pena, faz-se nos termos do artigo 71º do CP, em função da culpa do agente, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime deponham a favor do agente,

2. Sendo certo que, na determinação da pena a impor, deverão ser tidas em conta todas as circunstâncias que relevam quer no sentido negativo quer no sentido positivo para a determinação da mesma.

3. No caso vertente, verifica-se que a tenra idade do recorrente não foi abordada na decisão proferida pela 1ª Instância.

4. De facto, pesa embora o recorrente não possa beneficiar (diretamente) da atenuação especial da pena relativamente a jovens adultos, nos termos constantes do DL 401/82 de 23 de Setembro, em virtude de na altura dos factos já ter completado 21 anos,

5. O referido acórdão, bem como o acórdão da Relação, deveriam ter tido em linha de conta a idade jovem do recorrente.

6. Os jovens adultos não possuem maturidade intelectual para lidar com determinadas situações, tomando decisões sem compreender ou entender a extensão das consequências dos seus atos.

7. Tal consideração foi determinante para a criação do DL 401/82. Subjacente está a ideia de que, tendo em conta a idade do arguido, este beneficiaria sempre da atenuação em termos de reinserção social. Em princípio, deveria entender-se que, tendo em conta essa idade, quanto menos tempo ele estivesse na cadeia, melhor se conseguiria a sua reintegração. E então, só se se descobrirem factores negativos, impeditivos, que justifiquem, no caso, uma pena mais longa, é que a atenuação não deveria ter lugar. Valoriza-se acima de tudo, nesta postura, a imaturidade do delinquente jovem, e faz-se uma transição entre o regime de inimputáveis e imputáveis em razão da idade.

8. Ora, na decisão condenatória foi mencionado o Relatório Social elaborado, onde se mostra bem patente que o recorrente teve sempre um crescimento desenvolvimento dentro dos padrões da normalidade, nunca tendo tido contacto com qualquer tipo de delinquência, vivendo no seio de uma família harmoniosa e afetiva, não apresentando nenhum fator impeditivo que obstasse à atenuação da pena.

9. Aos 21 anos os jovens adultos são mais facilmente influenciáveis, nomeadamente por amigos que de certa forma possuam algum ascendente sobre eles, quer por lealdade quer por amizade.

10. Note-se que o recorrente trabalhava há pouco tempo na área da segurança privada, com indivíduos mais velhos e provenientes de meios militares, onde existe um determinado código de honra e uma hierarquia de ordens e cumprimento das mesmas.

11. Um jovem influenciável, num meio restrito e sob as ordens de antigos militares, onde vigorava um código de lealdade absoluta, dentro de uma hierarquia onde ele estaria remetido ao cumprimento de ordens “superiores”, pouca margem tem para refletir por ele próprio, porque funciona em bando e em cumprimento de ordens.

12. Não tendo atingido plenamente a sua maturidade, e consequentemente a capacidade de discernimento para contraditar uma ordem, por medo de represálias ou mesmo de estar a violar o tal código instituído no grupo, o recorrente nada fez, funcionando como mais um membro do grupo.

13. No entanto, tal apenas se deveu a ser jovem.

14. Desta forma, não podendo beneficiar diretamente do DL 401/82, porque tinha já 21 anos à data dos factos, o facto de ser jovem adulto deveria ter sido levado em conta na determinação da medida da pena imposta, ao ora recorrente. Na realidade, temos que convir que em termos de maturidade interior, e formação de caracter, a diferença entre ter já 21 anos à altura dos factos, como aconteceu no caso sub – júdice, e ainda não ter não releva em nada , em termos de aprofundamento da maturidade e de consciência do desvalor da ação . Sendo possível, e mais fácil, jogar mão do Dl 401/82 não deve o julgador, no nosso entendimento, ater – se unicamente ao critério que deflui deste normativo, como aconteceu com o douto acórdão recorrido, mas deverá atender, também, ao grau de maturidade de um jovem que à data dos factos tinha ainda 21 anos

15. Nos termos do artigo 72º, nº2 al. d) do CP o tempo decorrido sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta até ao seu sancionamento, em sede de sentença, releva para efeitos de atenuação da pena.

16. Na realidade, o acórdão condenatório foi proferido apenas 3 anos após os factos. No entanto, desde os factos já decorreram 9 anos, mantendo o ora recorrente sempre um comportamento dentro da Lei.

17. Mesmo sabendo da pena pesada que lhe foi imposta, nada o demoveu de organizar a sua vida conforme ao Direito.

18. Nenhuma pena aplicada vai proceder a melhor ressocialização, daquela que o próprio recorrente efectuou.

19. Mantém um comportamento exemplar quer socialmente quer em termos criminais. Trabalha, mantém uma relação amorosa estável e uma vida familiar harmoniosa.

20. Bem sabemos, que o sistema prisional em nada vai contribuir para a ressocialização do recorrente.

21. A confirmação da pena que lhe foi imposta pelo Tribunal da Relação apenas servirá para punir o recorrente pelo crime considerado provado.

22. Mas será, que atendendo ao acima exposto, uma pena mais leve não cumprirá essa mesma função sem, no entanto, manter a sua ressocialização suspensa em cerca de 16 anos?

23. A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, tendo em conta não só a gravidade do facto, mas cumulativamente a perigosidade do agente.

24. Demonstrando-se que o recorrente não representa qualquer perigosidade para com a sociedade, uma pena mais baixa cumprirá a mesma função na proteção dos bens jurídicos em causa, bem como na reintegração do agente na sociedade.

Desta forma, e sem prejuízo de todo o expendido na motivação e alegações de recurso, considera o recorrente que tais considerações deverão ser tidas em conta na análise da pena aplicada.

Colhidos os vistos, e uma vez que não foi requerida audiência, o processo foi presente à conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. As instâncias julgaram os seguintes factos provados:

1) .- No dia 02/01/2012 pelas 05H30 PP, cidadão de nacionalidade ... a residir em Portugal; saiu do estabelecimento de diversão nocturna denominado "discoteca ....'' sito nas traseiras do Centro Comercial ......, na cidade de

2) .- Foi abordado pelo arguido DD que o instou a deslocar-se para um local afastado da entrada do estabelecimento.

3) .- Simultaneamente, DD fez um sinal gestual aos restantes arguidos que se encontravam nas proximidades, os quais rodearam PP e o obrigaram a deslocar-se para o lado oposto da rua, junto a uma entrada do

4) .- Aí, agarraram-no, imobilizando-o pelos braços, ao mesmo tempo que lhe desferiam socos e pontapés no abdómen, no peito e na cabeça.

5) .- Deixaram-no prostrado no solo e em seguida abandonaram todos o local.

6) .- Veio a ser encontrado, logo após a agressão, por dois funcionários da discoteca, quando estes saíam do estabelecimento após o seu encerramento.

7) .- Em consequência de tais agressões, PP sofreu diversas lesões traumáticas a nível do abdómen, (múltiplas áreas de contusão/lacerações múltiplas) torax (tecido celular subcutâneo com intensa infiltração sanguínea, em correspondência com o hábito exterior, infiltração dos 3° ao 5° espaços intercostais anteriores direitos, infiltração sanguínea dos 6° ao 9° espaços intercostais posteriores direitos infiltração sanguínea dos 7° ao 9° espaços intercostais médios esquerdos, c/ congestão e edema do pulmão direito, infiltração sanguínea do hemidiafragma esquerdo) e cabeça (fractura dos ossos próprios do nariz, infiltração sanguínea frontoparietoccipital bilateral).

8) .- Lesões essas, que lhe causaram directa e necessariamente a morte, conforme relatório da autópsia junto a fls. 695.,699 aqui dado como reproduzido para todos os efeitos.

9) .- Os arguidos trabalhavam, à data dos factos, como vigilantes da empresa de segurança "L...", sediada em ... (dr. doe. de fls.728-723).

10) .- Algumas horas antes da agressão, a vítima tinha entrado na discoteca ....”.

11) .- Foi aconselhado pelo porteiro FF a não o fazer, em virtude de, aos Domingos irem àquele estabelecimento seguranças da “L...”,

12) .- Pois tinha tido a notícia de altercação entre a vítima e os seguranças da L... e arguidos AA e BB no café “...” nesta cidade;

13) .- Pretendendo estes “tirar desforço” com o PP.

14) .- O PP entrou e permaneceu na discoteca ....” até cerca das 05H30.

15) .- Por volta das 02,00 horas entrou o arguido AA.

16) .- Pelas 03,00 horas entrou o CC e pelas 03,30 horas entrou o EE conhecido por “MM”.

17) .- Pelas 04:22:53 e 05:04:05 horas o arguido AA veio ao exterior do estabelecimento e esteve em contacto telefónico com o DD.

18) .- Pouco tempo depois, chegaram ao local, entre outros, os arguidos BB e DD.

19) .- Este último dirigiu-se ao porteiro da discoteca pretendendo entrar, pois, segundo disse, iam “fazer a folha ao ...” ou seja, o PP.

20) .- Foi-lhe, porém, recusada a entrada pelo porteiro, pois não queria confusões na discoteca e se quisesse esperasse o ... cá fora.

21) .- Alguns minutos depois, todos os arguidos se reuniram no exterior da discoteca à espera do PP.

22) .- Quando PP ia para sair da discoteca, o porteiro FF aconselhou-o a aguardar algum tempo, pois, receava que este fosse agredido pelos seguranças da “L...” que, entretanto, o aguardavam no exterior.

23) .- PP telefonou, ao seu primo RR, pedindo-lhe que fosse ter com ele à discoteca, pois, estavam ali os indivíduos que lhe queriam bater.

24) .- Após o PP ter saído da discoteca e o porteiro FF ter entrado na discoteca, os arguidos rodearam e levaram a vítima para junto da entrada do ... a cerca de 25 metros da entrada do ... e aí levaram a cabo as agressões atrás descritas.

25) .- Fizeram-no todos em conjugação de esforços e vontades, consciente e voluntariamente.

26) .- Ao fazê-lo da forma sobredita, manietando a vítima impedindo que esta se defendesse, e atingindo-o em partes vitais do corpo, quiseram causar-lhe lesões corporais e admitiram como possível que como resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado.

27) .- Aproveitaram-se da sua superioridade numérica e revelaram total insensibilidade e indiferença pela vida e integridade física do mesmo, bem sabendo que a sua actuação era desmedida e desproporcionada.

28) .- Sabiam que as suas condutas eram proibidas por lei.

29) .- PP foi transportado pelo INEM ao Hospital de ... desta cidade, onde deu entrada no serviço de urgências às 06.42 horas desse dia 02/01/2012 (dr. boletim clínico de fls.930-931).

30) .- Não obstante ter sido intervencionado, acabou por falecer às 16.28 horas desse dia (dr. certificado de óbito de fls.929).

31) .- No dia 27/02/2012 na sequência de busca domiciliária ordenada judicialmente, foram encontrados no quarto da arguida BB sita na Travessa..., ... em ..., ..., entre outros os seguintes objectos (dr. Auto de apreensão de fls.339-340):

- uma munição intacta de calibre 7,65 mm;

- uma munição intacta de calibre 7,62 mm;

- uma munição intacta de calibre 5.56 mm;

- um “aerossol” com a inscrição “contém 5% de oleorsina capsicum”

32) .- Submetidos a exame directo, apurou-se que as munições de calibre 7.65 mm e 7.62 eram próprias para uso em arma de fogo (pistola metralhadora) do mesmo calibre e, a de 5.56 mm era própria para uso em arma de fogo curta (pistola) do mesmo calibre, sendo munições de arma de fogo conforme o art.º 20.º nº 3 al p) e u), classificadas como Classe A, nos termos do art.3° n° 2 al. q) da Lei nº 05/2006 de 23/02, com a última redacção da Lei nº 12/2011 de 27/04.

33) .- E o aerossol é um aerossol de defesa, conforme o art.º 2.° nº 1, al. a) pertencendo à Classe E, nos termos do art.º 30.º nº 7 al. a) do mesmo diploma legal (cfr Auto de exame directo de fls.343) .

34) .- Tais objectos estavam na posse da arguida e eram de sua pertença.

35) .- AA nasceu em ..., localidade de origem do pai, sendo o filho mais novo (de dois) do casal progenitor. Cerca de três meses após o seu nascimento, o pai, toxicodependente, abandonou a família, pelo que o arguido e o irmão, um ano mais velho ficaram apenas ao cuidado da mãe vivenciando, também, dificuldades de ordem económica. O arguido nunca mais teve conhecimento do paradeiro do pai. Vítima de doença, a mãe do arguido falece quando o arguido contava apenas 9 anos de idade, pelo que este e o irmão ficaram entregues aos cuidados dos avós matemos, que residiam em

AA entrou para a escola em idade normativa, tendo terminado o 11° ano de escolaridade ainda sob os cuidados dos avós maternos. Afirma não ter sentido qualquer necessidade de cariz económico ou educacional, já que os avós assumiram os

papéis de progenitores.

Com 17 anos o arguido vai viver para ... com uma tia que havia enviuvado tendo aí terminado o 12º ano de escolaridade. Entretanto sai de ... para cumprir o serviço militar.

Até à data dos presentes autos, AA nunca teve contactos com o sistema judicial. Findo o serviço militar, há cinco anos, AA regressa a ..., onde fixa residência, em casa de SS com quem já namorava desde o liceu.

Inicialmente o arguido trabalhou no ..., sendo que, simultaneamente frequentava um curso na área de ......, o que lhe veio a proporcionar empregabilidade.

Destarte, trabalhou como ... por conta da empresa “L.....”, cerca de um ano, até ser despedido por insolvência da empresa.

Iniciou então actividade laboral como ... em e bares nocturnos, actividade que exerceu até há cerca de um ano.

À data do presente processo, AA trabalhava como .... Esteve depois em ..., a trabalhar numa empresa de ... por seis meses. Seguidamente, no mesmo país, iniciou actividade laboral numa empresa ... de ..., onde auferia 1900 euros mensais. Juntamente com o vencimento da companheira, que trabalha em ... como ..., o arguido refere que ambos os vencimentos lhes asseguram um nível de vida sem dificuldades, tanto mais que em Portugal residem com a família da companheira.

Em ... o arguido vive com um amigo português empregado na mesma empresa. AA desloca-se a Portugal com alguma regularidade, mormente férias e alguns fins de semana, para estar junto da companheira e da família desta (mãe e irmão), com os quais aparenta ter uma relação afectiva e de apoio mútuo tanto mais que partilham habitação.

No que concerne às relações de sociabilidade, o arguido é considerado, no meio de residência, uma pessoa educada na interacção pessoal que estabelece.

O falecimento do avô, há cerca de um ano, e da avó, há duas semanas marcaram emocionalmente o arguido, sentindo-se actualmente fragilizado com a situação.

AA revela preocupação relativamente à sua situação processual. Quando confrontado com factos similares aos que deram origem ao presente processo, revela sentido crítico, denotando capacidades suficientes de descentração que lhe permitem colocar-se no papel de eventuais vítimas, bem como dos efeitos prejudiciais e/ ou danosos do comportamento em crise no presente processo.

Actualmente pensa ficar em Portugal até ao termo do julgamento do presente processo. AA conta com o apoio incondicional da família.

O processo de socialização do arguido decorreu num sistema familiar equilibrado, potenciador da interiorização de regras e normas socialmente adaptadas, sendo quel actualmente mantém um relacionamento familiar coeso e de entreajuda com

a família constituída, e tem uma imagem socialmente positiva.

36) .- BB é a mais velha das duas filhas de um casal de média condição socio-económica, sendo que ambos os progenitores desenvolviam actividade profissional: o pai, empresário do ramo da .....; a mãe, funcionária da empresa. As empresas constituídas pelos progenitores tomaram-se insolventes, segundo a arguida, devido a avultadas dívidas contraídas pelo pai, no jogo e em ambientes nocturnos. Consequentemente, as dificuldades económicas terão sido uma constante que condicionou o normal funcionamento familiar, acabando por determinar a ruptura conjugal, ocorrida há cerca de 4 anos. Todavia, o processo de desenvolvimento de BB deu-se num contexto familiar afectuoso, rodeada de familiares apoiantes e transmissores de valores sociais normativos e tradicionais. Da sua família alargada ressalta a proximidade com avô materno e padrinho, como figuras de identificação, e ambos ... de profissão.

Durante a adolescência e juventude teve um percurso adaptado, com grupos de referência estáveis e pró-sociais, com quem ainda hoje mantém algum relacionamento, não havendo referências a qualquer comportamento aditivo. Dedicava os seus tempos livres a actividades desportivas estruturadas, tendo sido Campeã Nacional de ......, no Clube Desportivo “......”.

O seu percurso escolar decorreu de forma regular e estável até ao 9° ano de escolaridade. Com a entrada no ensino secundário teve dificuldades de adaptação e a desmotivação e o absentismo fizeram com que o 10° ano fosse repetido duas vezes.

Abandonou a escola com 17 anos para ingressar na vida .... Em 2006 iniciou a Escola de ......, em ..., onde se manteve durante quase 3 anos, abandonando a carreira ...., quando engravidou, para se dedicar à maternidade.

BB começou a fazer serviços de ..... ainda durante o período ..., referindo ser uma ocupação comum e usual junto dos ..., tendo como objectivo uma maior autonomia económica. Familiarizada com os contextos nocturnos e sendo uma actividade que considera muito bem remunerada, manteve-se a prestar serviços de ....., profissão que acabou por abraçar quando deixou a carreira ..... Durante dois anos fez serviço de .... no Hospital de ..., conciliando a vida profissional, com a maternidade. Mais tarde, continuou a fazer serviços de ..... particulares, sobretudo em casas nocturnas, onde tinha um retorno económico muito superior.

A nível afectivo manteve uma relação de quatro anos, com o pai do seu filho, tendo esta relação terminado após o nascimento da criança há 5 anos. A arguida refere que o pai do filho é um pai ausente incumprindo por vezes as suas responsabilidades parentais estipuladas pelo Tribunal. BB contou sempre com o apoio da sua família alargada, sobretudo, por parte da tia, que assegurava os cuidados ao filho, durante as noites de serviço.

Actualmente BB vive só com o seu filho, que frequenta a pré-primária, numa pequena moradia T2, cedida gratuitamente pelos avós maternos, que lhes permite boas condições habitacionais e onde a arguida vive desde os 20 anos de idade.

BB, à data dos factos trabalhava em serviços ......, como ..., auferindo remunerações acima da média, quantificando-as em valores superiores a 1500 €, o que lhe permitia uma vida economicamente mais desafogada e

realizar as obras na habitação onde reside, necessárias a uma confortável habitabilidade.

Está desempregada desde Setembro de 2014 recebendo subsídio de desemprego de 380 €, acrescido de 50 € de abono de família e 125 € de prestação de alimentos referentes ao seu filho quando esta é paga pelo pai do menor. Não são referidas despesas assinaláveis, havendo uma adequada satisfação das necessidades básicas dos dois elementos da família. A arguida conta ainda com apoio do actual namorado, que pese embora não coabite regularmente, passa alguns períodos junto do agregado.

Apesar de referir ter algumas propostas de trabalho, como ..., a arguida manifesta-se apenas disponível, até ao desfecho do presente processo, para assumir a sua função maternal a tempo inteiro. Só depois definirá o seu projecto profissional futuro, pretendendo afastar-se dos serviços ....... Encontra-se inscrita no Centro de Emprego local, onde comparece quinzenalmente.

BB parece centrar todas as suas rotinas na esfera familiar, ocupando-se da educação e acompanhamento do seu filho menor. É considerada uma mãe atenta e afectuosa, mas pouco presente na dinâmica escolar.

Socialmente, beneficia de urna imagem abonatória, pese embora esteja um pouco afastada do convívio social local, relacionando-se sobretudo, com um grupo de amigos estável da cidade de .... Na localidade de residência não são conhecidos os factos

que deram origem ao presente processo, estando os mesmos circunscritos ao conhecimento dos familiares.

Do ponto de vista do funcionamento pessoal, há que referenciar a capacidade de auto controlo e de resolução de problemas no seu quotidiano, pese embora sobressaiam características defensivas e impulsivas, em situações extremas ou causadoras de stress. É considerada urna mulher batalhadora, respeitadora dos outros, o que a leva a ter uma atitude observadora perante conflitos externos, evitando envolvimentos em situações problemáticas. Estas características são apontadas como factores de adaptação e sobrevivência nos meios onde profissionalmente se encontrava inserida.

A instauração do presente processo tem causado fortes impactos na vida da arguida, sobretudo na esfera pessoal e profissional, mantendo urna atitude expectante e de indefinição relativamente ao seu projecto profissional futuro. Emocionalmente afectada com a gravidade das acusações que impendem sobre si, BB manifesta-se muito preocupada, ansiosa e angustiada com o desfecho e consequências do presente processo.

A arguida tem estado centrada na família, intensificando o convívio e a sua presença junto do filho. Socialmente houve um retraimento nas relações estabelecidas, rodeando-se principalmente dos seus familiares, que a apoiam.

BB reconhece os valores postos em causa no presente processo e repudia firmemente a sua violação, revelando capacidades empática som as eventuais vítimas, mas não se revê na descrição dos factos presentes, manifestando-se incapaz de aceitar

semelhantes condutas, mesmo em situações extremas ou de crise, posicionando-se numa atitude mais concordante com a de vítima.

37) .- O arguido EE é oriundo de uma família modesta e idónea, sendo o único descendente. Nasceu na ..., quando os progenitores aí se encontravam imigrados; o pai trabalhava na ... e a mãe numa clínica, como

A dinâmica familiar era gratificante e proporcionou-lhe um desenvolvimento afetivo e emocional estável. Cumpriu o trajecto estudantil entre o 10 e o 40 ano no país de origem e concluiu o 9º ano em Portugal em estabelecimentos de ensino da área de residência - ... e ... - sem ter apresentado reprovações. Por fim, frequentou a Escola Profissional de ...... - com equivalência ao 12º ano - durante quase três anos, não tendo concluído o curso por desmotivação, optando por começar a trabalhar para se manter ocupado e poder autonomizar-se economicamente.

A sua primeira opção laboral, trabalhos na área da ....., foram efectuados junto de um familiar. Em seguida, exerceu as funções de ... entre 2010 e 2014, num centro comercial, no hospital e em discotecas da zona. Era considerado um bom profissional; possuía aparentemente atitudes calmas e decisões ponderadas. Após a ocorrência dos factos de que se encontra acusado, deixou por iniciativa própria, a empresa de segurança.

Desde Março do ano passado está a trabalhar numa ... do concelho de residência na produção de ...... para a indústria

Nos seus tempos livres foi ... na corporação local onde, segundo o seu antigo comandante, desempenhava as tarefas com competência. Vive com os pais numa vivenda propriedade destes, bem conservada, de dois pisos, de tipologia T3, localizada na periferia da vila já em meio rural. Apresenta boas condições de conforto e habitabilidade.

O pai, de 52 anos, concluiu o 9° de escolaridade já em fase adulta, encontra-se reformado …… ramo da ..., devido a acidente de trabalho na .... A mãe, de 60 anos, possui a 4ª classe, é .... Estes elementos desenvolvem entre si um relacionamento aparentemente muito gratificante e afectivo.

A economia doméstica é considerada como satisfatória. Baseia-se na reforma do pai, que não nos foi quantificada, e no vencimento do arguido que ronda os 550/570€ líquidos mensais, que revertem para o seu próprio proveito.

EE trabalha sob contrato de trabalho a termo certo numa empresa de ....., e segundo o próprio, considera-se um bom trabalhador; desenvolve as tarefas que lhe são distribuídas com satisfação e a necessária eficiência.

A postura social de EE é reservada, discreta e cordial. Os pais e ele próprio são bem referenciados socialmente.

No meio de residência e na comunidade em geral, a situação jurídico-penal do arguido é conhecida, tendo-se registado surpresa pública pelo seu alegado envolvimento na prática dos factos de que se encontra acusado. Sobre o arguido não existem sinais de hostilidade ou de rejeição nem são evidentes impactos significativos decorrentes desta situação jurídico-penal no âmbito das suas relações de proximidade, sejam elas do âmbito familiar, social ou profissional.

No entanto, desde a data do registo dos acontecimentos que deram origem ao presente processo, o arguido retraiu-se e deixou de conviver ou de se expor tanto publicamente.

Quando confrontado com factos similares aos dos autos, reconhece a ilicitude dos mesmos e tem a noção do dano infligido a eventuais vítimas.

O arguido manifesta ansiedade e preocupação com o desfecho do processo.

38) .- DD desenvolveu a sua personalidade num contexto familiar coeso no ano afectivo e sem registo de conflitos, sendo o quadro de referências e valores familiares identificados como normativos. No plano económico, segundo referiu, a situação não terá apresentado limitações significativas, sendo a subsistência da família assegurada pela actividade profissional do pai, como .... Ao nível da supervisão e práticas educativas, a mãe assumiu um papel mais activo porquanto sempre foi .... Contudo, segundo o arguido, a mãe apresenta há vários anos problemas de depressão, sendo acompanhada clinicamente e realizando tratamento farmacológico. A situação de saúde da mãe acentuou-se há dois anos, onde foi sujeita a intervenção cirúrgica devido a um problema oncológico.

O arguido iniciou a escolaridade em ..., e após concluir o 1º ciclo do ensino básico, frequentou o 2° e 3° ciclo e secundário em .... Finalizou o curso técnico-profissional de ..... que lhe conferiu o 12° ano de escolaridade. O percurso escolar do arguido decorreu de forma normativa, sem registo de problemas de aprendizagem e de comportamento.

A transição para a vida activa ocorreu aos 20 anos tendo registado um período experimental de um mês e meio como ... na empresa ..... em .... Posteriormente, esteve cerca de ano e meio a trabalhar nas ..., em ... como .... Complementarmente a esta actividade, o arguido iniciou funções como ..., em regime nocturno, na empresa “L...”. A partir de Novembro de 2008 passou a trabalhar só para esta empresa de segurança, tendo exercido as suas funções em portarias, hospitais e estabelecimentos de diversão nocturna.

Na sequência da prisão preventiva do patrão, ocorrida em Junho de 2014, DD deixou de trabalhar para essa empresa, passando a exercer num bar em

De Abril a Agosto de 2013 esteve a trabalhar em ..., uma firma de

No plano afectivo, contraiu matrimónio com 23 anos com uma senhora de nacionalidade ... que conheceu num dos estabelecimentos nocturnos onde trabalhava. O casamento durou cerca de um ano, estando a decorrer processo de divórcio. Há cerca de quatro anos iniciou relação de namoro com uma jovem que está a terminar o curso superior de ......, no

Mencionou o presente processo judicial como sendo a sua primeira ligação ao sistema de justiça.

DD reside com os pais, irmã, cunhado e sobrinho numa casa própria, situada na localidade de ..., zona de características rurais e sem problemáticas associadas.

A respectiva dinâmica familiar, a avaliar pelo transmitido, é descrita como harmoniosa, sendo as relações identificadas como de grande proximidade e entreajuda, pese embora, condicionada pelos problemas de saúde da mãe.

O pai do arguido ainda desenvolve a actividade de ..., por conta doutrem, sendo a irmã ... e o cunhado elemento da

DD, desde Outubro passado, trabalha como ... do gestor da empresa “..., situada em .... Colectou-se como trabalhador independente, estando a recibos verdes. Segundo referiu, o seu ordenado ronda os € 1000 mensais, tendo como principais despesas os gastos com a manutenção de carro próprio, combustíveis (deslocação da residência para o local de trabalho - ...) e alimentação.

Sempre que necessário, comparticipa para as despesas da casa.

O seu quotidiano é estruturado em função da sua actividade profissional.

Na comunidade de residência, o arguido goza de uma imagem social positiva, avaliação extensível aos restantes elementos da família, não existindo referências a comportamentos desajustados por si protagonizados.

Como ocupação dos seus tempos livres, foi-nos referenciado o seu apoio à namorada, costumando passar os fins-de-semana no ..., cidade onde estuda.

Como projecto de vida o arguido verbaliza intenção de emigrar para a ..., país onde se encontram os pais da namorada e onde esta pretende exercer a sua profissão e conseguir actividade laboral.

DD revela no seu discurso sentimento de revolta face à sua situação, que avalia como injusta, não assumindo a prática dos factos descritos nos autos nem qualquer desvalor na sua conduta.

O presente processo, ainda que tenha gerado alguma tensão e angústia, não teve implicações relevantes ao nível do relacionamento com a sua namorada, nem a nível profissional.

Na entrevista manifestou um discurso coerente, com estilo de comunicação positivo, ainda que deixasse transparecer alguma ansiedade face a eventuais consequências decorrentes deste processo, sobretudo ao nível profissional e familiar.

Os pais do arguido não têm conhecimento da sua actual situação jurídica. São poucos os familiares que possuem esse conhecimento.

Reforçou que o seu percurso de vida e forma de estar na sociedade, em nada se coaduna com os comportamentos que lhe são imputados.

Na comunidade os factos também não são conhecidos.

39) .- O arguido CC tem dois irmãos mais novos. Viveu na ... até aos 10 anos de idade. Os pais separaram-se quando ele tinha 12 anos. Ficou a viver com a mãe em ..., localidade onde frequentou a escolaridade básica. Na Escola nos ... fez o 7°,8° e 9° anos de escolaridade. Vive em ... desde os 14/15 anos.

Frequentou a Escola Profissional onde fez o 12° ano. Aos 19 anos inscreveu-se como voluntário para o exército. Frequentou o Centro de Operações Especiais em .... Prestou serviço militar durante 7 anos: um ano como voluntário e seis anos com contrato. Abandona o exército em 16.7.2014. Entra para a L..., onde permanece um ano e alguns dias.

Em finais de 2012 vai viver para ..., vive com a namorada numa casa de renda pela qual paga 380 €.

A namorada trabalha em um call center e ganha por mês cerca de 600/700 €.

40) .- O arguido AA é delinquente primário.

41) .- A arguida BB já foi condenada no âmbito do pcs nº 700/07.... do ... Juízo Criminal do Tribunal de ... por factos integradores de um crime de ofensas à integridade física simples, factos praticados em 22.7.2007 tendo sido condenada em multa que pagou.

42) .- O arguido CC é delinquente primário.

43) .- O arguido DD é delinquente primário.

44) .- O arguido EE é delinquente primário.

45) .- Após ter sido espancado a vítima PP foi conduzido pelo INEM ao Centro Hospitalar de ..... - Hospital de ..., onde deu entrada pelas 6 horas e 42 minutos.

46) .- Apresentava hematomas na cabeça e face, consciente e queixando-se de dores abdominais.

47) .- Entrou em assistolia tendo sido reanimado.

48) .- Fez TAC abdominal e que revelou hemoperitoneu.

49) .- Foi feita laparoscopia abdominal tendo-se verificado a presença de lacerações do mesentério.

50) .- Fez transfusões de sangue (eritrócitos e plasma).

51) .- Foram colocados drenas ao nível de ambas as fossas ilíacas.

52) .- Foram efectuadas, suturas, de algumas lacerações e sutura de rotura de intestino delgado.

53) .- Veio a falecer nesse mesmo dia pelas 16 horas e 18 minutos em consequência das agressões sofridas.

54) .- O Centro Hospitalar de ..... gastou em procedimentos por traumatismos múltiplos, taxa moderadora de urgência e taxa moderadora de urgência máxima a quantia de 13.468,44 € (treze mil quatrocentos e sessenta e oito euros e quarente e quatro cêntimos).

Foi consignado inexistirem factos relevantes não provados.

2. Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; Ac. STJ de 11-09-2019, Proc. n.º 96/18.9GELLE.E1.S1, Relator: Raúl Borges).

Antes, porém, cumpre anotar que, em razão do acórdão do Tribunal Constitucional, de 11 de Março de 2020, que deu provimento ao recuso interposto pelo arguido EE, do acórdão da Relação .... de 09/11/2016, que não admitiu o recurso para o STJ, o objecto formal do presente recurso integra os acórdãos do Tribunal da Relação ..... de 09/11/2016, referente à apreciação dos recursos dos recorrentes AA e DD, e do acórdão de 5 de Maio de 2021, referente à apreciação do recurso do arguido EE. Ambos constituem nos presentes autos “a decisão recorrida”.

Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente DD, as questões a decidir dizem respeito:

- Nulidade do acórdão, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP., por o tribunal recorrido ter omitido pronuncia, uma vez que não respondeu às questões colocadas pelo recorrente designadamente aos pontos 2, 14,15, 20, 21 e 23 das conclusões;

- A inconstitucionalidade das normas dos art.º 61.º, n.º 1 e 343.º do CPP, por violação do art.º 32.º da CRP, na medida em que o tribunal recorrido entendeu censurar de “falta de consciência e falta de responsabilidade social”, o exercício do direito ao silêncio;

- Insuficiência da matéria de facto provada (alinea a) do nº 2 art.º 410.º do CPP, por entender que os factos provados em audiência de discussão e julgamento não referem qualquer acção delituosa do arguido na perpetração do crime, antes são sucessão de processo conclusivo sem demonstração expressa da acção delituosa do arguido, pelo que, em sintonia com o princípio in dúbio pro reo, deve o arguido ser absolvido.

- Indevida subsunção jurídica dos factos, porquanto, da alegada acção do arguido não se poderá extrair que haja actuado com culpa, ao nível do dolo (ainda que eventual) relativamente ao crime de Homicídio art.º 131.º, menos ainda, relativamente àquele na forma qualificada, devendo reconduzir-se a uma culpa dolosa e nesta medida intencional, ao nível do crime de ofensa à integridade física. Termos em que nesta medida deverá ser o acórdão recorrido, revogado, sendo condenado o arguido pelos crimes previstos nos art.º 145.º e 147.º do CP (ofensas à integridade física qualificadas agravadas pelo resultado morte).

- Medida da pena: alega que a pena de prisão de 16 anos de prisão, aplicada ao arguido, é excessiva, porque desproporcional à acção e culpa do arguido, desprezando o acórdão recorrido, na aplicação da pena de prisão, a prova produzida relativamente ao carácter, personalidade, integração socio-económica e antecedentes criminais do arguido, não dando cumprimento às estatuições previstas nos arts.º 70.º , 71.º e 72.º todos do C.Penal.

Conclui, assim, que deverá o acórdão recorrido ser revogado e em consequência ser o arguido condenado a pena cuja execução deva ser suspensa.

Quanto ao recurso do arguido AA, as questões a decidir dizem respeito:

- Nulidade do acórdão, nos termos do art.º 379.º n.º 1 c) e 410.º, n.º 3, do CPP, por padecer o acórdão recorrido do vício de omissão de pronúncia, por omissão da decisão sobre matéria de facto (conclusão 1ª);

- Violação do disposto nos art.º 410.º n.º 1, conjugado com o disposto no art.º 428.º do CPP, seguindo a interpretação de que a apreciação da matéria de facto se basta com a “indagação da validade jurídica do concreto/sindicado julgamento” sem, no entanto, qualquer tipo de fundamentação que ilustre o caminho lógico-decisório que permitiu aos Venerandos Juízes-Desembargadores concluir que “nenhuma razão juridicamente válida se antolha com adequação modificativa do definido juízo factual.” (conclusões 2ª a 6ª);

- Nulidade do acórdão (art.º 379.º, n.º 1 alínea c) do CPP), por omissão de pronúncia sobre matéria de direito quanto às seguintes questões: (conclusão 7ª)

- Violação das disposições legais dos artigos 355.º e 356.º, n.º 3, alínea a) do CPP, com a permissão da leitura e valoração de declarações sobre factos não de que a testemunha não se recorde, mas que esclareça em sentido diverso, apesar da oposição do arguido;

- Violação do art.º 129.º, n.º 1 e 3, do CPP, por valoração de rumores públicos como depoimento indirecto;

- Violação do disposto nos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea b) e n.º 5 do CPP, na interpretação que permite a valoração de declarações prestadas perante órgão de polícia criminal sem acordo do MP, do arguido e do assistente;

- A existência do nexo de causalidade adequada entre as lesões sofridas e a morte;

- A condenação por crime de ofensa à integridade física, porventura, qualificada, com agravação pelo resultado, com exclusão dolo eventual relativo à intenção de matar;

- Violação do princípio da presunção de inocência e do princípio in dúbio pro reo;

- Violação do princípio da presunção de inocência e do direito ao silêncio e à não auto-incriminação;

Solicitando, em consequência, a repetição da sentença pelo Tribunal da Relação .....;

- Nulidade por omissão de fundamentação ao abrigo do disposto no art.º 379.º , n.º 1 al. a) do CPP, com referência ao art.º 374.º , n.º 2 do mesmo diploma legal, sendo omissa a indicação e o exame crítico das provas que serviram para forma a convicção do tribunal (conclusões 9ª e 10ª);

- Valoração de Prova Proibida, concretamente:

- as declarações da testemunha FF, sendo a sua leitura inadmissível, atento o disposto nos artigos 355.º e 356.º, n.º 3 alínea a) do CPP (conclusões 11ª a 18ª);

- as imagens de videovigilância (fotogramas) apreendidas pelo órgão de polícia criminal (conclusões 19º à 26ª);

- Violação e limitação do direito ao recurso quando não se repondera o sentido do recurso (conclusões 27ª e 28ª);

- Violação do Princípio in dúbio pro reo e da Presunção de Inocência, pois o acórdão recorrido deu como provados factos sem prova suficiente para o efeito, nomeadamente o dolo eventual de homicídio, decidindo contra o arguido quando existia dúvida razoável (conclusões 29ª à 36ª);

- Qualificação Jurídica do Crime - por discordar o recorrente com a aplicação da norma do dolo eventual a uma situação em que, face aos factos provados, nada autoriza a concluir por mais que um dolo dirigido a ofensas à integridade física qualificada, agravada pelo resultado, pelo que o tribunal a quo incorreu em erro na norma aplicável pois aplicou o art.º 132.º n.ºs 1 e 2 alínea h), quando devia ter aplicado, ao invés, os arts.º 145.º n.º 1 alínea b), conjugado com o disposto no art.º 147.º n.º 1, ambos do CP, bem como na aplicação do art.º 14.º n.º 3, em vez de aplicar o art.º 15.º do CP (conclusão 37ª a 55ª);

- Medida Concreta da Pena- caso não logre acolhimento a propugnada alteração de qualificação jurídica, considera o recorrente que o tribunal recorrido não sopesou, devidamente, todas as circunstâncias a ponderar na determinação da medida concreta da pena pelo crime de homicídio qualificado, aceitando acriticamente e sem fundamentação alguma, a medida concreta da pena deliberada pelo Colectivo, em Primeira Instância, devendo, por conseguinte, a medida concreta da pena ser reduzida, para um montante mais consentâneo com a conduta anterior ao facto e com as efectivas necessidades de ressocialização do Recorrente (conclusões 56ª à 61ª).

Quanto ao recurso do arguido EE.

- Nulidade do acórdão - Violação do direito ao silêncio do arguido – alegando a existência de nulidade do acórdão, por utilização de prova nula fundamentada na ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio em audiência (conclusões I a XXXIII).

- Nulidade da Audiência de julgamento, por deficiente gravação dos depoimentos (conclusões XXXIV a XLIV).

- Nulidade do art. 379.º, nº 1, alínea c), por não ter considerado a gravação das imagens de videovigilância como prova proíbida e por não ter apreciado a sua invalidade, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 379.º, n.º 1 alínea c) do CPP (conclusões XLV a LXII).

- Nulidade dos reconhecimentos fotográfico e presencial, por utilização de meio de prova proibido, por o reconhecimento ser inválido, nos termos do art.º 118º, n.º 3 do CPP, bem assim a existência de nulidade por omissão de pronúncia (do art.º 41.º do CPP) quando considerou válidos reconhecimentos sem os ter examinado (conclusões LXXX a CLXX).

- Inadmissibilidade da prova indirecta - falta de credibilidade do depoimento da testemunha FF (conclusões CLXXI a CLXXXI).

- Impugnação do julgamento de facto por recurso à prova produzida, invocando a inexistência de factos que individualizem a actuação do recorrente EE, impugnando a apreciação de quase todas as provas produzidas, desde depoimentos que chega a transcrever, questionando a sua credibilidade, os autos de reconhecimento, a leitura de declarações em audiência, os autos de reconhecimento de pessoas, alegando violação dos princípios gerais de apreciação da prova na sua conjugação entre as provas directas e indirectas, bem como a violação do princípio in dúbio pro reo (conclusões LXIII a LXXIX).

- Insuficiência para a matéria de facto provada – art. 410.º, nº.2, alínea a) CPP (conclusões CLXXXII a CLXXXVIII).

- Contradição insanável entre fundamentação e decisão – art.º 410.º nº. 2 alínea c), do CPP (conclusão CLXXXIX a CXCVI)

- Diverso enquadramento dos factos – a existir algum ilícito por parte do recorrente, este consubstancia-se numa participação em rixa, crime previsto no art.º 151º do C. Penal; ou então, num crime de ofensas corporais graves, qualificadas e agravadas pelo resultado morte – art.º 144.º, n.º 1, alínea d), 145.º e 132.º 1 e 2 alíneas h) e m) e 147.º, n.º 1 do C. Penal – (conclusões CXCVII a CCXLVIII.).

- Atenuação especial da pena - sendo um crime de homicídio qualificado previsto no art.º 132.º, n.º 1 e 2 alínea h) do C. Penal, entende ser a pena aplicada excessiva, pedindo a aplicação de uma atenuação especial da pena nos termos do art.º 72.º e 73.º do C. P. (conclusões CCXLIX a CCLIX)

- Medida da pena - pedindo uma pena concreta não superior a 5 anos que seja suspensa na sua execução nos termos do art.º 50.º do CP ainda que sujeita a regime de prova. (conclusões CCLX a CCLXII.).

3. Questões Processuais Prévias: Vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP.

Das conclusões das motivações de recurso dos arguidos DD, AA e EE, constata-se que os mesmos, não se conformando com o decidido pelo Tribunal da Relação ....., pretendem ver reapreciada de novo pelo STJ a matéria de facto e as mesmas questões já decididas em 1ª instância e reapreciadas e decididas em 2ª instância.

Recordar-se-á, entretanto, que o art.º 432.º, nº 1, alínea c) do CPP estabelece que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal de júri ou pelo Tribunal Colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

Por sua vez, o art.º 434.º do mesmo diploma dispõe que “o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito”, sem prejuízo de se poder conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios da sentença, previstos no nº 2 do art.º 410.º, caso ocorram.

Ora, na verdade, o que os arguidos pretendem é que este Supremo Tribunal volte a sindicar as questões já decididas pelas demais instâncias em sede de matéria de facto e, no decurso das suas motivações, alega o recorrente DD que o acórdão recorrido padece de insuficiente matéria de facto provada em julgamento alinea a) do nº 2 art.º 410.º CPP, porquanto os factos provados em audiência de discussão e julgamento não referem qualquer acção delituosa do arguido na perpetração do crime, pelo que, ainda que em sintonia com o princípio in dúbio pro reo, deve o arguido ser absolvido.

Do mesmo modo, o recorrente AA argumenta que existe violação do direito ao recurso quando não se pondera o sentido do recurso, porquanto o acórdão recorrido viola o disposto nos arts.º 410.º n.º 1 e 428.º do CPP, na interpretação de que a apreciação da matéria de facto não implica uma nova ponderação do sentido probatório, bastando-se com a consideração de que não se observa qualquer vício do processo de formação da decisão, pois isso, nada diz sobre as razões porque está bem decidida, assim como na interpretação de que, conhecendo de direito, o Tribunal da Relação se pode abster de conhecer de determinadas questões de direito, recursivamente suscitadas, mais alegando ser esta interpretação inconstitucional, por violação da art.º 32.º n.º 1 da CRP, na medida em que esta interpretação põe em causa ou pelo menos limita uma das garantias do processo criminal, o direito a um efectivo grau de recurso.

Por sua vez, o recorrente EE, impugna quase todas as provas produzidas, desde depoimentos que chega a transcrever, questionando a sua credibilidade, os autos de reconhecimento, a leitura de declarações em audiência, os autos de reconhecimento de pessoas, alegando violação dos princípios gerais de apreciação da prova na sua conjugação entre as provas directas e indirectas, bem assim violação do princípio in dúbio pro reo (conclusões LXIII a LXXIX) e existência dos vícios do art.º 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPP (conclusões CLXXXII a CLXXXVIII e CLXXXIX a CXCVI).

É certo que o Supremo Tribunal de Justiça, apreciando um recurso sobre matéria de direito, pode conhecer oficiosamente dos vícios da sentença que, in casu, porventura detecte, como atrás ficou dito. E, como refere Pereira Madeira no comentário ao artº 410º do C.P.P “A circunstância de a detecção dos vícios ser do conhecimento oficioso não prejudica a possibilidade de os recorrentes tomarem a iniciativa e suscitarem esse conhecimento na fundamentação do recurso que interponham” (CPP Comentado, 3.ª ed. revista, Almedina, 2021, p. 1292).

Mas, quanto à impugnação da decisão em matéria de facto não deviam os recorrentes ignorar que o STJ conhece exclusivamente de matéria de direito, sem prejuízo da detecção, oficiosamente, de nulidades e de vícios lógicos da decisão – art. 434º do CPP. Não podem, pois, entrar no reexame da decisão da facticidade julgada e decidia provada - ou não provada - pelas instâncias, não podendo, ao invés do que os recorrentes reclamam, alterar a factualidade fixada pela 1ª instância, no caso, com confirmação, em recurso, pelo Tribunal da Relação, pelo que o recurso neste ponto não é legalmente admissível, nos termos do art.º 432.º e 434.º do CPP.

Quanto à existência do vício previsto o art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP, por considerar o recorrente DD, que os factos provados em audiência não referem qualquer acção delituosa do arguido, concluindo por pedir a sua absolvição e obediência ao princípio in dúbio pro reo, importa referir que o recorrente incorre em equívoco, uma vez que está de novo a apresentar um juízo de censura à apreciação das provas produzidas e feita pelo tribunal, até porque conclui neste ponto por pedir a absolvição em obediência ao princípio in dúbio pro reo. Ou seja, invoca o vício previsto o art.º 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP, por considerar que as provas produzidas são insuficientes para a decisão proferida, por discordar da forma como foi valorada a prova e no seu entender resultar da prova pessoal que concretamente indica, decisão diversa da recorrida e não por referência ao texto da decisão, por si ou em função das regras da experiência.

O que não consubstancia o vício por ele invocado, sem necessidade de nos debruçarmos em concreto sobre cada um deles, uma vez que os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP são vícios da decisão e não de julgamento, não confundíveis nem com o erro na aplicação do direito aos factos, nem com a errada apreciação e valoração das provas ou a insuficiência destas para a decisão de facto proferida (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).

Na mesma linha de argumentação, entende o recorrente AA que existe violação do direito ao recurso quando não se pondera o sentido do recurso, porquanto o acórdão recorrido viola o disposto nos arts.º 410.º n.º 1 e 428.º do CPP, na interpretação de que a apreciação da matéria de facto não implica uma nova ponderação do sentido probatório.

Na verdade, o que os recorrentes pretendem, é evidenciar a existência de erro na apreciação da prova, com base nas provas produzidas em julgamento que concretamente indica e no seu valor probatório. Está assim em causa, apenas, a impugnação da matéria de facto, pretendendo os recorrentes demonstrar que a decisão do tribunal quanto à matéria de facto provada, tendo em conta o conjunto das provas produzidas, deveria ser outra.

Sendo assim, não é admissível o recurso neste ponto para o Supremo Tribunal de Justiça, atento o disposto nos artigos 432.º e 434.º do CPP.

Quanto ao recorrente EE, nas conclusões CLXXXII a CLXXXVIII, o recorrente invoca o vício previsto no art. 410.º, nº 2, alínea a), do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e nas conclusões CLXXXIX a CXCVI, sustenta a existência de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por referência à alínea b) do mesmo nº e artigo, pugnando pelo reenvio do processo para novo julgamento.

Quanto ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [alínea a) do nº 2 do art. 410.º], alega o recorrente não constar da matéria de facto referência à conduta individualizada de cada um dos arguidos após terem abordado a vítima PP.

Também aqui, à semelhança do que se disse quanto ao recorrente DD, o que o recorrente pretende, é evidenciar a existência de erro na apreciação da prova, com base nas provas produzidas em julgamento que concretamente indica e no seu valor probatório, estando, assim em causa, apenas, a impugnação da matéria de facto, sendo certo que o recorrente repete-se na reafirmação da argumentação expendida no recurso em 1º grau quanto à impugnação da decisão da matéria de facto, ao princípio da livre apreciação da prova, aos mesmos vícios lógicos da decisão – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição entre a fundamentação e a decisão.

O Tribunal da Relação, no acórdão recorrido, reapreciou o julgamento da matéria de facto e sindicou os erros-vício que o recorrente lhe imputava, decidindo pela improcedência do recurso do arguido, confirmando o acórdão do Tribunal Coletivo do Tribunal da Comarca de ....., Instância Central, Secção Criminal – J

Com efeito, quanto ao invocado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [alínea a) do nº 2 do art. 410.º], por não constar da matéria de facto referência à conduta individualizada de cada um dos arguidos após terem abordado a vítima PP, pronunciou-se o acórdão recorrido, quando trata a questão a propósito dos requisitos da coautoria, onde se explicaram as razões que fundamentam a validade e suficiência dos factos para a solução jurídica encontrada, consignando:

«(…) No que concerne à autoria da agressão, a responsabilidade dos arguidos oferece-se como incontornável, de tal modo esmagadores são os indícios que apontam nesse sentido. Todos eles lá estavam, passava das cinco da manhã, alguns não se tinham deslocado ali para aceder à discoteca, foram chegando progressivamente, na sequência de diversos telefonemas entre si. Havia, por parte do porteiro, considerável preocupação relativamente à possibilidade de ocorrer um desacato entre eles e o PP – preocupação plenamente justificada, como se veio a demonstrar – e imediatamente após o encerramento da discoteca não estava mais ninguém no exterior a não ser os seguranças da “L...”, nomeadamente, o grupo dos arguidos. Quando a vítima saiu, cercaram-na e obrigam-na a deslocar-se para local mais afastado. Pouco depois, o PP é encontrado no estado já antes descrito. Face ao conjunto de circunstâncias que se apontaram, o que é razoável, o que resulta da experiência comum assente na normalidade das situações da vida e que pode ser afirmado com a certeza necessária para uma condenação penal, é que o espancamento que vitimou o PP foi praticado pelos arguidos. Só por absurdo e em absoluta negação das evidências se poderá recusar esta conclusão, na medida em que não se verificam quaisquer hipóteses consistentes que permitam pô-la em causa. Quando referimos a responsabilidade de todos os arguidos temos em vista essencialmente, por ser o que agora releva, a responsabilidade do arguido EE, ora recorrente, num plano exactamente igual à dos demais responsáveis, não tendo resultado da prova qualquer indício que permita ou aconselhe um tratamento de excepção relativamente a ele».

Quanto à alegada contradição entre a fundamentação e a decisão, o recorrente sustenta, em primeira linha, a verificação do vício previsto nesta alínea, com base na circunstância de se ter dado como provado que «12).- Pois tinha a notícia de altercação entre a vítima e os seguranças da L... e arguidos AA e BB no café “...” nesta cidade», em contraponto com o ter-se feito constar da apreciação da matéria de facto que «circulou a notícia, não confirmada, que oito dias antes, este cidadão ... envolvera-se numa confusão que teve por intervenientes os arguidos AA e BB, funcionários da L..., empresa de segurança. Não sendo esta confusão o objecto do processo e não tendo sido confirmada esta notícia…».

Também nesta parte, decidiu o acórdão recorrido pela improcedência da verificação do alegado vício, com clara argumentação:

«Por desagradável que seja dizê-lo, trata-se de uma alegação que tem em vista confundir o tribunal de recurso, truncando, na transcrição, a matéria de facto e simultaneamente a respectiva apreciação crítica, tentando induzir a ideia de contradição entre o provado e a respectiva fundamentação. Tal contradição não se verifica na medida em que no facto imediatamente anterior ao citado pelo recorrente se diz que «11 ).- Foi aconselhado pelo porteiro FF a não o fazer, em virtude de, aos Domingos irem àquele estabelecimento seguranças da “L...”», referindo-se coerentemente na motivação, na frase que o recorrente não transcreveu integralmente e que no entanto eliminaria qualquer dúvida, que «Não sendo esta confusão o objecto do processo e não tendo sido confirmada esta notícia, certo é que os factos que aconteceram na madrugada do dia 2 poderão encontrar a sua justificação num “acerto de contas” do que se passara oito dias antes». Ou seja, refere-se coerentemente no acórdão recorrido que a notícia que tinha chegado ao conhecimento da testemunha FF, da altercação entre a vítima e os seguranças da “L...”, não foi confirmada (não era objecto do processo e não houve produção de prova para determinar a sua veracidade e contornos), sendo plausível, no entanto, que os factos em apreciação neste processo tivessem como motivação um “acerto de contas”. Trata-se de mera suposição, racional e razoável (…poderão encontrar a sua justificação…), na medida em que a espera que os arguidos fizeram à vítima não aconteceu por mero acaso ou por capricho do momento, como linearmente resulta do âmbito mais alargado da matéria de facto».

Alega o recorrente o mesmo vício no confronto dos pontos 19, 20 e 21 do provado com a motivação que conduziu à convicção do tribunal a quo, isto porque nos pontos 19, 20 e 21, se diz que apenas alguns minutos mediaram entre a chegada do arguido DD à porta de entrada da discoteca ....” e a reunião no exterior da discoteca de todos os arguidos, enquanto na apreciação da matéria dada como provada se afirma que “o arguido DD, colega de trabalho do AA e da BB, encontrando-se defronte da porta de entrada do ..., onde esteve cerca de uma hora, diz que está ali para fazer a folha ao ....”

Também nesta parte, o acórdão recorrido concluiu pela não verificação de contradição entre os factos provados ou entre estes e a respectiva motivação, fundamentando devidamente a decisão, referindo claramente na motivação da decisão de facto:

«A análise carece, no entanto, de um pouco mais de detalhe. Na verdade, já no facto nº 18 se afirma que pouco tempo depois, chegaram ao local, entre outros, os arguidos BB e DD, sendo essa menção ao pouco tempo depois feita por referência ao facto nº 17, onde se referem os contactos telefónicos entre o AA e o DD. Por seu turno, quando no facto nº 21 se diz que alguns minutos depois, todos os arguidos se reuniram no exterior da discoteca à espera do PP, essa referência a alguns minutos depois reporta-se ao facto nº 20, em que se dá conta que o porteiro da discoteca recusou a entrada ao DD. De resto, a motivação é explícita: (…) por volta das 4H45 o AA fez uma chamada telefónica e pouco tempo depois apareceu a BB e o DD que antes tinha estado junto á entrada da discoteca; tudo isto a querer dizer que o DD não chegou naquela altura; já tinha chegado antes, tinha estado junto à entrada da discoteca e aparece novamente depois da chamada feita pelo AA. Ou seja, não só não ocorre contradição entre os factos provados ou entre estes e a respectiva motivação, como também não resulta verdadeiramente qualquer contradição com a afirmação feita na apreciação crítica da prova, segundo a qual o arguido DD, colega de trabalho do AA e da BB, encontrando-se defronte da porta de entrada do ..., onde esteve cerca de uma hora, diz que está ali para “fazer a folha” ao ...».

Sustenta, ainda o recorrente, existir também contradição insanável entre a fundamentação e a decisão por no acórdão se afirmar que a expressão “fazer a folha” significa “agredir alguém fisicamente, deixando-o de rastos sem lhe dar oportunidade de se defender”, reconduzindo assim a questão do dolo à intenção de agredir, não de matar, concluindo que a intenção de matar não existiu, nem sequer ao nível do dolo eventual, sendo os factos provados insuficientes para concluir que o dolo, no caso, resulta das presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência, pois, se a intenção fosse matar, os arguidos não se mostrariam perante as pessoas que ali estavam nem produziriam lesões que permitissem à vítima ficar consciente, sendo tudo isto contraditório com uma actuação do recorrente conformada com o resultado “morte”.

A decisão recorrida, do mesmo modo, decidiu da não verificação da pretendida contradição, fundamentando, a este propósito:

«A pretensa contradição resulta, uma vez mais, da segmentação do texto do acórdão recorrido, interpretado no sentido que ao recorrente convém. Outra é, necessariamente, a conclusão a retirar do texto apreciado no seu conjunto. Vejamos: Em sede de matéria de facto assente teve-se como provado sob o nº 19 e por referência ao arguido DD, mencionado no facto imediatamente anterior, que «Este último dirigiu-se ao porteiro da discoteca pretendendo entrar, pois, segundo disse, iam “fazer a folha ao ...” ou seja, o PP». Este facto foi fundamentado por referência ao depoimento da testemunha FF nos seguintes termos: «disse que o DD esteve à porta da discoteca, cerca de uma hora, à espera que saísse o PP e enquanto esperava dizia que “queria fazer a folha ao ...” expressão que para o cidadão comum tem o significado de “agredir alguém fisicamente, deixando-o de rastos, sem lhe dar a oportunidade de se defender” (cf Wikcionário “O dicionário Livre”) – (…)». Resulta linearmente do texto transcrito que o facto assente se limita a dar conta de afirmação dirigida pelo DD ao porteiro da discoteca, enquanto que a motivação aponta o sentido em que o cidadão comum interpretará a expressão “fazer a folha”. Não se segue daí que o tribunal tenha restringido a interpretação daquela expressão a esse estrito sentido, como, de resto, dá nota, poucas linhas depois, ainda na fundamentação do provado, na sequência de um texto lógico e coerente, ao afirmar que “no que concerne ao elemento subjectivo do tipo, a partir do momento em que se demonstram os pressupostos de facto que indicam a prática de actos integrantes do tipo legal imputado, a afirmação o elemento subjectivo é uma questão de dedução lógica, ou seja, e também aqui, de prova indiciária”, o que torna ainda mais evidente a conclusão de que o tribunal não teve em mente apontar para uma mera intenção de “bater” por parte dos arguidos. Acresce que a mencionada asserção da expressão “fazer a folha” sendo, porventura, a mais frequente, está longe de ser a única. Já por diversas vezes tivemos ocasião de tratar o tema, sendo transcrição do acórdão proferido no Processo: 7/12.5JALRA.C1 Referência: 9586003 Coimbra - Tribunal da Relação 5ª Secção Rua da Sofia - Palácio da Justiça 3004-501 Coimbra Telef: 239852950 Fax: 239838985 Mail: [email protected] Recurso Penal proc. nº 51/17.6GASRE.C1 17 o texto que se segue em itálico: O problema que esta expressão levanta prende-se não só com a subjectividade imanente à linguagem, mas com a intersubjectividade estabelecida na relação de quem diz com quem ouve, na medida em que a linguagem é essencialmente um jogo de significâncias, verbalizadas com o intuito de comunicar, isto é, de transmitir a um ou a vários destinatários uma mensagem cujo conteúdo normalmente coincidirá com o verbalizado, mas que dele poderá intencionalmente divergir, ou que poderá mesmo ser vago e indeterminado, deixando deliberadamente ao receptor a possibilidade de «determinar» o seu real significado. Só que muitas vezes esse significado existirá apenas na forma como a mensagem foi descodificada pelo destinatário; e é precisamente aqui que para o direito penal começa o problema das expressões vagas, das afirmações imprecisas e dos significados polivalentes. Para atribuir à equívoca expressão «fazer-te a folha» um relevo penal é necessário interpretá-la, optando por um dos seus múltiplos significados. A interpretação de uma frase faz-se em função do seu teor, em função do contexto em que foi proferida e em função das inferências lógicas que ela permite. Simplesmente, sabido que sobretudo na comunicação verbal a vertente emocional se sobrepõe ao sentido estritamente objectivo, essas inferências, sendo obra do intelecto do intérprete, podem ultrapassar o horizonte psicológico ou a intenção subjectiva do locutor, não sendo esse, aliás, o único perigo atinente à interpretação duma expressão equívoca, havendo que adicionar-lhe o risco da atribuição de um significado não verbalizado (quando o podia ter sido) que também não foi verdadeiramente desejado - Cfr. Enciclopédia EINAUDI, vol. 11 (Oral Escrito – Argumentação, pags. 130/131, 218 e ss., 223). Já vimos atribuir a essa frase o sentido de ameaça de morte, de ameaça à integridade física, de ameaça de desacreditar o visado perante a entidade patronal ou perante o superior hierárquico, de ameaça de denúncia às autoridades policiais; e outras serão certamente possíveis. Certo é, no entanto, que subjacente a esta expressão está sempre uma ameaça velada, deixando transparecer um intuito de atingir ou, pelo menos, prejudicar o destinatário».

Ou seja, também por aqui se não verifica a pretendida contradição. De todo o modo, já antes analisámos detalhadamente o modo como se deverá determinar a intenção subjacente à conduta, particularizando os elementos de prova e os raciocínios lógicodedutivos que influem nesse processo (…)».

Do exposto se conclui que, na verdade, o que os arguidos pretendem é que este Supremo Tribunal volte a sindicar as questões já decididas pelas demais instâncias em sede de matéria de facto, sendo patente a discordância dos arguidos quanto ao julgamento da matéria de facto, não se conformando com o exame e apreciação da prova que foi feita, o que ainda é mais evidente quando essas questões já tinham sido suscitadas no âmbito do recurso (da matéria de facto) para o Tribunal da Relação.

«A possibilidade de o STJ não decidir do Direito por reporte a vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP funciona como válvula de segurança, com as limitações inerentes aos poderes de cognição do STJ. Este não sindica o julgamento da matéria de facto. Mas sim se do texto do acórdão recorrido - acórdão da Relação - se denotam vícios, de tal monta, que são impeditivos do STJ realizar o adequado reexame de Direito» (cfr. Acórdão S.T.J., de 01/07/2021, proc. 90/18.0NJLSB.L1.S1, 5.ª Secção, Relator: António Clemente Lima).

Como foi já referido, a argumentação aduzida pelos arguidos foi sopesada pelo Tribunal da Relação, que formou a sua convicção por via da existência de diversos indícios, considerando-os suficientes para concluir no sentido de se dar como provada a factualidade criminosa.

E, da leitura do acórdão não se pode retirar que seja arbitrária, ilógica, inadmissível, essa conclusão.

Pelo contrário, da leitura do acórdão recorrido, seja pela apreciação da prova feita pelo próprio Coletivo de Juízes Desembargadores, seja quando estes se socorreram de alguma motivação da matéria de facto feita pelo Coletivo da 1.ª instância, verifica-se que se trata de uma leitura lógica e coerente de valoração da prova, não se vislumbrando que a fundamentação aduzida no acórdão revidendo afronte as regras de experiência a valoração da prova por si feita.

Em suma, o acórdão recorrido não padece dos vícios do artº 417º do C.P.P., apontados pelos recorrentes.

As questões atinentes à matéria de facto (não vislumbrando qualquer vício, nomeadamente os alegados pelos recorrentes) foram definitivamente decididas pela Relação.

Em suma, o objecto recursório, nesta parte, situa-se no domínio da facticidade e questões relacionadas com a (in) correção do julgamento da matéria de facto, pelo que, quanto à matéria de facto, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade legal do conhecimento da matéria de facto, nos termos do art.º 420.º, n.º 1 alínea b), 414.º, n.º 2 e 434.º do CPP.

4. Quanto à omissão de pronúncia da decisão sobre a matéria de facto.

Alega o arguido DD que o tribunal recorrido omitiu pronúncia devida, uma vez que se absteve de decidir sobre questões directa e frontalmente impugnadas pelo arguido no recurso interposto (art. º 379.º alínea c) do CPP), não respondendo às questões colocadas pelo recorrente designadamente aos pontos 2, 14,15, 20, 21 e 23 relativa a matéria de facto e que se relacionam com o significado da expressão “fazer a folha” à vítima, ao dolo ou intenção de matar ou apenas à intenção de causar ofensas à integridade física e, por fim, à autoria de agressões pelo recorrente.

Do mesmo modo, o arguido AA alega que não foi analisada a questão de facto, gerando nulidade da sentença por omissão de pronúncia, da impugnação da matéria de facto com base em prova testemunhal, documental e pericial, remetendo, nesta parte para todos os pontos de impugnação da matéria de facto, na medida em que se baseiem nestas concretas provas, entendendo que ficou por esclarecer, sobretudo, a razão por que não se achou nenhum motivo de reparo à decisão de 1.ª instância, o que equivale à omissão da decisão em matéria de facto, gerando nulidade por omissão de pronúncia e levando à nulidade do acórdão, nos termos do disposto no art.º art.º 379.º n.º 1 alínea c) do CPP.

No que tange às alegadas nulidades, atribuídas a pretensa omissão de pronúncia, importa, preambularmente, sublinhar que o ataque a uma decisão proferida, em via recursória, pela Relação, ou pelo STJ, não obedece aos mesmos requisitos de uma impugnação de uma decisão da 1.ª instância.

A 1.ª instância julga em plenitude, de facto e de direito e de acordo com princípios, nomeadamente da imediação, que não estão presentes nas decisões dos tribunais superiores proferidas no domínio recursório, maxime nas do STJ, que é um tribunal que, em regra, apenas conhece de direito (cfr. art.º 434.º do CPP).

Os recursos não se destinam a criar ou debater questões novas (salvo o caso das questões que devem ser oficiosamente conhecidas) que não tenham sido suscitadas ou apreciadas pelo tribunal recorrido, mas apenas a reapreciarem uma questão (ou questões) decidida ou que deveria ter sido decidida pelo tribunal recorrido: «o recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.» (Ac. STJ de 17 de Fevereiro de 2005, Proc. 04P4324, Rel. Simas Santos).

Este entendimento dos recursos como um remédio jurídico é pacificamente seguido pelo STJ [cfr. Ac. STJ de 14 de Julho de 2010, Proc. 149/07.9JELSB.E1.S1, Rel. Raul Borges, (com indicação abundante de jurisprudência) e Ac. STJ de 7 de Junho de 2006, Proc. 650/06‑3.ª, Rel. Henriques Gaspar].

Neste enquadramento se tem entendido, sem disparidades, que as exigências consagradas no n.º 2, do art.º 374.º, do CPP não são directamente aplicáveis às decisões dos tribunais superiores proferidas em via de recurso.

Conforme se escreve no Ac. STJ de 2/10/2014, Proc. 87/12.3SGLSB.L1.S1, Rel. Isabel Pais Martins, «XIV - O STJ vem entendendo que as exigências de pronúncia e fundamentação da sentença prescritas no art. 374.º, n.º 2, do CPP, não são directamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão só por força da aplicação correspondente no art. 379.º, ex vi n.º 4 do art. 425.º, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para sentenças proferidas em 1.ª instância. XV - Ainda que a estrutura do acórdão, proferido em recurso, obedeça à estruturação da decisão em 1.ª instância, compreendendo relatório, fundamentação e decisão, as exigências de fundamentação não são as mesmas que o n.º 2 do art. 374.º do CPP prescreve para a sentença proferida em 1.ª instância. XVI - A exigência de exame crítico de todas provas produzidas e examinadas em audiência, que serviram para formar a convicção do tribunal, com a extensão compreendida no n.º 2 do art. 374.º do CPP, é apenas referida à decisão de 1.ª instância. XVII - A fundamentação da decisão de facto pelo Tribunal da Relação só tem de contemplar as provas ponderadas e as razões por que a respectiva reapreciação conduziu à decisão tomada, na medida em que o seu conhecimento, no âmbito do recurso, está circunscrito aos factos indicados pelos recorrentes como incorrectamente julgados e às provas que, no entender deles, impõem decisão diversa da recorrida.» (cfr. em sentido semelhante, entre outros, Ac. STJ de 17 de Janeiro de 2008, Proc. 607/07, Rel. Simas Santos, Ac. STJ de 18 de Junho de 2014, Proc. 659/06.5GACSC.L1.S1, Rel. Oliveira Mendes).

Analisado o aresto recorrido, verifica-se que o mesmo enunciou as questões a apreciar e pronunciou-se sobre essas questões, referindo-se expressamente ao juízo crítico feito sobre a matéria de facto indicada pelos recorrentes DD e AA, não lhes dando razão.

Resulta desde logo da contextualização feita pelo douto acórdão recorrido a fls. 53 a 55 (na parte referente ao Título II – Fundamentação – Subtítulo II – Avaliação, Secção I – Contextualização), que as apontadas questões sugeridas como omissas foram equacionadas, e depois (Secção II – Desenvolvimento/Apreciação – Capítulo I – Ajuizamento deliberativo formal) apreciadas a fls. 55 a 61, quanto ao recorrente AA, a fls. 61 e 62, quanto ao recorrente DD, e fls. 62 a 70, quanto às questões suscitadas por ambos os recorrentes.

Não se verificam, nesses termos, as apontadas omissões de pronúncia, concluindo o tribunal recorrido, para além do mais, que a apreciação crítica da prova feita na 1ª instância e que envolveu todas as apontadas questões, como omissas, não apresentam qualquer erro, raciocínio irrazoável, ou vício, ou ainda violação de qualquer regra da lógica ou experiência comum, no âmbito da previsão do art.º 127.º do CPP.

5. Nulidade por omissão de pronúncia, por omissão da decisão sobre a matéria de direito.

Alega, ainda, o arguido AA, que o tribunal recorrido não apreciou questões de direito suscitadas no recurso interposto da sentença de 1.ª instância, tais como:

A- Violação dos art.º 355.º e 356.º, n.º 3, alínea a) do CPP, com a permissão da leitura e valoração do depoimento de testemunha sob factos de que se não recorde, apesar da oposição do arguido, e violação do disposto no art.º 355.º e 356.º n.º 2 alínea b) e n.º 5 do CPP, na interpretação que permite a valoração de declarações prestadas perante órgão de polícia criminal, sem acordo por parte do MP, do arguido e do assistente.

Não colhe a argumentação do recorrente, visto que sobre esta questão, o tribunal recorrido pronunciou-se de forma clara e expressa a fls. 59 e 60 [SECÇÃO II – Desenvolvimento/Apreciação –, CAPÍTULO I – Ajuizamento deliberativo-factual – § 1.º, Prova proibida – b) 2], pelo que não se verifica a pontada omissão.

Estas questões, porém, serão objecto de apreciação no ponto 6. do presente acórdão, referente à invocada valoração de prova proibida, concretamente, as declarações da testemunha FF, entendendo o recorrente que a sua leitura é inadmissível, atento o disposto nos artigos 355.º e 356.º, n.º 3 alínea a) do CPP (conclusões 11ª a 18ª);

B- Violação do disposto no art.º 129.º n.ºs 1 e 3, por valoração de depoimento indirecto e vozes ou rumores públicos.

Quanto a esta matéria, é certo que o tribunal recorrido refutou todas as provas apresentadas como proibidas e por consequência nulas constantes da motivação do arguido AA, quando na SECÇÃO II – Desenvolvimento/Apreciação – CAPÍTULO I – Ajuizamento deliberativo-factual – § 1.º – Prova proibida – b) 1, pag. 57, considerou que todas as indicadas provas não cabem na categoria das provas proibidas e que efectivamente foram, lícita e pertinentemente valoradas pelo colégio julgador.

Porém, o acórdão de 09/11/2016, não se pronunciou, concretamente, sobre a valoração de depoimento indirecto das testemunhas FF, LL e de QQ (este, na parte em se reporta às informações fornecidas pela testemunha NN), verificando-se, assim, a nulidade por omissão de pronúncia (art.º 379.º, nº1, alínea c), CPP).

Esta nulidade, porém, pode ser suprida por este tribunal, pois com a redacção introduzida pela Lei nº20/13, de 21Fev., ao nº 2 do art.º 379.º, do CPP, passou a constituir dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida [Neste sentido, Acs. do STJ de 4Jun.14 (Proc. n.º 262/13.3PVLSB.L1.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Oliveira Mendes), sumário acessível em www.stj.pt, de 7Maio14 (Proc. n.º 1499/07.0TAMAI.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Pires da Graça) e de 18Jun.14 (Proc. n.º 585/09.6TDLSB.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Santos Cabral), neste último refere-se, a propósito da possibilidade do tribunal superior sanar as nulidades do acórdão recorrido "... nada obsta que, se o tribunal superior concluir que estão reunidas as condições para suprir a omissão verificada, seja qualquer for a sua configuração, lhe seja lícito proceder em conformidade. VI - A garantia do duplo grau de jurisdição não é menosprezada por tal interpretação na medida em que a intervenção do tribunal superior já surge no exercício do direito ao recurso. Tal interpretação é aquela que melhor se compagina com a teleologia da própria norma, e visa um processo linear em que os tribunais, nomeadamente os superiores, são chamados a assumir a sua responsabilidade na condução do processo".]

Mas, quanto a este ponto, convém anotar que o artigo 379.º do CPP, determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento - nº 1 alínea c).

A discordância do recorrente no modo de valoração das provas, e no juízo resultante dessa mesma valoração, não traduz omissão de pronúncia ao não coincidir com a perspectiva do recorrente sobre os termos e consequências da valoração dessas mesmas provas, pelo que não integra qualquer nulidade, quando o tribunal se orientou na valoração das provas de harmonia com os critérios legais.

No caso dos autos o recorrente implicitamente questiona o modo de valoração das provas.

Ora a valoração da prova integra objecto de recurso em matéria de facto, da estrita competência do Tribunal da Relação.

Ao Supremo Tribunal como tribunal de revista, apenas caberá pronunciar-se sobre nulidades, nomeadamente se foram preteridas provas, se foi omitida a produção de alguma prova ou se foram produzidas provas proibidas, ou se as provas produzidas resultaram de meios de obtenção de prova não permitidos por lei, ou se foram valoradas contra legem,

Por outro lado, cumpre notar que no sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127.º do CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

O citado art.º 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.

O princípio da legalidade da prova perfilhado pelo artº 125.º do CPP considera “admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”

Perante as provas admissíveis, é dos princípios gerais da produção da prova que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – v. artº 340.º nº 1 do CPP – sem prejuízo do contraditório (v. nº 2 do preceito).

A legalidade dos meios de prova, as regras da sua produção e as proibições de prova são, assim, condições de validade processual da prova e por isso, critérios da verdade material (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, Coimbra Editora, pág. 197). Com efeito, cabendo ao julgador, nos termos do disposto no art.º 340.º, nº 1 do CPP, investigar e esclarecer o facto sujeito a julgamento e por essa via, atingir a descoberta da verdade material, certo é que esta não é uma verdade absoluta ou ontológica mas antes uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a qualquer preço mas uma verdade processualmente válida ou seja, procurada e obtida através dos meios legalmente admissíveis (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 194).

Na parte em apreciação e quanto à valoração de depoimento indirecto.

Uma das formas de garantir os direitos dos cidadãos contra as práticas abusivas no exercício da perseguição penal é o estabelecimento de proibições de prova isto é, a criação de barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo, portanto, o estabelecimento de limites à descoberta da verdade (cfr. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pág. 83). Entre estes limites, conta-se o depoimento indirecto, nas suas formas proibidas.

Como é regra estabelecida no art.º 128.º nº 1 do CPP, as testemunhas são inquiridas sobre factos de que tenham “conhecimento directo e que constituam objecto de prova”.

Mas esta regra tem excepções.

Sob a epígrafe “depoimento indirectos”, estatui o art.º 129.º do CPP:

«1- Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.

2- O disposto no número anterior aplica-se ao caso em que o depoimento resultar da leitura de documento de autoria de pessoa diversa da testemunha.

3- Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos».

A regra na produção da prova testemunhal é a de que a testemunha é inquirida sobre os factos de que possui conhecimento directo, art.º 128.º, nº 1, do CPP.

A testemunha tem conhecimento directo dos factos, quando os percepcionou de forma imediata e não intermediada, através dos seus próprios sentidos e tem conhecimento indirecto dos factos quando, do que se apercebeu foi de outros meios de prova relativos aos factos, mas não imediatamente dos próprios factos (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, 3ª Ed., pág. 158).

Ainda segundo o acórdão do STJ, de 3 de Março de 2010, processo 886/07.8 PSLSB.L1.S1., rel. Cons.º Santos Cabral, “ O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova, e não aos factos objecto de prova, pois que o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova mas sim sobre algo de diferente, ou seja, sobre um depoimento”.

A valoração do depoimento das testemunhas de ouvir dizer depende da observância de certos procedimentos que visam a assegurar o contraditório relativamente aos depoimentos envolvidos. Assim, o depoimento indirecto só pode ser valorado como meio de prova, se o juiz proceder à sua confirmação através da audição das pessoas a quem a testemunha ouviu dizer, salvo quando for inviável proceder à confirmação, seja por morte, por anomalia psíquica superveniente ou por impossibilidade de ser encontrada a pessoa a quem a testemunha ouviu dizer.

Validamente produzido o depoimento indirecto, a sua valoração está sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, ínsito no art.º 127.º do CPP, devendo ser avaliado conjuntamente com a demais prova produzida, incluindo o respectivo depoimento directo, quando prestado. Quando o depoimento indirecto não tenha obedecido aos pressupostos enunciados, o art.º 129.º, nº 2 do CPP interdita a sua utilização como meio de prova, estabelecendo uma proibição de prova.

Posto isto e revertendo ao caso dos autos, e quanto à notícia de que tinha havido uma semana antes dos factos uma discussão entre o AA e a BB por um lado e a vítima (o cidadão ... PP) por outro lado, no café ..., estes factos não constituem objeto deste processo e, se há algum depoimento indirecto referente à tal discussão, aquele depoimento indireto é irrelevante para os factos a julgar nestes autos, sendo certo que, quanto a estes, não houve depoimento indirecto.

C- Nexo de causalidade entre as lesões sofridas e a morte, bem assim, sobre a convolação para o crime de ofensas à integridade física qualificadas.

Estas questões mostram-se apreciadas a fls. 69 [SECÇÃO II – Desenvolvimento/Apreciação –, CAPÍTULO I – Ajuizamento deliberativo-factual – § 2º, – Incongruência ajuizativa – alínea b) 5.], pelo que não se verifica a pontada omissão.

D- Violação dos princípios da presunção de inocência, in dúbio pro reo, à não auto-incriminação.

Estas questões mostram-se abordadas especificamente [SECÇÃO II – Desenvolvimento/Apreciação –, CAPÍTULO I – Ajuizamento deliberativo-factual – § 2º, – Incongruência ajuizativa – alínea b), ponto 1. (fls. 62-63) e ponto 3 e 4 (66-69)], pelo que não se verificam as invocadas omissões.

6- Quanto à valoração de Prova Proibida, concretamente:

- as declarações da testemunha FF, sendo a sua leitura inadmissível, atento o disposto nos artigos 355.º e 356.º, n.º 3 alínea a) do CPP (conclusões 11ª a 18ª);

- as imagens de videovigilância (fotogramas) apreendidas pelo órgão de polícia criminal (conclusões 19º à 26ª) – questões colocadas pelos recorrentes AA e EE

6.1. Quanto à leitura das declarações prestadas pela testemunha FF em inquérito, perante o Ministério Público.

Entende o recorrente AA, que a leitura, visualização ou audição de depoimentos para o avivamento da memória de quem presta declarações em audiência, só opera caso isso se torne necessário para o avivamento da memória da testemunha, mas relativamente a determinados pontos, essa leitura não é legalmente admissível, por a testemunha ter esclarecido esses pontos, não tendo alegado deles não se recordar, pelo que, nesta parte, a leitura das declarações da testemunha perante o Ministério Público tem-se por legalmente inadmissível, violando o disposto nos arts.º 355.º e 356.º n.º 3 alínea a) do CPP, na medida em que se interprete como permitindo a leitura de declarações de factos não de que a testemunha se recorde, mas que a testemunha esclareça de forma diversa, leitura determinada apesar da oposição dos defensores dos co-arguidos. Tal interpretação, no seu ponto de vista é inconstitucional, por violação dos princípios da oralidade, contraditoriedade e imediação, previstos no art.º 32.º n.º 5 da CRP, da mais ampla defesa do arguido, previsto n.º 1 do art.º 32.º da CRP.

Concluí, assim o recorrente, que o Acórdão recorrido valorou indevidamente prova proibida, por valoração de declarações processualmente não admitidas, o que gera a nulidade do mesmo, por se fundar em prova proibida, nos termos do art.º 122.º n.º 1 do CPP.

Por sua vez, o recorrente EE, nas conclusões CLXXI a CLXXXI).alega a falta de credibilidade do depoimento da testemunha FF insistindo na questão da negação pela testemunha da autoria das menções constantes do depoimento que prestou na fase de inquérito perante o MP, sustentando que não podem ser consideradas as declarações alegadamente prestadas pela testemunha FF perante o MP a fls. 963/964 já que as mesmas não têm valor autónomo como meio de prova, afirmando que como o despacho que admitiu a sua leitura menciona apenas o disposto no art.º 356.º, nº 3, alínea a), do CPP, a

leitura a que se procedeu tinha como único objectivo avivar a memória da testemunha, não podendo ser usadas como meio de prova, com o fez o tribunal colectivo.

Em síntese, os recorrentes entendem que o tribunal recorrido jamais poderia valorar as declarações que foram prestadas em sede de inquérito em detrimento das que foram prestadas em sede julgamento, relativamente a factos não de que a testemunha se recorde, mas que a testemunha esclareça de forma diversa. Tendo o feito, o tribunal a quo valorou indevidamente prova proibida, por valoração de declarações processualmente não admitidas, o que gera a nulidade do mesmo, por se fundar em prova proibida, nos termos do art.º 122.º n.º 1 do CPP.

Importa, antes de mais, atentar nos preceitos legais sobre esta questão:

Sob a epígrafe «Proibição de valoração de provas», estabelece o artigo 355.º do CPP, na versão resultante da Lei nº 48/2007, de 29 de agosto):

«Artigo 355.º Proibição de valoração de provas

1- Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.

2- Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.»

Dispõe, por sua vez, o artigo 356.º do CPP (na versão resultante da Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro):

«Artigo 356.º Reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações

1- Só é permitida a leitura em audiência de autos:

a) - Relativos a actos processuais levados a cabo nos termos dos artigos 318º, 319.º e 320º; ou

b) - De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas.

2- A leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas só é permitida tendo sido prestadas perante o juiz nos casos seguintes:

a) - Se as declarações tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271.º e 294.º;

b) - Se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura;

c) - Tratando-se de declarações obtidas mediante rogatórias ou precatórias legalmente permitidas.

3- É também permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária:

a) - Na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou

b) -Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.

(…)

O art.º 355.º nº 1 do CPP estabelece, pois, a regra de que, para efeito de convicção do tribunal, são proibidas provas que não sejam produzidas ou examinadas em audiência.

No art.º 355.º nº 2 estabelecem-se excepções à regra do nº 1 donde decorre, em conjugação com o art.º 356.º e art.º 357.º do CPP, que as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida – como sucede com as declarações para memória futura ou as declarações prestadas pelo arguido perante autoridade judiciária nos termos do art.º 357.º/1/ alínea b) do CPP - valem em julgamento, para o efeito de formação da convicção do tribunal, mesmo que não tenham sido produzidas em audiência.

O nº 3 do citado art.º 356.º prevê a leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária:

a) Na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou

b) Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.

Se as normas em análise (art.º 356.º, n.º 3, alíneas. a) e b), do CPP), relativamente às contradições e discrepâncias já haviam sido objeto de flexibilização em 2007 (na versão até então vigente apenas era possível a leitura no caso de «contradições ou discrepâncias sensíveis que não possam ser esclarecidas de outro modo»), com as alterações introduzidas ao CPP pela Lei n.º 20/2013, de 21.01, o n.º 3 do art.º 356.º, passou, no que ora releva, enquanto se deixou de reportar apenas ao juiz - menção substituída por «autoridade judiciária» (artigo 1.º, n.º 1, alínea b) do CPP) - a incluir ainda as declarações prestadas perante o MP, resultando clara a intenção que ditou essa maior abrangência, lendo-se, a propósito, na Exposição de motivos (cf. a Proposta de Lei n.º 77/XII) que conduziu à alteração: Sendo residuais os casos em que as testemunhas são efetivamente inquiridas por um juiz nas fases preliminares do processo, deve ser assegurada a possibilidade de leitura ou reprodução das declarações anteriormente prestadas perante o Ministério Público em caso de necessidade de avivamento de memória e no caso de contradições com o depoimento anteriormente prestado.

Esta alteração, traduzindo um alargamento da possibilidade de utilização na audiência de julgamento de declarações anteriormente prestadas pelo assistente, por partes civis ou por testemunhas, mesmo na ausência de consenso entre MP, arguido e assistente, inscreve-se na linha geral da reforma de 2013, visando a conciliação prática entre, por um lado, a necessidade de celeridade e eficácia no combate ao crime e de defesa da sociedade e, por outro lado, a garantia dos direitos de defesa do arguido.

Por conseguinte, o acordo dos intervenientes processuais apenas se torna exigível quando as declarações que se querem ver reproduzidas (lidas) foram prestadas perante os OPC ou, fora do quadro previsto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 356.º, perante o MP.

A questão da inconstitucionalidade da interpretação normativa dada às alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 356.º do CPP no sentido de dispensar o acordo, designadamente da defesa, já foi submetida à apreciação do Tribunal Constitucional (Ac. TC n.º 24/2016) que decidiu «Não julgar inconstitucional o artigo 356.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que a leitura dos depoimentos prestados no inquérito perante o Ministério Público é admitida, sem ser necessário o consentimento dos arguidos, quando aquela leitura se destine a avivar a memória de quem declare na audiência já não se lembrar de certos factos, ou quando existir entre elas e as feitas na audiência discrepâncias ou contradições».

Na fundamentação do citado Ac. TC n.º 24/2016, refere-se a dado passo: «(…) Entende este Tribunal que o citado alargamento não afeta intoleravelmente nem a equidade do processo criminal nem as garantias de defesa do arguido e que, por isso, ainda se situa no âmbito da liberdade de conformação do legislador.

Com efeito, o alargamento em causa, além de respeitar apenas às diligências realizadas por magistrados que a própria lei processual qualifica como “autoridade judiciária” (…), encontra-se balizado – e, por isso, também justificado por razões atendíveis – pelas funções previstas nas alíneas a) e b), do n.º 3, do artigo 356.º do CPP (…). Trata-se, assim, de um importante instrumento auxiliar no avivamento da memória de quem presta declarações em audiência ou na aferição da credibilidade desses depoimentos (cfr. o Acórdão n.º 90/2013), cuja importância para a descoberta da verdade material não pode ser desprezada.

Acresce que a solução legal não impede o arguido de, no exercício do contraditório, confrontar na audiência de julgamento a testemunha com as declarações feitas nesse momento e com eventuais contradições ou discrepâncias resultantes da leitura de declarações proferidas em momento processual anterior perante o Ministério Público, contrainterrogando-a ou oferecendo meios de prova que abalem a sua credibilidade. O princípio do contraditório não é afastado, nem a sua eficácia relativamente à formação da convicção do julgador se mostra diminuída. Por outro lado, mantém-se a salvaguarda estatuída no artigo 356.º, n.º 6, do CPP: proibição da leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.

(…)

Deste modo, a solução consagrada no artigo 356.º, n.º 3, do CPP, além de contribuir para a busca da verdade no quadro do processo criminal e para a consequente maior eficácia no combate ao crime e defesa da sociedade, não subtrai ao arguido meios de defesa legítimos nem afeta as condições da sua participação paritária na dialética inerente ao processo na fase da audiência de julgamento – por isso, não viola o direito ao processo equitativo previsto no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição; nem, por outro lado, impede ou dificulta desproporcionadamente a defesa do arguido, já que este pode na audiência de julgamento exercer plenamente o contraditório relativamente às testemunhas cujas declarações tenham sido lidas nessa mesma audiência – daí não ocorrer violação nem das garantias de defesa nem do princípio do contraditório consignados no artigo 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Constituição (…)».

Na situação em apreço, a leitura das declarações prestadas pela testemunha FF em inquérito, perante o MP, foi deferida a requerimento do MP com os fundamentos que constam da acta de audiência de 23-03-2015, a fls. 1450/1452, nos termos previstos no art.º 356.º, n.º 3, na sua conjugação com o art.º 1º, alínea b) ambos do CPP, na redacção dada pela 20ª alteração do CPP, alteração ocorrida em 2013.

Com efeito, tendo a testemunha invocado o tempo decorrido desde os factos como obstáculo à resposta a algumas das questões que lhe foram colocadas, foi proferido despacho que considerou ocorrer fundamento para a leitura das declarações. Subsequentemente a testemunha foi chamada a ler o que anteriormente havia declarado perante o MP. Foi esse, aliás, o enquadramento do episódio em que a testemunha, confrontada com o que havia declarado perante o MP, negou diversas afirmações e disse que escreveram no auto coisas que não disse. Ou seja, como bem salienta o acórdão recorrido de 5 de Maio de 2021 (proferido após o acórdão de 11 de Março de 2020 do Tribunal Constitucional, que deu provimento ao recurso interposto pelo recorrente EE): «(…) antes de confrontado, não se lembrava; quando confrontado, tem a certeza que não disse aquilo que lá está escrito, nomeadamente, os nomes dos arguidos (..)».

Mas nada obsta a que se valorem as declarações da testemunha, segundo o princípio da livre apreciação da prova, desde que levada em conta a especificidade dessas declarações.

A apreciação da prova está vinculada a um conceito ou a um critério de probabilidade lógica preponderante e, especificamente, face a uma eventual divergência inconciliável de depoimentos, prevalecerão os contributos colhidos por essa via, que sejam corroborados por outras provas, ou que, ao menos, melhor se conjuguem entre si e/ou com a experiência comum.

Acresce que não podemos olvidar que, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, o tribunal, orientado pela descoberta da verdade material, aprecia livremente a prova e não está inibido de socorrer-se da chamada prova indiciária ou indirecta. Como é evidente, tais princípios não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre, de nos remeter, objectiva e fundadamente, ao exame em audiência, com critérios da experiência comum e da lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica, das provas aí validamente produzidas, visando a descoberta da verdade prático-jurídica e não a verdade transcendente, inalcançável, fruto de especulação projectada para fora do domínio da racionalidade prática, sem suporte em concretos argumentos e elementos de prova objectivos.

Como refere o Prof. F. Dias: «(…) Se a verdade que se procura é...uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impôr-se aos outros». E conclui: «Uma tal convicção existirá quando e só quando ... o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável», isto é, «quando o tribunal ... tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse» - Direito Proc. Penal, 1º. Vol., pags. 203/205.

A óbvia vinculação dessa liberdade às regras fundamentais de um estado de direito democrático, sobretudo as vertidas na lei fundamental e na do processo penal, não obsta à busca da verdade material.

Por ser condição da realização da justiça e da sua própria subsistência, não pode a concretização dessa tarefa – o dever de perseguir a chamada «verdade material» -, deixar de ser recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo, valendo, assim, no que especificamente concerne à utilidade da diligência a que nos reportamos, o princípio da aquisição irrecusável, nada na lei admitindo a cisão que os recorrentes pretendem operar entre os efeitos da leitura das declarações em audiência.

Na situação em apreço, verificando-se o circunstancialismo descrito nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 356.º do CPP, o qual surge a justificar a autorização da leitura das declarações em questão, não ocorre a arguida nulidade, tão pouco se assiste à valoração de prova proibida, não merecendo, como tal, censura o acórdão recorrido já que, como bem salienta: «No caso de que agora cuidamos, foi devidamente fundamentada e a ela se procedeu nos termos legalmente admissíveis. A partir do momento em que assim sucedeu, toda a relevância do acto, tudo aquilo que dele tiver resultado, entra no domínio do conhecimento do tribunal e tem relevância probatória por força dos princípios da oficialidade e da verdade material, porquanto se verifica não ter sido posto em causa o princípio da legalidade (dos meios de prova)».

Assim, não foram violadas as normas processuais comuns e/ou constitucionais convocadas pelos recorrentes, pelo que improcedem, pois, nesta parte os recursos.

6.2. Quanto às imagens de videovigilância (fotogramas) apreendidas pelo órgão de polícia criminal – questões colocadas pelos recorrentes AA (conclusões 19º à 26ª) e EE (conclusões XV a XXV).

Alega o recorrente AA a ilicitude da valoração dos fotogramas extraídos da cópia da gravação de imagens captadas pelo sistema de segurança de videovigilância instalado na discoteca .... na madrugada de 02/01/2012, por não haverem sido alcançados – pesquisados e apreendidos – em estrita conformidade com a estatuição normativa dos arts. 15.º/3/ alínea a) e 16.º/2 da Lei n.º 109/2009, de 15/09, concluindo que a violação destes artigos, no caso concreto redunda numa autêntica proibição de prova, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação

Do mesmo modo o recorrente EE, vem arguir a nulidade prevista no art.º 379.º, nº 1, alínea c), do CPP, por o tribunal a quo se ter coibido de apreciar a invalidade das imagens de videovigilância (conclusões XV a XXV).

Para tanto alega não terem sido observadas as condições impostas por lei na recolha e tratamento de imagens – apreensão do disco rígido, com intervenção da CNPD, seleção das imagens e validação da apreensão, bem como as exigências em relação à preservação dos direitos, liberdades e garantias das pessoas sujeitas à captação de som e de imagem, por não constar dos autos que a discoteca .... ou outra entidade, tenha obtido o licenciamento da Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) antes de implementar a videovigilância, constituindo as imagens gravadas crime de devassa da vida privada, sendo as gravações e os fotogramas delas retirados provas proibidas.

Em causa está a valoração dos fotogramas extraídos da cópia da gravação de imagens captadas pelo sistema de segurança de videovigilância instalado na discoteca .... na madrugada de 02/01/2012.

Em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei art.º 125.º, indicando o art.º 126.º quais as provas que são nulas, e como tal, não podem ser utilizadas: as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas (n.º 1); enumerando o n.º 2 quais as provas obtidas que, mesmo com consentimento delas, são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas e, o n.º 3 quais as provas que são nulas, não podendo ser utilizadas (as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações), se não houver o consentimento do respectivo titular.

A proibição de prova tem consagração constitucional, estatuindo o artigo 32.º, n.º 8 que «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral das pessoas, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência».

Ainda o art.º 26.º da CRP garante que a todos é reconhecido o direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar, estabelecendo o art.º 167.º, n.º 1 do CPP que as reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal.

Ora, o tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como o tratamento por meios não automatizados, e ainda, o caso de videovigilância e outras formas de captação, tratamento e difusão de sons e imagens que permitem identificar pessoas, estão sujeitos à Lei n.º 67/98, de 26.10 (Lei da Protecção de Dados Pessoais), que vigorava, à data a que se reportam os factos (Diploma revogado pela lei nº 58/2019, de 8 de Agosto), nos termos da qual, os dados considerados sensíveis (considerando-se como tais, nos termos do nº 1 do art.º 7.º, os referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem racial ou étnica, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual, incluindo os dados genéticos), implicam o controlo prévio por parte da Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD), através da competente notificação e autorização do seu tratamento/recolha (cfr. artigos 7.º, 8.º, 27.º e 28.º), não sendo esse o caso em apreço.

A regra geral neste domínio é a da proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, nos termos do art.º 34.º, nº4 da Constituição da República Portuguesa, daí que o legislador processual penal tenha rodeado esta matéria de grandes cuidados quer a nível material, quer a nível procedimental (arts. 187.º a 189.º, do CPP).

A valoração das imagens captadas pela câmara de videovigilância instalada na discoteca .... na madrugada de 02/01/2012, pressupõe que não seja ilícita, nos termos da lei penal (art.º 167.º, do CPP).

As necessidades de segurança e a racionalização de meios, através do aproveitamento de dispositivos tecnológicos em substituição de agentes de segurança, torna a videovigilância um fenómeno omnipresente em espaços públicos e privados, de tal modo que, quando nos deslocamos pelas nossas cidades ou em espaços comerciais, todos sabemos que um número infindo de olhos eletrónicos, sem rosto e estrategicamente colocados, nos vigiam em contínuo.

São dessa natureza as imagens utilizadas nos autos e retiradas da câmara instalada na discoteca

A valoração desta prova depende do art.º 167.º, nº 1, do CPP, segundo o qual “só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal”.

Segundo o recorrente EE, são ilícitas por não estar demonstrado o parecer prévio favorável da CNPD e por não terem sido autorizadas pelo respectivo sujeito alvo.

A falta daquele parecer, porém, só por si, não torna a gravação ilícita, nos termos da lei penal, como exige o citado art.º 167.º, nº 1, uma vez que, de acordo com a Lei nº 67/98, só o não cumprimento intencional das obrigações relativas à protecção de dados, designadamente a omissão das notificações ou os pedidos de autorização a que se referem os artigos 27.º e 28.º, constituem o crime da previsão do art.º 43.º dessa lei, daí que a jurisprudência dos nossos tribunais venha entendendo que falta de licenciamento da CNPD não impede que as imagens possam ser usadas como meio de prova [Entre outros, acessíveis em www.dgsi.pt: Ac. do Trib. Relação do Porto de 25-02-2015, Relator Maria Deolinda Dionísio "I - A obtenção de fotografias ou de filmagens, sem o consentimento do visado, sempre que exista justa causa nesse procedimento, nomeadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos ou hajam, ocorrido publicamente não constitui ilícito típico. II – Nessas circunstâncias mesmo que haja falta de licenciamento da CNPD podem ser usadas como meio de prova" e Ac. do Trib. Relação de Évora de 24-04-2012, Relator Maria Filomena Soares "1. A questão da validade da prova assente na obtenção e utilização da recolha de imagens não depende de que esta esteja, ou não, autorizada pela Comissão Nacional de Protecção de Dados".]

Quanto à falta de autorização do sujeito alvo, susceptível de conduzir a uma violação do direito à imagem, a ilicitude penal depende do preenchimento dos elementos típicos do crime previsto no art.º 199.º, do CP.

É certo que o visado se opõe à utilização das imagens, pretendendo reconduzir o caso à ilicitude da alínea b, do nº 1, do art.º 199.º, do CP.

Em causa está o direito à imagem, sem incluir o núcleo duro da vida privada, tutelada pelo art.º 192.º, CP.

Porém, a utilização da gravação está hoje devidamente regulamentada na Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio que aprova o regime do exercício da atividade de segurança privada, e pelo Decreto-Lei n.º 135/2014, de 8 de Setembro, que estabelece o regime jurídico dos sistemas de segurança privada dos estabelecimentos de restauração e de bebidas que disponham de salas ou de espaços destinados a dança ou onde habitualmente se dance, pelo que não se verifica qualquer violação ao disposto no art.º 199.º do CP.

Com efeito, o artigo 9.º da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, estipula no artº 9º, nº 1 (Espetáculos e divertimentos públicos e locais de diversão) que “Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 7.º, os estabelecimentos de restauração e de bebidas que disponham de salas ou de espaços destinados a dança ou onde habitualmente se dance são obrigados a dispor de um sistema de segurança no espaço físico onde é exercida a atividade, nos termos e condições fixados em legislação própria.” E, o Decreto-Lei n.º 135/2014, de 8 de Setembro, estabelece no artº 4º, nº 1 “Sem prejuízo do disposto nos nºs 3, 4 e 5 do artigo 2.º, os estabelecimentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo são obrigados a dispor de um sistema de segurança no espaço físico onde é exercida a atividade que compreenda as seguintes medidas de segurança: a) Sistema de videovigilância com captação e gravação de imagens (…)”.

Conclui-se, assim, que as provas em causa não são proibidas.

7. - Quanto à nulidade dos reconhecimentos fotográfico e presencial.

Alega o recorrente EE a existência de nulidade por utilização de meio de prova proibido, por o reconhecimento ser inválido, nos termos do art.º 118.º , n.º 3 do CPP, face à circunstância de ter havido um reconhecimento fotográfico pela testemunha FF que teria viciado o reconhecimento posterior, alegando que não foi válido mas que, apesar de desconsiderado no acórdão recorrido, o facto de ter sido mostrada a fotografia da pessoa a identificar acabou por corromper o reconhecimento presencial efetuado um mês e dezoito dias depois, porquanto a testemunha FF ainda teria a foto do suspeito na cabeça, o que retiraria toda a credibilidade a esse “Auto de Reconhecimento de Pessoas”, arguindo, ainda, a existência de nulidade por omissão de pronúncia quando considerou válidos reconhecimentos sem os ter examinado.

Diremos, desde já, que não se verifica qualquer nulidade por omissão, na exacta medida em que o acórdão recorrido se pronunciou detalhadamente sobre estas questões que, aliás, já vinham suscitadas nos mesmos termos no recurso da 1ª instância.

Enquanto meio de prova, pela sua natureza, o reconhecimento pode traduzir alguma fragilidade e por isso, para evitar o erro, a lei sujeita-o à observância estrita de determinados formalismos, sob pena de não poder ser valorado.

O reconhecimento é um meio de prova especificamente previsto no CPP, que se traduz em estabelecer a identidade entre uma percepção sensorial anterior e outra actual da pessoa que procede ao acto, servindo para confirmar um elemento de prova já admitido (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, 3ª Edição, 2002, Editorial Verbo, pág. 194).

Trata-se de um meio de prova autónomo relativamente aos demais, v.g., às declarações do arguido e aos depoimentos das testemunhas, e pré-constituído, que tem tanto maior consistência probatória, quanto mais próximo estiver do acontecimento percepcionado e daí que, normalmente, ocorra no âmbito do inquérito.

O art. 147.º do CPP trata do reconhecimento de pessoas. Nele podemos distinguir três modalidades: o reconhecimento por descrição ou intelectual, o reconhecimento presencial e o reconhecimento por fotografia, filme ou gravação.

Para o que interessa nos presentes autos, o reconhecimento por fotografia, filme ou gravação, como a própria designação deixa intuir, é o que é feito através da exibição de fotografias ou filme ou a passagem da gravação, à pessoa que deve efectuar a identificação. Sendo positiva a identificação, este tipo de reconhecimento só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento presencial (nº 5 do mesmo artigo) o que, na prática, lhe retira qualquer autonomia probatória, já que, sem aquele, não passará de mero indício.

Com efeito, a prova por reconhecimento é uma prova autónoma, sujeita ao regime do art.º 147.º do CPP e com valor probatório próprio, que não se confunde com a prova por declarações, sejam estas, de assistente, de testemunha ou de outro interveniente processual, prestadas em audiência de julgamento, no decurso das quais o respectivo declarante proceda à identificação do autor dos factos.

Revertendo para o caso concreto, a diligência de inquérito a que a testemunha FF compareceu para identificar o “MM” (o arguido EE), foi considerada como uma diligência desnecessária, e por isso inútil, no contexto da globalidade da prova apreciada, chegando a decisão recorrida às conclusões em sede de matéria provada, sem que o tivesse valorado como meio de prova autónomo.

Em conclusão, não tendo sido probatoriamente valorado o pretendido reconhecimento fotográfico do recorrente, não foi desrespeitada a proibição de valoração de prova prevista no art.º 147.º, nº 5 do CPP, uma vez que não se verifica qualquer utilização indevida da prova que pudesse ser considerada proibida, por inválida.

Improcede, também nesta parte, o recurso.

8. - Quanto à nulidade nos termos dos arts. 363.º e 364.º do CPP, por deficiência e imperceptibilidade das gravações das declarações em audiência.

O recorrente EE, após ter tido acesso à gravação da audiência final na fase de preparação das motivações/alegações de recurso, apercebeu-se da impercetibilidade de algumas partes das declarações da testemunha FF e arguiu a nulidade prevista no art.º 363.º do CPP sustentando-se na verificação de deficiente gravação da prova, no que concerne às declarações da testemunha FF (conclusões XXXIV a XLIV).

O Tribunal da Relação decidiu esta questão, considerando que, ouvido na sua totalidade o registo correspondente ao depoimento prestado por esta testemunha, correspondente a mais de três horas de gravação, concluímos ser totalmente infundada a arguição de nulidade. É certo que depois de ter respondido por forma expedita e fluente a perguntas relativamente inócuas destinadas a contextualizar a situação dos autos, quando as questões postas se tornaram mais incisivas e direccionadas, a testemunha começou a evidenciar nervosismo e dificuldade em responder, fosse para não prejudicar os arguidos (revelou ser amigo de alguns deles) ou por receio (a testemunha OO, inspector da Polícia Judiciária, mencionou as dificuldades com que a investigação se defrontou por as pessoas abordadas terem receio de represálias por parte dos elementos da “L...”). À medida que a inquirição foi evoluindo, a testemunha passou a demorar cada vez mais a responder e a cada pergunta seguia-se, antes da resposta, um prolongado silêncio. A gravação evidencia também, é certo, pausas prolongadas; contudo, ouvem-se sempre, em fundo, vozes em surdina, ruído de passos ou o ruído de folhear o processo, pelo que tais pausas não correspondem a falhas de gravação. O depoimento desta testemunha sofreu ainda interrupções para formulação de requerimentos. No entanto, e embora sobretudo na fase dos requerimentos, bem como no momento do confronto com as imagens fotográficas, a gravação seja de pior qualidade, não se detectou qualquer falha e em momento algum o depoimento da testemunha se revelou inaudível, ainda que por vezes a audição exija maior atenção e rectificação do volume de audição, estando assim integralmente garantida a preservação da prova produzida em audiência.

Mas, mesmo admitindo que no caso existiria deficiente documentação em relação a alguns depoimentos, tratando-se de nulidade relativa, dependente de arguição, no momento em que vem suscitada, encontra-se sanada.

Depois das diversas dúvidas que surgiram em torno desta questão foi proferido Acórdão de Fixação de Jurisprudência com o n.º 13/2014, DR, I série, de 23-09-2014 que dilucidou a questão nos seguintes termos:

A nulidade prevista no art.º 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do art.º 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar -se sanada.

Improcede nesta parte o recurso, na medida em que a eventual nulidade, a existir, se encontra sanada.

9. - Quanto à nulidade do acórdão, por falta de fundamentação, nos termos do art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP.

Entendem os recorrentes que o acórdão recorrido sempre padecerá da nulidade por omissão da fundamentação da decisão.

Para tanto, alegam que a sentença falha na exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão de manutenção da decisão recorrida, bem como é totalmente omissa quanto à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. No acórdão recorrido a pretensa fundamentação de facto, basta-se com a consideração da licitude de valoração e sopesação do conteúdo do depoimento testemunhal prestado/confirmado (alegadamente) por FF, perante magistrado do MP bem como dos fotogramas extraídos da cópia de gravação de imagens captadas pelo sistema de videovigilância instalado na discoteca ...., resumindo-se a apreciação crítica da prova, no que ao resto concerne na consideração de que não se observando qualquer vício no processo deliberativo ou que o voto tenha divergido do sentido probatório – ainda assim, se afirma “por este tribunal de recurso essencialmente conferido e cruzadamente sopesado, nenhuma razão juridicamente válida se descortina para alterar o julgamento da matéria de facto.

O art.º 374.º, nº 2, do C.P.P, impõe que a decisão seja fundamentada, com o que visa permitir ao tribunal ad quem averiguar se as provas que o tribunal a quo atendeu são, ou não, permitidas por lei e garantir que os julgadores seguiram um processo lógico e racional na apreciação da prova, não resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova.

O dever de motivação emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional- art.º 205.º, do CRP- em relação ao qual ponderam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição anotada, pág.799), que é parte integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso.

Como acentua Marques Ferreira (Jornadas de Direito Processual Penal, pág.230), um sistema de processo penal inspirado nos valores democráticos não se compadece com razões que hão-de impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz.

De facto, essencial é que o exame crítico deve ser feito no intuito de permitir tornar perceptível a razão do sentido da decisão, por forma a que se compreenda porque decidiu o tribunal num sentido e não noutro, desse modo não se apresentando a decisão como arbitrária, ou caprichosa, mas fruto da valoração dada pelo mesmo às provas produzidas.

Como refere o acordão do STJ de 16/03/2005, relator: Henriques Gaspar,

«(…) O "exame crítico" das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto - , mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de "exame crítico" apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito.

Só assim não será quando se trate de decidir questões que têm a ver com a legalidade das provas ou de decisão sobre a nulidade, e consequente exclusão, de algum meio de prova (…)».

No caso, a divergência dos recorrentes é com a decisão, defendendo que as provas produzidas deviam conduzir a resultado diverso daquele a que chegou o tribunal recorrido, aliás, como foi já referido no ponto 3. do presente acórdão.

Verificamos, porém, que a decisão recorrida efectua um cuidadoso exame crítico da prova, ressaltando todo o processo lógico de convicção que permitiu dar como provados os factos impugnados pelos recorrentes, indicando as provas em que o Tribunal se baseou para dar como provados os factos e faz o seu exame crítico, fazendo análise crítica da prova, sendo compreensível por que razão decidiu num sentido e não noutro, o que satisfaz as exigências do citado art.º 374.º, nº 2, CPP – cfr. fls. 88 a 130.

E o raciocínio que esteve na base da convicção do tribunal recorrido afigura-se-nos ser lógico e racional, não violando as regras da experiência comum na apreciação da prova.

A sentença recorrida expõe com particular cuidado a convicção probatória acerca dos factos, fazendo uma análise crítica e exaustiva de toda a prova, termos em que não se verifica a invocada nulidade, por violação dos arts. 374º e 379º nº 1 al. a) do CPP.

10. Quanto à inconstitucionalidade suscitada dos artigos 61.º, n.º 1 e 343.º do CPP, por violação do art.º 32.º da CRP.

Alega o recorrente DD, que foi pelo acórdão recorrido violado o disposto nos art.º 32.º da CRP em conjugação com os artigos 61.º e nº l do art.º 343.º todos do C.P.Penal porquanto não conheceu da interpretação, que deu corpo à matéria dada por provada, que norteou a aquisição probatória entendendo censurar/apelidar de reveladora de “falta de consciência e falta de responsabilidade social", o exercício pelo arguido do direito ao silêncio.

Entende o recorrente, já se disse, que se verifica a inconstitucionalidade das normas dos art.º 61.º, n.º 1 e art.º 343.º do CPP, por violação do art.º 32.º da CRP, na medida em que o tribunal recorrido entendeu censurar de “falta de consciência e falta de responsabilidade social”, o exercício do direito ao silêncio.

Invoca, também, o recorrente EE, nulidade do acórdão, por utilização de prova nula fundamentada na ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio em audiência - conclusões 1ª à 33ª -, por violação das normas dos art.º 61.º, 343.º, n.º 1 e 345.º, n.º 1 do CPP e do art.º 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 1, 2, 5 e 8 da CRP, face a uma afirmação que terá sido produzida na alocução final, «os senhores não quiseram falar e eu não tenho mais nada para vos dizer», a par do que veio a ser consignado no acórdão do tribunal colectivo, na parte em que se afirma «os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste, mas que revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social».

Convém anotar, em primeiro lugar, que no presente recurso está em causa um aresto da Relação, já proferido em via de recurso, sendo certo que a inconstitucionalidade agora suscitada dos art.º 61.º, n.º 1 e art.º 343.º do CPP, referente à primeira afirmação, «os senhores não quiseram falar e eu não tenho mais nada para vos dizer», apesar de parecer reportar-se ao acórdão de que agora se recorre, o acórdão da 2ª instância, trata-se afinal de censurar considerações feitas pelo tribunal da 1ª instância, no acórdão a fls. 47 (fls. 1560 dos autos), sendo totalmente inócua e irrelevante para a finalidade que através dela o recorrente visa atingir.

Quanto à afirmação agora destacada pelo recorrente EE “de censurar a falta de consciência e falta de responsabilidade social com o exercício do direito ao silencia pelo arguido” como conduzindo a violação de princípios constitucionais do art.º 32.º da CRP, deverá considerar-se o seguinte:

Se é certo que a parte inicial desta afirmação «os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste (…)», reconhece expressamente o direito ao silêncio do arguido, já a parte final desta afirmação «(…) mas que revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social» era dispensável, visto daqui resultar que o tribunal valorou negativamente o silêncio.

O mesmo acontece com a decisão recorrida quando censura/apelida de reveladora de “falta de consciência e falta de responsabilidade social", o exercício pelo arguido DD, do direito ao silêncio.

Tal como refere Figueiredo Dias/Nuno Brandão [“Direito à Não Autoincriminação e ao Silencio: Sujeitos Processuais Penais: o Arguido e o Defensor”, texto de apoio ao estudo da unidade curricular de Direito Processual Penal do Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2020/2021), p. 42-43] “O silêncio a que o arguido se remeta não pode ser valorado, seja ele completo (art. 343º/1) ou parcial (art. 345.º/1), não sendo legítimo, neste último caso, atendendo ao que expressamente se prevê na parte final do art. 345º/1, retirar quaisquer conclusões ou presunções da falta de resposta a certas perguntas. Daquilo que não é dito pelo arguido não pode ser extraída qualquer inferência para a comprovação dos factos objeto do processo, devendo o silêncio ser considerado como um nullum jurídico. Deste modo, a falta de apresentação pelo arguido de explicações sobre uma certa circunstância ou situação não deve ser tomada em consideração na tomada da decisão sobre a matéria de facto.

Só se poderá considerar o direito ao silêncio como um autêntico direito se o arguido não puder ver juridicamente desfavorecida a sua posição pelo facto de o exercer.

É isso que se prevê expressamente na parte final do n.º 1 do art. 343º “... e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo” – e que deve valer quaisquer que sejam os atos processuais em que o arguido se prevaleça do direito a ficar calado. Destarte, o exercício de um tal direito processual não pode ser valorado como indício ou presunção de culpa (deparando-se aqui com uma nova e autêntica proibição de prova), nem tão-pouco, uma vez provada a culpa, como circunstância relevante para determinação da medida concreta da pena, nos termos do art. 71.º do CP, designadamente, no quadro do fator relativo à conduta posterior ao facto (art. 71º/2/e) do CP). A ausência de sinais de arrependimento não pode, per se, ser valorada negativamente na graduação da pena, de modo algum podendo invocar-se o silêncio a que o arguido se tenha remetido na audiência para agravar a medida da pena que lhe é concretamente aplicada”.

Constituindo uma violação do art. 343.º, n.º 1, do CPP, estamos perante uma proibição de prova, pelo que a pena necessariamente deve ser revista, aquando da determinação da medida da pena, uma vez que o silêncio dos arguidos não pode ser valorado como circunstância relevante para determinação da medida concreta da pena.

11. Quanto à diversa subsunção jurídica dos factos

Entende o recorrente DD, que se verifica uma indevida subsunção jurídica dos factos, porquanto, da alegada acção do arguido não se poderá extrair que haja actuado com culpa, ao nível do dolo (ainda que eventual) relativamente ao crime de homicídio art.º 131.º, menos ainda, relativamente àquele na forma qualificada, devendo reconduzir-se a uma culpa dolosa e nesta medida intencional, ao nível do crime de ofensa à integridade física. Termos em que nesta medida deverá ser o acórdão recorrido, revogado, sendo condenado o arguido pelos crime previstos nos art.º 145.º e 147.º do Código Penal (ofensas à integridade física qualificadas agravadas pelo resultado morte).

Alega o recorrente AA que, atentos os factos dados como provados no acórdão recorrido - os mesmos dados como provados em 1ª instância -, se afigura que estão preenchidos o tipo objectivo e subjectivo de ilícito do crime de ofensa à integridade física qualificada, agravada pelo resultado, e não de homicídio qualificado, com dolo eventual, uma vez que os factos provados não autorizam a conclusão de que os arguidos representaram a morte da vítima como consequência possível da sua conduta, conformando-se com esse resultado. Mais entende que só a título de negligência e não já de dolo se pode imputar o resultado morte à conduta dos arguidos, na medida em que os arguidos, sendo seguranças - alguns deles antigos militares, inclusive - não procederam com o cuidado a que estavam obrigados e de que eram capazes, mas sobretudo, e independentemente de lhes haver cruzado o espírito ou não a possibilidade de poder matar a vítima, não actuaram conformando-se com esse resultado. Conclui, assim, que o tribunal a quo incorreu em erro na norma aplicável pois aplicou o art.º 132.º n.ºs 1 e 2 alínea h), quando devia ter aplicado, ao invés, os arts.º 145.º n.º 1 alínea b), conjugado com o disposto no art.º 147.º n.º 1, ambos do CP, incorrendo ainda em erro na norma aplicável por aplicação do art.º 14.º n.º 3, em vez de aplicar o art.º 15.º do CP.

Por seu turno, alega o recorrente EE que, a praticar algum facto ilícito, o mesmo configura a prática do crime previsto pelo art.º 151. do CP, ou seja, o crime de participação em rixa, e não o homicídio qualificado pelo qual foi condenado pelo Tribunal Coletivo recorrido. E, na pior das hipóteses, o arguido EE, terá praticado o crime de ofensa à integridade física grave, qualificada, agravado pelo resultado morte, nos termos do art.º 143.º, 144.º, alínea d), 145.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) e m) e 147.º, n.º 1, todos do CP, mas nunca o crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art.º 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) do CP.

A argumentação dos recorrentes é, porém, manifestamente improcedente.

Saliente-se que os recorrentes foram condenados pelo crime de homicídio voluntário, com dolo eventual (art.º 131.º do CP), na medida em que perante a materialidade objectiva traduzida nas concretas agressões perpetradas no corpo da vítima o tribunal dá como provado no ponto n.º 26 que ao fazê-lo da forma sobredita, manietando-o, impedindo-o de se defender e atingindo-o em partes vitais do corpo, quiseram causar-lhe as lesões corporais e admitiram como possível que em resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado.

Especificamente, da factualidade apurada, dúvidas não restam de que foram os arguidos AA, BB, CC, DD e EE os autores da morte de PP.

Com efeito, no dia 2 de Janeiro de 2012 pelas 05H30, os arguidos agarraram, imobilizaram, desferiram socos e pontapés no abdómen, no peito, na cabeça de PP, deixaram-no prostrado no solo e em seguida abandonaram todos o local.

Este veio a ser encontrado, logo após a agressão, por dois funcionários da discoteca, quando estes saíam do estabelecimento após o seu encerramento.

Em consequência de tais agressões, PP sofreu diversas lesões traumáticas a nível do abdómen, (múltiplas áreas de contusão/lacerações múltiplas) tórax (tecido celular subcutâneo com intensão infiltração sanguínea, em correspondência com o hábito exterior, infiltração dos 3º ao 5º espaços intercostais anteriores direitos, infiltração sanguínea dos 6º ao 9º espaços intercostais posteriores direitos infiltração sanguínea dos 7º ao 9º espaços intercostais médios esquerdos, congestão e edema do pulmão direito, infiltração sanguínea do hemidiafragma esquerdo) e cabeça (fractura dos ossos próprios do nariz, infiltração sanguínea fronto parietoccipital bilateral), lesões que lhe causaram directa e necessariamente a morte.

E, na medida em que, ao efectuar as agressões atrás descritas, os arguidos tinham pelo menos de prever que, a extensão e a gravidade daquelas, as zonas do corpo e os órgãos atingidos e a intensidade com que foram praticadas, poderiam causar a morte ao PP, persistindo na sua actuação, conformando-se com o resultado e agindo de forma consertada, livre, voluntária e consciente e conhecendo o carácter legalmente proibido da sua conduta, praticaram em co-autoria o tipo fundamental do crime de homicídio, p. e p. pelo art.° 131.º do CP.

Estes factos integram, como se salientou, os elementos do dolo eventual: os recorrentes representaram a realização do facto como consequência possível da conduta, e actuaram conformando-se com aquela realização – art.º 14º, nº 3 do CP.

«Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização», dispõe o art.º 14.º, nº 3 do CP, que consagra a teoria da conformação na construção da noção legal do dolo eventual.

No dolo eventual, é essencial que o agente «tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico, que entre com ele em conta e que, não obstante, se decida pela realização do facto» (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal, Parte Geral", Tomo I, 2004, pág. 356); o agente está intimamente disposto a arcar com o desvalor das consequências, tomando, no rigor das coisas, uma decisão contra a norma jurídica de comportamento. O dolo eventual abrange «todas as circunstâncias e consequências com que o agente, em vista da autêntica finalidade da sua acção, se conforma ou com a verificação das quais se resigna» (cfr. op. cit., pág 356).

«Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização», dispõe o artigo 14.º, nº 3 do Código Penal, que consagra a teoria da conformação na construção da noção legal do dolo eventual.

No dolo eventual, é essencial que o agente «tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico, que entre com ele em contas e que, não obstante, se decida pela realização do facto» (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal, Parte Geral", Tomo I, 2004, pág. 356); o agente está intimamente disposto a arcar com o desvalor das consequências, tomando, no rigor das coisas, uma decisão contra a norma jurídica de comportamento.

O dolo eventual abrange «todas as circunstâncias e consequências com que o agente, em vista da autêntica finalidade da sua acção, se conforma ou com a verificação das quais se resigna» (cfr. op. cit., pág 356).

A conformação com o resultado, constitui, pois, o núcleo da construção dogmática do dolo eventual.

O resultado é, porém, como bem salienta o Ac. do STJ, de 13/07/2005, relator: Henriques Gaspar «uma consequência apreensível e compreensível na expressão externa de uma certa linguagem social de comportamentos, e que, sendo apenas (ou se for apenas) possível ou previsível, não tem consistência como realidade fora da sua efectiva ocorrência.

Por isso, se o agente actuou representando como possível o (um) resultado, a que ia associada a conformação com esse mesmo resultado, a mera actuação não tem sustentabilidade dogmática nos quadros do dolo eventual para levar à punibilidade fora da ocorrência efectiva do resultado (ou de um dos resultados possíveis segundo as regras da experiência).

E as construções dogmáticas, com lugar definitório, ou não, na lei são categorias densificadas e referentes inarredáveias das soluções, não manipuláveis conforme as consequências para um certo sentido (subjectivo) de "justiça do caso" (cf. José de Faria Costa, Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de 3 de Julho de 1991, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 132º, nº 3903, pág, 180 e seg., desg. 308-310).

O resultado - se, como, quando e no modo como ocorrer - é que dá consistência relevante, objectiva e objectivável, à conformação do agente.

Na construção do dolo eventual, a aproximação dogmática, pese embora o nominalismo das designações e o lugar sistemático, não vai na direcção imediata das categorias dolo directo ou necessário, mas, nos elementos materiais determinantes, vai mais na direcção da negligência consciente. Sugere-se mesmo já a conveniência da construção de uma nova categoria dogmática (a "temeridade"), que despojada da carga semântica tomasse o lugar do dolo eventual (cf. Jorge de Figueiredo Dias, op. cit., pág. 359).

Entre uma e outra categoria (dolo eventual e negligência consciente) existe um elemento comum - a cognoscibilidade: em ambas o agente representa a realização do facto (o resultado nos crimes de resultado) como possível (cf. José de Faria Costa, loc. cit.). Mas, sendo assim, a conformação ou a não conformação sem resultado releva então já, não da materialidade, mas de uma perspectiva exclusivamente psicologista sobre o resultado.

Daí que, tal como na negligência consciente, não se possa conceber o facto típico sem a existência do resultado cuja possibilidade foi prevista pelo agente.

No dolo eventual o conteúdo da norma só se verifica e desenvolve, pois, perante o caso; a assimilação na motivação da acção ao resultado típico não é evidente, pois há, por definição, a possibilidade de não verificação do resultado (cf., Maria Fernanda Palma, "Dolo eventual e culpa em direito penal", in, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Universidade Lusíada, 2002, pág. 53 e 58).

Deste modo, como é decorrente da previsibilidade e da possibilidade de ocorrência, e da conformação do agente com o facto (com as consequências da acção - e o resultado) como pressuposto do dolo eventual, o facto apenas se completa na conjugação entre actuação, previsão e resultado, revelando-se o resultado afinal um elemento determinante para a integração do dolo do tipo no direito penal do facto na construção complexa acção-resultado».

No caso sub judice, os arguidos não podem ter deixado de se aperceber, pela violência que utilizaram, ao desferiram socos e pontapés no abdómen, no peito, na cabeça de PP, que estavam a causar sérias lesões ao PP e que, a extensão e a gravidade daquelas, as zonas do corpo e os órgãos atingidos e a intensidade com que foram praticadas, poderiam causar a morte ao PP, persistindo na sua actuação, conformando-se com o resultado e agindo de forma consertada, livre, voluntária e consciente e conhecendo o carácter legalmente proibido da sua conduta.

Como bem salienta o acórdão recorrido de 5 de Maio de 2021, na fundamentação da matéria de facto:

«(…) A intenção, enquanto elemento volitivo do dolo (enquanto decisão pela conduta, suposto serem conhecidos pelo agente os elementos do tipo legal de crime), na medida em que traduz um acontecimento da vida psicológica, da vivência interna, não é facto directamente percepcionável pelos sentidos do espectador, havendo que a inferir a partir da exteriorização da conduta. Só por recurso à presunção judicial, diluída naquilo que em processo penal se designa por “livre convicção”, é possível determiná-la, através de outros factos, susceptíveis de percepção directa, e das máximas da experiência, extraindo-se como conclusão o facto presumido, que assim se pode ter como provado. No caso vertente, a presunção que permitirá fixar a intenção dos agressores terá que partir dos factos conhecidos com relevo para o efeito. A que poderemos, então, atender?

- Releva, desde logo, a espera que os arguidos fizeram à vítima, reveladora da sua forte motivação;

- Assim como releva o facto de a terem rodeado e encaminhado para o outro lado da rua, garantindo simultaneamente que a vítima não poderia fugir (estava cercada) e que estariam mais “à vontade” para executar o espancamento (ficaram mais afastados da porta da discoteca, já encerrada, mas onde ainda se encontravam os respectivos funcionários, e fora do alcance daas câmaras de vigilância);

- Releva o facto de serem indivíduos de forte compleição física, sendo um deles elemento das tropas especiais;

- Releva a circunstância de terem imobilizado a vítima, impedindo-a em absoluto de se defender, sabendo assim que esta não podia esquivar-se dos golpes que lhe iam desferindo ou amortecê-los com os membros, tendo que os suportar na sua plenitude;

- Releva a grande desproporção entre a vítima, que era uma só, e o grande número de agressores, que eram pelo menos cinco;

- Releva particularmente o estado em que deixaram a vítima depois de consumada a agressão: estirada no chão, inconsciente, com as calças para baixo, sangue na cabeça, sangue nas roupas por todo o corpo, sangue no rabo, e totalmente desfigurada. Releva particularmente, escrevemos, porque como é obvio a vítima não ficou neste estado de forma instantânea; foi sendo sucessivamente atingida e os golpes que os arguidos lhe foram desferindo foram deixando sucessivas lesões visíveis, para além das lesões internas, essas não visíveis à vista desarmada, mas que os arguidos não podiam ignorar que lhe causavam (poderiam não saber exactamente que lesões lhe estavam a causar, mas em função da brutalidade da agressão – termo exagerado, diz o recorrente – não podiam de todo desconhecer que resultariam lesões internas!);

- Releva, ainda no que concerne ao estado em que deixaram a vítima, tudo aquilo que a autópsia, como a prova testemunhal, evidenciaram:

» rosto desfigurado, tornando difícil o reconhecimento (GG); » muitos dos órgãos internos estavam cheios de infiltrações, estômago irreconhecível, completamente infiltrado de sangue (OO); » lesões traumáticas a nível do abdómen, (múltiplas áreas de contusão/lacerações múltiplas) tórax (tecido celular subcutâneo com intensa infiltração sanguínea, em correspondência com o hábito exterior, infiltração dos 3° ao 5° espaços intercostais anteriores direitos, infiltração sanguínea dos 6° ao 9° espaços intercostais posteriores direitos infiltração sanguínea dos 7° ao 9° espaços intercostais médios esquerdos, c/ congestão e edema do pulmão direito, infiltração sanguínea do hemidiafragma esquerdo) e cabeça (fractura dos ossos próprios do nariz, infiltração sanguínea frontoparietoccipital bilateral).

» Releva, por fim, a circunstância de terem abandonado a vítima à sua sorte apesar de se encontrar inanimada, depois de a terem espancado pela forma que a prova revelou, sabendo o estado em que aquela se encontrava e tendo plena consciência da violência com que a tinham agredido.

Todo este comportamento é revelador de um total desprezo não apenas para com a integridade física, mas para com a própria vida da vítima (…)»

Em função de todo este circunstancialismo impõe-se a conclusão de que a superveniência do evento “morte” como consequência da actuação concertada entre os arguidos foi, pelo menos, previsto e admitido por cada um deles com foros de vincada probabilidade, sem que qualquer deles tenha adoptado qualquer comportamento para o evitar, conformando-se com a verificação desse resultado, agindo, nas descritas circunstâncias, com dolo eventual.

No mesmo sentido encontramos jurisprudência do Supremo Tribunal, nomeadamente, através do acórdão de 20-10-2010, no proc. n.º 3554/02.3TDLSB.S2, 3ª secção, Relator: Santos Cabral, em www.dgsi.pt.

«VIII- O dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e conforma-se com ela. O conteúdo da culpa no dolo eventual é menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o resultado não foi tido como adquirido nem tido como seguro. Permanecem no dolo eventual, por um lado, a consciência da existência de um perigo concreto de que se realiza no tipo, e por outro, a consideração séria, por parte do agente, da existência deste risco.

IX- Considerar-se o perigo como sério significa que o agente calcula como relativamente alto o risco da realização do tipo. Deste modo obtém-se a referência à magnitude e proximidade do perigo, necessária para a comprovação do dolo eventual. À representação da seriedade do perigo deve adicionar-se a exigência de que o autor se conforme com a realização do tipo.

X- O dolo eventual integra-se, assim, pela vontade de realização concernente à acção típica (elemento volitivo), pela consideração séria do risco de produção do resultado (factor intelectual), e, em terceiro lugar, pela conformação com a produção do resultado típico como factor de culpa.

XI- De dolo eventual se fala, numa palavra, a propósito de todas as circunstâncias e consequências com que o agente, em vista da autêntica finalidade da sua acção, se conforma ou se resigna com a verificação das mesmas.

XII- O agente que revela uma absoluta indiferença pela violação do bem jurídico, apesar de ter representado a consequência como possível e a ter tomado a sério, sobrepõe de forma clara a satisfação do seu interesse ao desvalor do ilícito e por isso decide-se (se bem que não sob a forma de uma "resolução ponderada", ainda que só implicitamente, mas nem por isso de forma menos segura) pelo sério risco contido na conduta e, nesta acepção, conforma-se com a realização.

XIII- É exactamente esse posicionamento perante o risco que surge como critério separador entre figuras que detêm uma topografia próxima. Assim, o conceito de dolo eventual configura-se, também, por contraposição ao conceito de negligência consciente que o limita de forma directa. A negligência consciente significa que o autor reconheceu na verdade o perigo concreto, mas não o tomou seriamente em conta, porque, em virtude de uma violação do cuidado devido em relação à valoração do grau de risco ou das suas próprias faculdades, nega a concreta colocação em perigo do objecto da acção, ou, não obstante considerar seriamente tal possibilidade, confia, também de forma contrária ao dever, em que não se produzirá o resultado lesivo.

XIV- O princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno. Só este convencimento, alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária – quando é este tipo de prova que está em causa –, pode alicerçar a convicção do julgador. Num hipotético conflito entre a convicção em consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido e uma valoração da prova que não é capaz de fundamentar tal convicção será esta que terá de prevalecer. Para que seja possível a condenação não basta a probabilidade de que o arguido seja autor do crime nem a convicção moral de que o foi. É imprescindível que, por procedimentos legítimos, se alcance a certeza jurídica, que não é desde logo a certeza absoluta, mas que, sendo uma convicção com géneses em material probatório, é suficiente para, numa perspectiva processual penal e constitucional, legitimar uma sentença condenatória. Significa o exposto que não basta a certeza moral mas é necessária a certeza fundada numa sólida produção de prova.

XV- A forma como se explana aquela prova fundando a convicção do julgador tem de estar bem patente, o que se torna ainda mais evidente no caso da prova indiciária, pois que aqui, e para além do funcionamento de factores ligados a um segmento de subjectividade que estão inerentes aos principio da imediação e oralidade, está, também, presente um factor objectivo, de rigor lógico que se consubstancia na existência daquela relação de normalidade, de causa para efeito, entre o indicio e a presunção que dele se extrai.

XVI- Como tal, a enunciação da prova indiciária como fundamento da convicção do juiz tem de se expressar no catalogar dos factos base, ou indícios, que se considere provados e que vão servir de fundamento à dedução ou inferência e, ainda, que na sentença se explicite o raciocínio através do qual e partindo de tais indícios se concluiu pela verificação do facto punível e da participação do arguido no mesmo. Esta explicitação ainda que sintética é essencial para avaliar da racionalidade da inferência.

XVII- Reconduzindo-nos ao caso vertente, a questão fundamental é a de saber se os factos concretos, face às regras de experiência comum de vida, apontam de forma incontornável no sentido de que o arguido ao conduzir o veículo nas referidas circunstâncias tinha necessariamente de tomar em atenção o sério risco sobre a possibilidade de as vítimas caírem no solo e serem colhidas pelo rodado. A resposta é necessariamente afirmativa e está desenhada não só na forma de condução como também no facto de nos encontrarmos perante um condutor profissional, o que pressupõe um domínio mais profundo das regras que regem a sua profissão.

XVIII- Se, necessariamente, existia o risco sério de produção do resultado e se, não obstante, o arguido continuou com a sua conduta, pode, com razoável segurança, concluir-se que o intuito que originou a sua actuação justificou, na sua perspectiva, a realização do tipo, ficando deste modo indiciado que o arguido está intimamente disposto a arcar com o seu desvalor. A circunstância de, não obstante os riscos previstos de lesão do bem jurídico, levar a acção a cabo, revela uma decisão contra a norma jurídica de comportamento.

XIX- Na verdade, saliente-se que num âmbito de dinâmica social existem condutas especialmente aptas para produzir determinados resultados. A regra nestes casos é simples: quando um sujeito leva a cabo una conduta especialmente apta para produzir um determinado resultado lesivo e o faz sendo conhecedor da perigosidade abstracta de tal conduta e contando com um perfeito «conhecimento situacional» entende-se, num ponto de vista social, que necessariamente avaliou que a sua conduta era apta para produzir o citado resultado lesivo naquela especifica situação.

XX- Assim, não oferece crítica a conclusão retirada das regras da experiência comum em relação à demonstração dos pontos referidos, bem como não oferece dúvida a sua integração na figura de dolo eventual.

».

Assim, falece a pretensão dos recorrentes AA e EE, ao sustentar que a sua actuação configuraria, quando muito, o crime de participação em rixa previsto no art.º 151.º do C P e não o crime de homicídio qualificado p.p. pelo art.º 132.º, nºs 1 e 2, alínea h), do mesmo diploma.

Com efeito, o crime de participação em rixa pressupõe que a actuação do arguido ocorra num caso de desordem, no desenrolar de uma contenda.

Como dá nota o Ac. STJ de 04/02/1993, Proc. 042873, Relator: SOUSA GUEDES «A expressão rixa tem um sentido unívoco: ou é (ver Grande Enciclopédia Portuguesa-Brasileira, vol. 25, pág. 795) "disputa acalorada, acompanhada de ameaças e pancadas; desordem, briga, contenda..."; ou "conflito entre povos vizinhos"; ou "discussão violenta". Ali se cita, entre outras, a seguinte frase de Aquilino Ribeiro, na Geografia Sentimental: "Onde eram vários a dar leis, sucedia rixas, por vezes sanguinolentas, com gente armada..."».

Ora, tal situação de contenda ou confronto não se verifica, uma vez que, como resulta da matéria de facto provada, a vítima não só não procura o confronto como está desde o início num estado de total sujeição aos seus agressores.

Como bem salienta a decisão recorrida, os factos relativos ao momento da agressão, não deixam margem para dúvida:

1) .- (…) PP, (…) saiu do estabelecimento de diversão nocturna denominado "discoteca ....'' (…).

2) .- Foi abordado pelo arguido DD que o instou a deslocar-se para um local afastado da entrada do estabelecimento.

3) .- Simultaneamente, DD fez um sinal gestual aos restantes arguidos que se encontravam nas proximidades, os quais rodearam PP e o obrigaram a deslocar-se para o lado oposto da rua, junto a uma entrada do

4) .- Aí, agarraram-no, imobilizando-o pelos braços, ao mesmo tempo que lhe desferiram socos e pontapés no abdómen, no peito e na cabeça.

5) .- Deixaram-no prostrado no solo e em seguida abandonaram todos o local.

Manifestamente, não se verifica o crime de participação em rixa, pelo que improcede a pretensão dos recorrentes.

Quanto à verificação do crime preterintencional, como observa a decisão recorrida, não se reconduz a uma mera questão de direito, pressupondo matéria de facto que o suporte (e, portanto, prova nesse sentido), incompatível com o que se teve como assente sob o nº 26, por referência às agressões praticadas, relativamente à intenção criminosa: «Ao fazê-lo da forma sobredita, manietando a vítima impedindo que esta se defendesse, e atingindo-o em partes vitais do corpo, quiseram causar-lhe lesões corporais e admitiram como possível que como resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado», facto que está em plena sintonia com as deduções consentidas pela prova, no que concerne à intenção subjacente ao facto naturalístico, enquanto elemento conformador do dolo.

Deste modo, mantendo-se inalterada a matéria de facto dada como provada, improcedem todas as razões do recorrente, quando invoca erro de subsunção legal, ao condenar o recorrente pela prática do crime de homicídio consumado qualificado p. e p. pelo art.º 131.º e art.º 132.º, n.º 1 e 2 alínea h) do C. P.

12. Quanto à Violação do Princípio In Dúbio Pro Reo e da Presunção de Inocência.

Relativamente ao princípio do in dubio pro reo o STJ só o pode sindicar “se, da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, perante esse estado de dúvida, decidiu contra o arguido” (ac. do STJ, de 03.05.2018, Proc. n.º 444/14.0JACBR.C1.S1), o que não sucede no caso concreto.

13. Quanto à medida da pena.

Alega o recorrente DD, que a pena de prisão de 16 anos de prisão é excessiva, porque desproporcional à acção e culpa do arguido, desprezando o acórdão recorrido, na aplicação da pena de prisão, a prova produzida relativamente ao caracter, personalidade, integração socio-economica e antecedentes criminais do arguido, não dando cumprimento às estatuições previstas nos art.º 70º, 71º e 72º todos do C.Penal. Conclui, assim, que deverá o acórdão recorrido ser revogado e em consequência ser arguido condenado a pena cuja execução haja ser suspensa (conclusão 5ª)

O recorrente AA, entende que, caso não logre acolhimento a propugnada alteração de qualificação jurídica, considera que o tribunal recorrido não sopesou, devidamente, todas as circunstâncias a ponderar na determinação da medida concreta da pena pelo crime de homicídio qualificado, devendo, por conseguinte, a medida concreta da pena ser reduzida, para um montante mais consentâneo com a conduta anterior ao facto e com as efectivas necessidades de ressocialização do Recorrente (conclusões 56ª à 61ª). Para tanto, alega que o arguido sempre trabalhou, ganhando a sua vida de forma honesta e sem causar problemas, tem uma companheira e, actualmente, uma menina, estando perfeitamente inserido na sociedade. Em particular, não foi devidamente valorada a conduta anterior ao facto do recorrente, que é primário (facto provado n.º 40), nem as condições pessoais deste: o arguido ainda é jovem, está inserido profissionalmente, pessoalmente e economicamente (facto provado n.º 35). E, referindo o acórdão recorrido, sob o ponto 35, que o recorrente manifesta espírito crítico, “denotando capacidades de descentração que lhe permitem colocar-se no papel de eventuais vítimas, bem como dos efeitos prejudiciais ou danosos do comportamento em crise no presente processo “, significando isto que o recorrente já interiorizou a gravidade da sua conduta e, embora saiba que terá de, inevitavelmente cumprir pena, face ao seu passado, à sua imagem socialmente positiva e ao facto de ter crescido num ambiente familiar equilibrado, afigura-se ao recorrente que a pena que lhe foi imposta de dezasseis anos, é manifestamente desnecessária, desproporcional e excessiva, violando a proibição constitucional de proibição do excesso previsto no art.º 18.º da CRP. Conclui sustentando que, sendo as circunstâncias referidas determinantes para a avaliação da personalidade e para a formulação de um juízo de prognose quanto à probabilidade de o arguido voltar a delinquir, no futuro, deverá a medida concreta da pena ser reduzida, para um montante mais consentâneo com a conduta anterior ao facto e com as efectivas necessidades de ressocialização do recorrente.

O recorrente EE sustenta que a pena de prisão de 16 (dezasseis) anos é muito exagerada e excessiva, até porque estamos perante um arguido primário, sem antecedentes criminais registados, calmo, pacato e inserido social, profissional e familiarmente. O recorrente é oriundo de uma família modesta e idónea, sendo o único descendente, em que a dinâmica familiar é gratificante e proporcionou-lhe um desenvolvimento afectivo e emocional estável, tendo cumprido um trajecto estudantil sem reprovações, tendo terminado o seu percurso na Escola Profissional de ......, com equivalência ao 12.º ano. A sua primeira opção laboral, em trabalhos da área da ....., foi efectuada junto de um familiar, depois exercido as funções de ... entre 2010 e 2014, tendo sido sempre considerado um bom profissional, e é uma pessoa que possui aparentemente atitudes calmas e decisões ponderadas. Após a ocorrência dos factos em questão nos presentes autos deixou, por iniciativa própria a empresa de segurança e, desde Março de 2014, está trabalhar numa ... do concelho de ... na produção de ...... para a indústria

Mais alega que à data dos factos o arguido tinha 21 anos de idade e, pese embora já não se aplique ao arguido EE o Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, os considerandos que levaram à sua aprovação, nomeadamente a capacidade de ressocialização do homem é um dos pressupostos necessários quando este se encontra ainda, como é o caso do arguido EE, no limiar da sua maturidade. A filosofia deste diploma é a instituição de um direito mais educador do que sancionador aos depois dessa data, pelo que, neste sentido, deverá ser atenuada especialmente a pena nos termos do Art.º 72 e 73 do Código Penal, face à boa inserção social e profissional do jovem arguido, hoje com 30 anos, sendo certo que, decorrido já quase 9 anos desde a data dos factos, quer antes dos factos (o arguido é primário), quer posteriormente, o jovem arguido EE tem tido um comportamento exemplar.

Conclui, assim que, aplicando-se a atenuação especial da pena, em que a moldura penal seria de 2 anos, 4 meses e 24 dias até 16 anos e 8 meses, a pena de prisão a aplicar não deveria ser superior a 5 anos de forma a permitir que a mesma seja suspensa, por igual período, nos termos do Art.º 50 do Código Penal.

Na sua argumentação no recurso para o STJ, os recorrentes não resistem a revisitar a matéria de facto, fazendo por ignorar a pronúncia que sobre ela levou a cabo o Tribunal da Relação, pugnando, sem sucesso, pela alteração da matéria de facto no sentido de se considerar como provado que os arguidos terão praticado o crime de ofensa à integridade física grave, qualificada, agravado pelo resultado morte, nos termos do art.º 143, 144, alínea d), 145 e 132, n.ºs 1 e 2, alínea h) e m) e 147, n.º 1, todos do Código Penal, mas nunca o crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art.º 132, n.ºs 1 e 2, alínea h) do Código Penal.

Ora, no presente recurso, como foi já referido no ponto 3. deste acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça só pode reexaminar a matéria de direito (art. 434.º, CPP), sendo certo que foram julgadas improcedentes todas as razões dos recorrentes, quando invocam erro de subsunção legal, ao condenar os recorrentes pela prática do crime de homicídio consumado qualificado p. e p. pelo art.º 131 e 132º, n.º 1 e 2 al. h) do C. P. (ponto 11. do presente acórdão).

Alega o recorrente EE que deveria ser atenuada especialmente a pena nos termos do Art.º 72 e 73 do Código Penal, face à boa inserção social e profissional do jovem arguido, hoje com 30 anos, sendo certo que, decorrido já quase 9 anos desde a data dos factos, quer antes dos factos (o arguido é primário), quer posteriormente, o jovem arguido EE tem tido um comportamento exemplar.

Segundo o artigo 72.º, CP, o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1). Para esse efeito, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes (n.º 2):

a) Ter o agente atuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

Porém, não se apurou nos autos qualquer circunstância que diminua a ilicitude e/ou a culpa do arguido e menos ainda de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

Não há, no caso concreto, qualquer fundamento para atenuar especialmente a pena de um crime de homicídio agravado.

O grau de ilicitude do facto é muito elevado, evidenciado nas gravíssimas lesões sofridas pela vítima, fruto da utilização de uma violência absolutamente invulgar ou, para usar aquele adjectivo que o recorrente considera exagerado, verdadeiramente brutal. A considerar, ainda, a grande desproporção entre a vítima e os seus agressores, a que se soma a circunstância de aquela ter sido imobilizada e agredida enquanto assim permanecia, impossibilitada de esboçar qualquer comportamento defensivo, circunstância reveladora de baixeza de carácter.

As exigências de prevenção geral e especial são muito elevadas. Estamos no domínio da criminalidade grupal, sendo essa uma das características mais marcantes do evento. Esta constatação releva no âmbito das exigências de prevenção geral, na medida em que, como bem salienta o acórdão recorrido, «desde há vários anos a esta parte que o país tem sido surpreendido – e tem ficado chocado – com sucessivas notícias relativas a violentíssimas agressões e homicídios praticados por seguranças de bares e discotecas. Com alguma frequência, essas situações têm ocorrido com os seguranças do próprio estabelecimento em que trabalhavam, envolvendo clientes ou candidatos a clientes (pessoas que procuram entrar e são barradas), ou indivíduos que causaram desacatos no estabelecimento ou nas suas imediações (…) Estes casos, envolvendo seguranças privados, vêm chegando com alarmante frequência à barra dos tribunais, tendo determinado uma cada vez mais apertada regulamentação da actividade a que nos reportamos. Vale tudo isto por dizer que ante a frequência com que vêm ocorrendo estas situações, as exigências de prevenção geral valem aqui com particular acuidade para um específico segmento da comunidade, tanto na vertente positiva do aprofundamento e interiorização do bem jurídico-penal, como na vertente negativa de dissuasão».

A seu favor, contabilizou o acórdão recorrido, e bem, a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção social, familiar e profissional, que nada têm de excepcional, isto é, de reduzido valor atenuativo, por ser a conduta exigida a todo e qualquer cidadão como modo de poder viver em sociedade, não superando o comportamento do homem comum do seu seio socioeconómico.

Não se vislumbram, assim, as exigidas circunstâncias atenuantes da responsabilidade do recorrente ao nível da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena que aconselhem o abaixamento da moldura penal abstrata prevista nos artigos 131.º e 132.º do Código Penal, pelo que está vedado fazer uso da atenuação especial da pena a que alude o art.72.º do Código Penal. Das precedentes considerações resulta que o acórdão recorrido não violou o disposto nos arts. 71º,72º e 73º do CP, o que tem como consequência a improcedência do recurso.

Quanto à medida da pena do crime de homicídio.

A moldura abstracta penal cabível ao crime de homicídio qualificado é de prisão de doze a vinte e cinco anos.

Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Na graduação da pena deve olhar-se, pois, para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente – neste sentido o Ac. do STJ de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.

O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cf. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena.

Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.

O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss

Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.

Vejamos se no caso em reapreciação é de manter, ou antes reduzir, a pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado, como pretendem os recorrentes, tendo em consideração o que se deixou dito no ponto 10. Do presente acórdão, quanto à violação do direito ao silêncio.

Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquela, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.

Ora o bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras de homicídio é a vida humana inviolável, reflectindo a incriminação a tutela constitucional da vida, que proíbe a pena de morte e consagra a inviolabilidade da vida humana - artigo 24.º da Constituição da República – estando-se face à mais forte tutela penal, sendo a vida e a sua inviolabilidade que conferem sentido ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à liberdade que estruturam e densificam o Estado de direito.

No caso presente, a culpa dos arguidos assume a modalidade de dolo eventual, uma vez que os arguidos tinham por obrigação saber que a quantidade e gravidade das lesões que quiseram provocar e provocaram e os locais atingidos no corpo da vítima eram susceptíveis de lhe causar a morte, como veio a causar, facto com o qual se conformaram.

O grau de ilicitude dos factos é elevadíssimo, considerando as gravíssimas lesões sofridas pela vítima, fruto da utilização de uma violência absolutamente invulgar, já que o esperaram à porta da discoteca durante bem mais de uma hora, fazendo uso de uma violência desmedida.

Ainda com reflexo na análise da culpa há a considerar, por imperativo do princípio da proibição da dupla valoração, que não se atendeu ao resultado mediato da acção – a morte da vítima – por ser elemento constitutivo do tipo legal de crime imputado ao recorrente.

A actuação de cada um dos arguidos foi extremamente censurável, e mesmo cruel, considerando a grande desproporção entre a vítima e os seus agressores, a que se soma a circunstância de aquela ter sido imobilizada e agredida enquanto assim permanecia, impossibilitada de esboçar qualquer comportamento defensivo, circunstância reveladora de baixeza de carácter.

Quanto às necessidades de prevenção geral, elas são intensas.

Com efeito, na realização dos fins das penas as exigências de prevenção geral constituem nos casos de homicídio uma finalidade de primordial importância.

A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.

Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.

No caso do crime de homicídio, assume especial preocupação comunitária, tanto mais que, como acima foi já referido, estamos no domínio da criminalidade grupal, sendo essa uma das características mais marcantes do evento. Esta constatação releva no âmbito das exigências de prevenção geral, na medida em que, como bem salienta o acórdão recorrido, «desde há vários anos a esta parte que o país tem sido surpreendido – e tem ficado chocado – com sucessivas notícias relativas a violentíssimas agressões e homicídios praticados por seguranças de bares e discotecas. Com alguma frequência, essas situações têm ocorrido com os seguranças do próprio estabelecimento em que trabalhavam, envolvendo clientes ou candidatos a clientes (pessoas que procuram entrar e são barradas), ou indivíduos que causaram desacatos no estabelecimento ou nas suas imediações (…) Estes casos, envolvendo seguranças privados, vêm chegando com alarmante frequência à barra dos tribunais, tendo determinado uma cada vez mais apertada regulamentação da actividade a que nos reportamos. Vale tudo isto por dizer que ante a frequência com que vêm ocorrendo estas situações, as exigências de prevenção geral valem aqui com particular acuidade para um específico segmento da comunidade, tanto na vertente positiva do aprofundamento e interiorização do bem jurídico-penal, como na vertente negativa de dissuasão».

Ao nível da prevenção especial, levou-se em consideração a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção social, familiar e profissional de cada um dos recorrentes, não podendo deixar de se atender, também, à postura assumida por todos e cada um dos arguidos, não evidenciando qualquer arrependimento pelas suas apuradas condutas, o que não poderá deixar de ser atendível nesta sede, enquanto elementos reveladores de uma personalidade marcadamente desconforme com o dever ser jurídico e social exigido pela comunidade.

Porém, as exigências de prevenção apresentam, pode dizer-se, algum esmorecimento, em função, sobretudo, do tempo que já decorreu.

Deverá, assim, atender-se ao longo tempo até hoje decorrido (mais de 9 anos e quase 10 meses, pois os factos remontam a 02/01/2012), com ausência de reparos à conduta de cada um dos arguidos.

Assim e sem necessidade e possibilidade de se enveredar por uma atenuação especial da pena, afigura-se possível e aconselhável, por ajustado e adequado ao caso concreto e por não colidir com as exigências de prevenção geral (quer na vertente positiva, de protecção de valores, quer negativa, de intimidação) e de prevenção especial, reduzir para dois (2) anos de prisão, a pena cominada na 1ª instância e confirmada pela Relação, condenando-se, assim, cada um dos recorrentes, como co-autores materiais pela prática de um crime de homicídio qualificado p p pelo art.° 132º n°s 1 e 2 al. h) do CP, na pena de 14 (catorze) anos de prisão.

III. DECISÃO

Em face do exposto, concedendo parcial provimento aos recursos, os Juízes deste Supremo Tribunal decidem:

a) - Reduzir para dois (2) anos/14 anos a pena de prisão aplicada a cada um dos arguidos recorrentes

b) – No mais, negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos;

Lisboa, 2 de dezembro de 2021

Cid Geraldo (relator)

Helena Moniz (adjunta)