Fundamentação de Facto
O Tribunal baseou a sua convicção no teor dos elementos documentais juntos aos autos – certidões da Conservatória de Registo Predial, ata n.º 5, fotografias, correspondência e notificação judicial avulsa, bem como no relatório técnico junto autos.
O tribunal atendeu, ainda, ao depoimento das testemunhas ouvidas. Com efeito, o Tribunal atendeu ao depoimento da testemunha HH, a qual se se reportou, de forma coerente com a respectiva razão de ciência, às comunicações efectuadas e, em concreto, à denúncia dos defeitos ao construtor do prédio e à necessidade de acesso pelo prédio vizinho à fachada lateral e cobertura que confronta com esse prédio para a respectiva averiguação e correcção.
A testemunha II, esclareceu ser condómino no prédio e promotor imobiliário: descreveu, igualmente, a necessidade de aceder à fachada e cobertura lateralmente para averiguação da existência de fissuras e reparação das mesmas.
Por seu turno, a testemunha GG, engenheiro, reportou-se ao relatório técnico elaborado – necessidade de intervir na fachada lateral que confronta com o vizinho para averiguação de danos por água e reparação. Concretizou que esses trabalhos poderão demorar cerca de três dias e descreveu os possíveis meios técnicos para os executar, esclarecendo que a solução aconselhável, nestas circunstâncias, consiste na utilização de uma estrutura de andaimes, com base de apoio instalada no corredor existente lateralmente e pertença do edifício contíguo. Descreveu as desvantagens de outras possíveis soluções, em virtude da falta de pontos de apoio no edifício a intervencionar e afirmando não ser de todo possível realizar qualquer intervenção sem ocupar, pelo menos o espaço do prédio vizinho (corredor lateral).”
Tendo em conta que não foi impugnada a decisão de facto acabada de transcrever é pois com esta que deve ser apreciada e decidida a procedência (ou não) da providência cautelar aqui requerida.
Como se verifica dos autos, o requerente Condomínio fundamenta a sua pretensão no disposto no art.º 1349º do Código Civil.
A propósito desta norma refere-se o seguinte no acórdão da Relação de Guimarães de 13.03.2012, no processo 89/11.7TBVVD.G1. relatado pela Desembargadora Maria Catarina Gonçalves, publicado em www.dgs.pt:
“A Autora pretende obter o suprimento do consentimento dos Réus – com fundamento na sua recusa – para passar pelo prédio aos mesmos pertencente com materiais de construção e para nele montar os acessórios necessários à realização de uma obra que pretende efectuar e que corresponde à edificação de um muro no limite de uma servidão de passagem de que é beneficiária e que confronta com o prédio dos Réus.
Tal situação encontra-se regulada no art.º 1349º do Código Civil, em cujo nº 1 se dispõe: “se, para reparar algum edifício ou construção, for indispensável levantar andaime, colocar objectos sobre prédio alheio, fazer passar por ele os materiais para a obra ou praticar outros actos análogos, é o dono do prédio obrigado a consentir nesses actos”.
Concordamos com a decisão recorrida quando refere – citando Henrique Mesquita – que, apesar de a lei apenas se reportar à reparação de edifícios ou construções, deverá admitir-se uma interpretação extensiva de modo a integrar na estatuição da norma o próprio levantamento da construção (neste sentido, pronunciam-se também Pires de Lima e Antunes Varela - "Código Civil Anotado", vol. III, 2.ª edição revista e actualizada (Reimpressão), pág. 459).
Considerou, porém, a decisão recorrida que a simples menção – constante da lei – de que o proprietário é obrigado a consentir não significa que, em caso de recusa, o seu consentimento possa ser judicialmente suprido, fundamentando essa conclusão na circunstância de, ao contrário do que sucede com outras normas, a lei não referir expressamente a possibilidade de suprimento judicial.
Não concordamos, porém, com esta conclusão.
De facto, se a lei determina – no citado art.º 1349º - que o dono do prédio é «obrigado a consentir» naqueles actos, é evidente que, caso recuse o seu consentimento, poderá ser obrigado a consentir e poderá ser obrigado, naturalmente, através de uma decisão judicial que a ele se substitui, concedendo autorização para a prática do acto e suprindo, dessa forma, o consentimento que aquele recusou.
A mera circunstância de a lei não dizer expressamente – como acontece noutras situações – que a recusa do consentimento pode ser judicialmente suprida não é bastante para afirmar que o consentimento não pode ser suprido, na medida em que ser “obrigado a consentir” (expressão utilizada pela norma em questão) tem um significado equivalente.
Nesse sentido se pronunciam (ao que nos parece) Pires de Lima e Antunes Varela - obra citada, pág. 185. Com efeito, referindo que o Código de 1867 determinava, expressamente, que, neste caso (passagem forçada momentânea), a recusa da autorização seria suprida pelo juiz no prazo de dez dias; referindo que esta referência teria sido eliminada por não ser viável o prazo de dez dias ali mencionado e fazendo referência às vozes (Vaz Serra) que, durante a discussão do projecto, lembraram que a omissão dessa referência poderia conduzir a que se julgasse que a autorização não podia ser suprida pelo juiz, escrevem os referidos Professores: “Parece, porém, que da simples afirmação feita no nº 1 de que o proprietário é obrigado a consentir, se devem deduzir todas as consequências, quer pelo que respeita à indemnização, quer pelo que concerne aos meios processuais, ou até à acção directa…”.
Ainda que, como se refere na decisão recorrida, a Autora, para obter a satisfação da sua pretensão, pudesse recorrer a uma acção declarativa comum ou a um procedimento cautelar (desde que se verificassem os pressupostos legais), a verdade é que a decisão a proferir nessa acção ou procedimento sempre teria que conduzir ao mesmo resultado: obrigar os Réus a consentir naqueles actos e suprindo, por essa via, o consentimento que haviam recusando. Ora, se assim é – e se, afinal, o consentimento sempre poderia ser suprido na decisão a proferir nessa acção ou procedimento cautelar –, não encontramos quaisquer razões válidas para sustentar que a Autora não pode obter a satisfação da sua pretensão através do processo especial que foi especificamente criado para esse efeito e que, sendo um processo mais simples do que a acção declarativa, atingirá o seu desfecho com maior brevidade. Por outro lado e sem negar a possibilidade de recurso ao procedimento cautelar, a verdade é que essa possibilidade sempre estaria condicionada pela verificação dos pressupostos legais que são exigíveis para o efeito e que poderiam não ocorrer.”
Perante o exposto, dúvidas não restam de que o recurso do requerente Condomínio ao presente procedimento cautelar merece tutela jurídica.
Segundo decorre do disposto no art.º 362º do Código de Processo Civil, o decretamento de uma providência cautelar comum depende da concorrência dos seguintes requisitos: a) a probabilidade séria da existência do direito invocado (fumus boni júris); b) o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito (periculum ín mora); c) a adequação da providência à situação de lesão iminente; d) a não existência de providência específica que acautele aquele direito; e) e que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.
Tendo em conta a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal “a quo”, verifica-se que existem infiltrações de água em fracções autónomas do Requerente que carecem de resolução urgente e cuja origem em partes comuns do prédio importa averiguar.
Mais se provou que tal situação foi denunciada ao construtor do edifício, atento o período de garantia ainda em curso.
Provou-se ainda que para averiguar a origem da entrada de água no prédio e proceder à respectiva reparação é necessário aceder à cobertura do edifício do Condomínio Requerente.
Resultou igualmente provado que a reparação na fachada e cobertura do prédio Requerente que confronta com os requeridos exige a colocação de andaime e ocupação do espaço aéreo do prédio dos Requeridos, por um período de cerca de três a cinco dias.
Provou-se também que a administração do Requerente solicitou à Requerida permissão de passagem pelo terreno lateral que integra o seu prédio, o que não foi permitido.
Está ainda provado que o construtor do prédio Requerente se disponibilizou para averiguar se a entrada de água seria defeito de construção e, em caso afirmativo, proceder à sua reparação, só podendo fazê-lo, caso consiga aceder à cobertura, através do prédio vizinho.
Por fim, provou-se que a não permissão atempada desse acesso para ser efectuada a averiguação da origem das infiltrações está a impedir a reparação pelo construtor desses defeitos e a agravar os danos causados por essas infiltrações de água.
Em face do exposto, pode pois concluir-se que a recusa da Requerida em consentir no acesso à cobertura do edifício do Condomínio Requerente cria receio fundado de lesão grave do direito real do Requerente.
Ou seja, a providência dos autos é adequada para esconjurar o perigo que ameaça aquele direito e o eventual dano que do decretamento dela resulta para o direito do Requerente, que o Requerente deverá indemnizar, não excede o prejuízo que com ela se pretende evitar, não existindo providência nominada a que, no caso caiba recorrer.
Mais, o que resultou provado afasta de todo os argumentos trazidos ao processo pela Requerida nas conclusões G), H); I), J), K) e L) das suas alegações quanto à “indispensabilidade da obra”.
Em suma, estão pois reunidos todos os requisitos para que se decrete a providência pedida pelo Recorrente.
Nestes termos nenhuma censura merece a decisão proferida na parte em que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Requerente e condenou os Requeridos a permitir a passagem para colocação de andaime no terreno sua propriedade, na extrema em que confronta com o Requerente, pelo período estritamente necessário, que não poderá exceder cinco dias, para acesso para averiguação da origem e, se necessário, reparação das infiltrações provenientes da cobertura do Requerente, no lado em que confronta directamente com os Requeridos.
E o mesmo ocorre relativamente à condenação dos Requeridos no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 829.º-A do Código Civil, no montante que temos como adequado de €10,00 diários até efectivo cumprimento do pedido.
Impõe-se pois confirmar o que ficou decidido.
Sumário (cf. art.º 663º, nº7 do CPC):
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