10115/23.1T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos termos do disposto no art.º 362º do Código de Processo Civil, o decretamento de uma providência cautelar comum depende da concorrência dos seguintes requisitos: a) a probabilidade séria da existência do direito invocado (fumus boni júris); b) o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito (periculum ín mora); c) a adequação da providência à situação de lesão iminente; d) a não existência de providência específica que acautele aquele direito; e) e que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.

II- A recusa da Requerida em consentir no acesso à cobertura do edifício do Condomínio Requerente tendente a apurar as causas e a origem das infiltrações de água em fracções autónomas do Requerente cria receio fundado de lesão grave do direito real do Requerente, pelo que é adequado o recurso a uma providência cautelar para afastar o perigo que ameaça o direito de propriedade dos proprietários que

III- Tudo isto quando se verifica que o dano que do decretamento da mesma providência resulta para o direito do Requerente e que os Requeridos deverão indemnizar, não exceder o prejuízo que com ela se pretende evitar e não existir providência nominada que ao caso caiba aplicar.

Apelação nº 10115/23.1T8PRT-A.P1

Tribunal recorrido: Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo Local Cível do Porto

Relator: Carlos Portela

Adjuntos: Judite Pires

António Carneiro da Silva

Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Condomínio ... em propriedade horizontal sito na Rua ..., no Porto, intentou a presente Providência Cautelar Comum contra AA, residente na Avenida ..., .... ... Porto, BB, residente na Rua ..., ..., ... Porto, e Herdeiros de CC, falecido em ../../1944, a saber: DD, residente na Rua ..., ... – ... Porto, EE, residente na Rua ... ... Lisboa, na qualidade de herdeiro de FF, falecido em ../../1983, pedindo que, sem audição prévia dos Requeridos, sejam estes condenados a permitir a passagem e colocação de andaimes no terreno sua propriedade para acesso e reparação da cobertura do edifício do Requerente e no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 829.º-A do Código Civil, no montante de €250,00 por dia até efectivo cumprimento do pedido.

Mais, requereram que fosse decretada a inversão do contencioso.

Por despacho entretanto proferido foi determinada a dispensa da audição prévia dos Requeridos e foi designada data para a inquirição das testemunhas arroladas.

Na sequência de tal diligência foi proferida decisão onde se saneou o processo, se decidiu a matéria de facto e se julgou parcialmente procedente o presente procedimento cautelar e, em consequência, se condenaram os Requeridos a permitir a passagem para colocação de andaime no terreno da sua propriedade, na extrema em que confronta com o Requerente, pelo período estritamente necessário, que não poderá exceder cinco dias, para acesso para averiguação da origem e, se necessária, reparação das infiltrações provenientes da cobertura do Requerente, no lado em que confronta diretamente com os Requeridos, fixando- se em €10,00 (dez euros) a sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso.

Mais se dispensou o Requerente do ónus da propositura da ação principal.

A requerida AA veio interpor recurso desta decisão, apresentação desde logo e nos termos legalmente prescritos as suas alegações.

Não forram apresentadas contra alegações.

Foi proferido despacho onde se considerou o recurso tempestivo e legal e se admitiu o mesmo como sendo de apelação, com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.

Recebido o processo nesta Relação emitiu-se despacho que teve o recurso como próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Enquadramento de facto e de direito:

Ao presente recurso são aplicáveis as regras processuais da Lei nº 41/2013 de 26 de Junho.

É consabido que o objecto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelas conclusões vertidas pela requerida/apelante nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).

E é o seguinte o teor dessas mesmas conclusões:

A) O Tribunal a quo baseou a sua convicção nos elementos documentais juntos aos autos pelo Requerente e nos depoimentos das testemunhas ouvidas e por aquele arroladas;

B) Quanto às testemunhas ouvidas, apenas resulta que reportam necessário o acesso ao prédio contíguo;

C) Quanto ao teor dos elementos documentais juntos aos autos essencialmente resulta que o prédio sito na Rua ..., no Porto, tem vários comproprietários que não foram contactados pelo Requerente diligenciando para obter o consentimento deles;

D) Dos elementos fotográficos resulta a existência de claraboia e de varanda que permitem o aceso à cobertura e ainda de elementos arquitectónicos na fachada supostamente a intervir, como sejam fenstrações de dimensões diversas, uma das quais considerável;

E) Relatório Técnico elaborado pela testemunha GG, resulta que reputam como adequado, óbvio, ideal, evidente e aconselhável, a utilização de uma estrutura metálica de andaime com a sua base de apoio instalada no corredor existente e não como indispensável;

F) O Requerente fundamenta o seu pedido com o preceito do n.º 1 do Art.º 1349.º do Código Civil para justificar a “entrada” em prédio alheio.

G) Atente-se que a letra da lei e, como tal a intenção do legislador é de que se trata de meio “indispensável”,

H) E, a indispensabilidade da obra não se avalia nem pelo facto de uma outra forma de a levar a cabo ser mais onerosa, nem pelo facto de essa outra obra ser menos cómoda;

I) Ou seja, para efeitos do disposto no artigo 1349.º Código Civil, a indispensabilidade não se avalia nem pelo facto de uma outra forma de a levar a cabo ser mais onerosa, nem pelo facto de esse ou outro meio ser menos cómodo;

J) Sendo que, existem no mercado português prestadores de serviços com recurso a outras técnicas possíveis, para além dos andaimes com base de apoio no solo, que permitem a execução das averiguações e trabalhos alegados pelo Requerente, como trabalhos verticais através de alpinistas ou andaimes suspensos através de ancoragem permanente ou temporária, andaimes de telhado, escadas de telhado e diversas plataformas de elevação;

K) Pelo que, o Requerente, através do que alegou e da prova que carreou para os autos, efectivamente não logrou provar que o acesso ao imóvel dos Requeridos é indispensável,

L) Pelo contrário, da sua prova resulta que existem outros meios mas, o Requerente pretende aquele que, para si, é mais adequado, ideal e óbvio e, com isso, exigir sacrifícios desnecessários aos proprietários do imóvel contíguo;

M) Pelo que, os não ficam demonstrados indícios suficientes para decretar a providência e, prejudicando subsequentemente, qualquer sanção pecuniária compulsória.

Perante o exposto, resulta claro que é seguinte a questão suscitada no presente recurso:

A improcedência da providência cautelar requerida.

Vejamos, pois.

Na decisão recorrida e quanto à matéria de facto, foi consignado o seguinte:

“Da prova produzida resultam indiciariamente demonstrados os seguintes factos:

1. O Requerente é o Condomínio do edifício constituído em propriedade horizontal sito à Rua ..., no Porto.

2. A representante do Requerente é uma sociedade cuja atividade compreende a administração e gestão de propriedades, bens e direitos imobiliários, direitos de propriedade, de compropriedade, de propriedade horizontal e de usufruto.

3. Mediante deliberação da Assembleia de Condóminos de 06.03.2023 do prédio em propriedade horizontal sito na Rua ..., no Porto, a representante do Autor foi eleita administradora do referido imóvel.

4. Os Requeridos são os proprietários do prédio sito à Rua ..., confinante com o prédio do Requerente.

5. Existem infiltrações de água em fracções autónomas do Requerente que carecem de resolução urgente e cuja origem em partes comuns do prédio importa averiguar.

6. A situação foi denunciada ao construtor do edifício, atento o período de garantia ainda em curso.

7. Para averiguar a origem da entrada de água no prédio e proceder à respectiva reparação é necessário aceder à cobertura do edifício do Condomínio Requerente.

8. A reparação na fachada e cobertura do prédio Requerente que confronta com os requeridos, implica a colocação de andaime e ocupação do espaço aéreo do prédio dos Requeridos, por um período de cerca de três a cinco dias.

9. A administração do Requerente solicitou à Requerida permissão de passagem pelo terreno lateral que integra o seu prédio, sem sucesso.

10. O construtor do prédio Requerente disponibilizou-se para averiguar se a entrada de água seria defeito de construção e, em caso afirmativo, proceder à sua reparação, só podendo fazê-lo, caso consiga aceder à cobertura, através do prédio vizinho.

11. A não permissão atempada desse acesso para ser efectuada a averiguação da origem das infiltrações está a impedir a reparação pelo construtor desses defeitos e a agravar os danos causados por essas infiltrações de água.

12. A maioria das fracções que compõem o Requerente é destinada a alojamento local.

Factos indiciariamente não apurados

a) Atento o estado das fracções que compõem o Requerente não é possível aos proprietários arrendá-las.

O alegado nos restantes artigos do Requerimento Inicial constitui matéria conclusiva, irrelevante para a decisão do presente procedimento cautelar, ou de direito.

Fundamentação de Facto

O Tribunal baseou a sua convicção no teor dos elementos documentais juntos aos autos – certidões da Conservatória de Registo Predial, ata n.º 5, fotografias, correspondência e notificação judicial avulsa, bem como no relatório técnico junto autos.

O tribunal atendeu, ainda, ao depoimento das testemunhas ouvidas. Com efeito, o Tribunal atendeu ao depoimento da testemunha HH, a qual se se reportou, de forma coerente com a respectiva razão de ciência, às comunicações efectuadas e, em concreto, à denúncia dos defeitos ao construtor do prédio e à necessidade de acesso pelo prédio vizinho à fachada lateral e cobertura que confronta com esse prédio para a respectiva averiguação e correcção.

A testemunha II, esclareceu ser condómino no prédio e promotor imobiliário: descreveu, igualmente, a necessidade de aceder à fachada e cobertura lateralmente para averiguação da existência de fissuras e reparação das mesmas.

Por seu turno, a testemunha GG, engenheiro, reportou-se ao relatório técnico elaborado – necessidade de intervir na fachada lateral que confronta com o vizinho para averiguação de danos por água e reparação. Concretizou que esses trabalhos poderão demorar cerca de três dias e descreveu os possíveis meios técnicos para os executar, esclarecendo que a solução aconselhável, nestas circunstâncias, consiste na utilização de uma estrutura de andaimes, com base de apoio instalada no corredor existente lateralmente e pertença do edifício contíguo. Descreveu as desvantagens de outras possíveis soluções, em virtude da falta de pontos de apoio no edifício a intervencionar e afirmando não ser de todo possível realizar qualquer intervenção sem ocupar, pelo menos o espaço do prédio vizinho (corredor lateral).”

Tendo em conta que não foi impugnada a decisão de facto acabada de transcrever é pois com esta que deve ser apreciada e decidida a procedência (ou não) da providência cautelar aqui requerida.

Como se verifica dos autos, o requerente Condomínio fundamenta a sua pretensão no disposto no art.º 1349º do Código Civil.

A propósito desta norma refere-se o seguinte no acórdão da Relação de Guimarães de 13.03.2012, no processo 89/11.7TBVVD.G1. relatado pela Desembargadora Maria Catarina Gonçalves, publicado em www.dgs.pt:

“A Autora pretende obter o suprimento do consentimento dos Réus – com fundamento na sua recusa – para passar pelo prédio aos mesmos pertencente com materiais de construção e para nele montar os acessórios necessários à realização de uma obra que pretende efectuar e que corresponde à edificação de um muro no limite de uma servidão de passagem de que é beneficiária e que confronta com o prédio dos Réus.

Tal situação encontra-se regulada no art.º 1349º do Código Civil, em cujo nº 1 se dispõe: “se, para reparar algum edifício ou construção, for indispensável levantar andaime, colocar objectos sobre prédio alheio, fazer passar por ele os materiais para a obra ou praticar outros actos análogos, é o dono do prédio obrigado a consentir nesses actos”.

Concordamos com a decisão recorrida quando refere – citando Henrique Mesquita – que, apesar de a lei apenas se reportar à reparação de edifícios ou construções, deverá admitir-se uma interpretação extensiva de modo a integrar na estatuição da norma o próprio levantamento da construção (neste sentido, pronunciam-se também Pires de Lima e Antunes Varela - "Código Civil Anotado", vol. III, 2.ª edição revista e actualizada (Reimpressão), pág. 459).

Considerou, porém, a decisão recorrida que a simples menção – constante da lei – de que o proprietário é obrigado a consentir não significa que, em caso de recusa, o seu consentimento possa ser judicialmente suprido, fundamentando essa conclusão na circunstância de, ao contrário do que sucede com outras normas, a lei não referir expressamente a possibilidade de suprimento judicial.

Não concordamos, porém, com esta conclusão.

De facto, se a lei determina – no citado art.º 1349º - que o dono do prédio é «obrigado a consentir» naqueles actos, é evidente que, caso recuse o seu consentimento, poderá ser obrigado a consentir e poderá ser obrigado, naturalmente, através de uma decisão judicial que a ele se substitui, concedendo autorização para a prática do acto e suprindo, dessa forma, o consentimento que aquele recusou.

A mera circunstância de a lei não dizer expressamente – como acontece noutras situações – que a recusa do consentimento pode ser judicialmente suprida não é bastante para afirmar que o consentimento não pode ser suprido, na medida em que ser “obrigado a consentir” (expressão utilizada pela norma em questão) tem um significado equivalente.

Nesse sentido se pronunciam (ao que nos parece) Pires de Lima e Antunes Varela - obra citada, pág. 185. Com efeito, referindo que o Código de 1867 determinava, expressamente, que, neste caso (passagem forçada momentânea), a recusa da autorização seria suprida pelo juiz no prazo de dez dias; referindo que esta referência teria sido eliminada por não ser viável o prazo de dez dias ali mencionado e fazendo referência às vozes (Vaz Serra) que, durante a discussão do projecto, lembraram que a omissão dessa referência poderia conduzir a que se julgasse que a autorização não podia ser suprida pelo juiz, escrevem os referidos Professores: “Parece, porém, que da simples afirmação feita no nº 1 de que o proprietário é obrigado a consentir, se devem deduzir todas as consequências, quer pelo que respeita à indemnização, quer pelo que concerne aos meios processuais, ou até à acção directa…”.

Ainda que, como se refere na decisão recorrida, a Autora, para obter a satisfação da sua pretensão, pudesse recorrer a uma acção declarativa comum ou a um procedimento cautelar (desde que se verificassem os pressupostos legais), a verdade é que a decisão a proferir nessa acção ou procedimento sempre teria que conduzir ao mesmo resultado: obrigar os Réus a consentir naqueles actos e suprindo, por essa via, o consentimento que haviam recusando. Ora, se assim é – e se, afinal, o consentimento sempre poderia ser suprido na decisão a proferir nessa acção ou procedimento cautelar –, não encontramos quaisquer razões válidas para sustentar que a Autora não pode obter a satisfação da sua pretensão através do processo especial que foi especificamente criado para esse efeito e que, sendo um processo mais simples do que a acção declarativa, atingirá o seu desfecho com maior brevidade. Por outro lado e sem negar a possibilidade de recurso ao procedimento cautelar, a verdade é que essa possibilidade sempre estaria condicionada pela verificação dos pressupostos legais que são exigíveis para o efeito e que poderiam não ocorrer.”

Perante o exposto, dúvidas não restam de que o recurso do requerente Condomínio ao presente procedimento cautelar merece tutela jurídica.

Segundo decorre do disposto no art.º 362º do Código de Processo Civil, o decretamento de uma providência cautelar comum depende da concorrência dos seguintes requisitos: a) a probabilidade séria da existência do direito invocado (fumus boni júris); b) o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito (periculum ín mora); c) a adequação da providência à situação de lesão iminente; d) a não existência de providência específica que acautele aquele direito; e) e que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar.

Tendo em conta a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal “a quo”, verifica-se que existem infiltrações de água em fracções autónomas do Requerente que carecem de resolução urgente e cuja origem em partes comuns do prédio importa averiguar.

Mais se provou que tal situação foi denunciada ao construtor do edifício, atento o período de garantia ainda em curso.

Provou-se ainda que para averiguar a origem da entrada de água no prédio e proceder à respectiva reparação é necessário aceder à cobertura do edifício do Condomínio Requerente.

Resultou igualmente provado que a reparação na fachada e cobertura do prédio Requerente que confronta com os requeridos exige a colocação de andaime e ocupação do espaço aéreo do prédio dos Requeridos, por um período de cerca de três a cinco dias.

Provou-se também que a administração do Requerente solicitou à Requerida permissão de passagem pelo terreno lateral que integra o seu prédio, o que não foi permitido.

Está ainda provado que o construtor do prédio Requerente se disponibilizou para averiguar se a entrada de água seria defeito de construção e, em caso afirmativo, proceder à sua reparação, só podendo fazê-lo, caso consiga aceder à cobertura, através do prédio vizinho.

Por fim, provou-se que a não permissão atempada desse acesso para ser efectuada a averiguação da origem das infiltrações está a impedir a reparação pelo construtor desses defeitos e a agravar os danos causados por essas infiltrações de água.

Em face do exposto, pode pois concluir-se que a recusa da Requerida em consentir no acesso à cobertura do edifício do Condomínio Requerente cria receio fundado de lesão grave do direito real do Requerente.

Ou seja, a providência dos autos é adequada para esconjurar o perigo que ameaça aquele direito e o eventual dano que do decretamento dela resulta para o direito do Requerente, que o Requerente deverá indemnizar, não excede o prejuízo que com ela se pretende evitar, não existindo providência nominada a que, no caso caiba recorrer.

Mais, o que resultou provado afasta de todo os argumentos trazidos ao processo pela Requerida nas conclusões G), H); I), J), K) e L) das suas alegações quanto à “indispensabilidade da obra”.

Em suma, estão pois reunidos todos os requisitos para que se decrete a providência pedida pelo Recorrente.

Nestes termos nenhuma censura merece a decisão proferida na parte em que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Requerente e condenou os Requeridos a permitir a passagem para colocação de andaime no terreno sua propriedade, na extrema em que confronta com o Requerente, pelo período estritamente necessário, que não poderá exceder cinco dias, para acesso para averiguação da origem e, se necessário, reparação das infiltrações provenientes da cobertura do Requerente, no lado em que confronta directamente com os Requeridos.

E o mesmo ocorre relativamente à condenação dos Requeridos no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 829.º-A do Código Civil, no montante que temos como adequado de €10,00 diários até efectivo cumprimento do pedido.

Impõe-se pois confirmar o que ficou decidido.

Sumário (cf. art.º 663º, nº7 do CPC):

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III. Decisão:

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso aqui interposto e sem mais confirma-se a decisão proferida.

Custas a cargo da apelante/requerida AA (cf. art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Porto, 25 de Janeiro de 2024

Carlos Portela

Judite Pires

António Carneiro da Silva