O DIREITO
ERRO NA MATÉRIA DE FACTO
Entendem os recorrentes que a decisão recorrida erra na factualidade dada como provada.
Na verdade, não se dá como assente, e por isso não se valora, devendo fazê-lo, a circunstância, também documentada nos autos, de o processo do concurso, incluindo os currículos dos candidatos, ter estado à guarda do responsável dos Serviços Administrativos da Sub-Região de Saúde de Viseu, até à segunda reunião do júri, ocorrida em 16.08.99, sem que, no entretanto, quaisquer dos seus membros a ele tenha tido acesso.
E que, só por manifesto erro material, consta da acta nº 2, relativa à segunda reunião do júri, que esta se destinou a “… definir os critérios de avaliação a utilizar na discussão do curriculum, dando cumprimento ao estipulado na alínea b) do nº 46 da Portarianº47/98, de 30 de Janeiro …” sendo certo que, tais critérios já haviam sido completa e definitivamente fixados um mês antes, na primeira reunião (ficando, aliás, anexos à respectiva acta e integrando-a) e que, atento o teor das deliberações tomadas e registadas naquela acta, é inequívoco que, na sua segunda reunião, o júri se ocupou, exclusivamente, da elaboração da lista dos candidatos admitidos e excluídos, nos termos dos nºs 60 e 60.1 do Regulamento.
Pelo que, não é verdade, contrariamente ao que consta da alínea e) da matéria de facto dada como assente, que, dos autos e do respectivo P.A., resulte provado que, em 16.08.1999, pelas 10 horas, o júri reuniu para definir os critérios classificativos (assunto já decidido, total e definitivamente, na reunião de 16.07.99), mas sim, para elaborar a lista de candidatos, pese embora a circunstância de, por manifesto erro material, aquele assunto ser referido na acta nº2, como tendo sido o destino da reunião.
Refere, ainda, que o Sr. Dr. Juiz a quo não considerou nem valorou a circunstância de os critérios definidos na reunião, de 16.07.99, para o concurso nº 22 em apreço serem, precisamente, os mesmos que foram definidos e utilizados nos concursos nºs 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 23, o que não é despiciendo para a boa decisão da causa, pois que afasta, desde logo, a suspeita séria de que os mesmos possam ter sido afeiçoados a algum ou alguns dos candidatos daquele concurso ou aos resultados que se pretendiam obter.
E, por fim, que o júri do concurso primeiramente nomeado e constante do aviso de abertura anexo à Ordem de Serviço nº 2/99, de 5 de Maio, por força da escusa de 5 dos seus 7 membros, foi substituído por um outro, nomeado pela Ordem de Serviço nº 8/99, de 14 de Julho, encontrando-se ambos os documentos no P.A.
Na verdade, o júri do concurso, devido às referidas escusas, só a partir de 14 de Julho, já depois de o prazo de candidaturas ter expirado em 2 de Junho, é que teve a possibilidade de reunir validamente para definir os critérios classificativos.
E, fê-lo no imediato, uma vez que, tendo sido nomeado a 14 de Julho, como se viu, reuniu, para o efeito, dois dias depois, a 16.
Pelo que, a seu ver, pode concluir-se, sem margem para qualquer dúvida razoável, que não foi por negligência ou com intuitos mais ou menos inconfessáveis, que o júri definiu aqueles critérios já depois de expirado o prazo de candidaturas, mas, imparcial, isenta e transparentemente, porque, só então, estava em condições de fazê-lo validamente, atento o disposto no nº 47 do Regulamento.
E, nas circunstâncias do caso, das duas uma: ou se anulava todo o procedimento e se abria novo concurso com novo júri, correndo-se o risco de novas escusas levarem a novas anulações, com prejuízo para os serviços e para os candidatos; ou, como foi decidido, e, salvo o devido respeito, bem, o concurso continuava, em obediência aos princípios da celeridade e economia procedimentais, salvaguardados, que estavam, os fins que as normas tidas por violadas prosseguem, maxime, obstar ao afeiçoamento, em concreto, dos critérios a resultados predeterminados, em matéria de classificação e ordenação dos candidatos, e/ou a que se crie a suspeição séria sobre a ocorrência de tal afeiçoamento.
Ora, como infra referiremos, todos estes factos que o recorrente pretende acrescentar à matéria de facto não alteram em nada a decisão, pelo que torna-se inútil a sua modificação.
VIOLAÇÃO DO ART. 46 b) e 66.2 do Regulamento do concurso, aprovado pela Portaria nº 47/98, de 30 de Janeiro, e dos princípios da imparcialidade, isenção e transparência consagrados no art. 266º da C.R.P. e no art. 6º do C.P.A.
Entendem os recorrentes que o juiz a quo errou ao não valorar as circunstâncias referidas aquando da alteração da matéria de facto já que as mesmas impunham que concretamente não tivessem sido violados os referidos preceitos legais.
Quid juris?
Dispõe o art. 266º nº2 da Const. que "os órgãos e os agentes administrativos(...) devem actuar com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções".
Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, V.II, pág. 201 que este princípio significa que "a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados".
E, continua este jurista, salientando que este princípio comporta três corolários que se desdobram em três princípios: a) princípio da justiça "stricto sensu", princípio da igualdade e princípio da proporcionalidade.
Segundo o princípio da justiça "stricto senso" todo o acto administrativo praticado com manifesta injustiça, ou seja_ quando a Administração impuser ao particular um sacrifício de direitos infundado ou desnecessário, ou usar de dolo ou má fé _é ilegal.
Este princípio da justiça vem também consagrado no actual art. 6º do CPA.
A este propósito refere a Dr.ª Maria Teresa de Melo Ribeiro “(…) a imparcialidade significa, antes demais, objectividade. Objectividade no procedimento, objectividade na escolha dos meios destinados à satisfação das necessidades públicas, objectividade na decisão, objectividade na execução, objectividade na organização. Do princípio da imparcialidade resulta, assim, a obrigação de a Administração Pública actuar com objectividade.
(…)
A Administração Pública, porque exerce uma função – a função administrativa - , tem o dever de exercer os poderes que lhe foram conferidos com total objectividade, sem se deixar influenciar por considerações de ordem subjectiva, pessoal, e, por isso mesmo ajurídicas. Objectividade equivale a juridicidade; nessa medida, mais não é do que um corolário do Estado de Direito e da integral vinculação da Administração ao Direito. (…) a objectividade administrativa não se relaciona apenas com a exigência de juridicidade do comportamento da Administração e com a utilização exclusiva, por parte desta, de critérios jurídico-racionais; a objectividade administrativa pressupõe e impõe, em simultâneo, a superação de uma visão estritamente subjectivista e parcial do interesse público, obrigando a Administração a avaliar, sob todos os prismas, a totalidade das consequências do seu comportamento e da realização daquele interesse público específico, e a valorar comparativamente os interesses públicos e privados afectados com a sua actuação. (…)” (in: “O princípio da imparcialidade da Administração Pública” págs. 161 e segs.).
Este princípio da imparcialidade releva autonomamente quando a lei confere à administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.
Na verdade, se o acto for vinculado a eventual injustiça resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.
A questão que aqui se põe é a de saber se a fixação dos critérios de avaliação depois da apresentação das candidaturas viola os preceitos legais.
Ora, o momento da fixação dos referidos critérios tem a ver com o uso de um poder vinculado da administração.
Pelo que, apenas há que saber o que dispõe a lei sobre o assunto.
Esta questão tem merecido diferente entendimento ao longo do tempo por parte do legislador.
Na verdade, dos termos do art. 5° n° 1 al. c) e 16° al. h) do DL 498/88 de 30/12, resulta que a divulgação dos métodos de selecção a utilizar no concurso apenas tem de ocorrer no aviso de abertura de concurso no caso de prestação de provas de conhecimento.
Nos outros casos apenas se torna indispensável que os avisos de abertura de concurso indiquem os métodos ou sistemas de classificação final e que os critérios de valoração e ponderação sejam estabelecidos antes dos curricula serem apreciados e discutidos pelo júri.
Contudo, esta alínea h) veio a ser alterada pelo DL 215/95, de 22/8, por forma a impor que não só os métodos de selecção, como anteriormente sucedia, mas o próprio sistema classificativo, com indicação dos factores a ponderar no processo de avaliação, conste não já de acta posterior do júri, mas do próprio aviso do concurso.
Á data do concurso, dispunha o art. 5º nº 2 al. b) do DL 498/88, na redacção 204/98 de 11/7 que para respeito dos princípios de liberdade de candidatura e de igualdade de condições e de oportunidades de todos os candidatos é garantida “ A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final”.
E, o art. 27º nº 1 al. g) do mesmo DL referia que o aviso de abertura de concurso deveria conter: “ Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reunião do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada.”
Resulta assim deste preceito, apenas, que os critérios de valoração e ponderação devem ser estabelecidos antes dos currículos serem apreciados e discutidos pelo júri e de este ter acesso aos elementos respeitantes a cada candidato.
O concurso em apreço, destinado ao provimento de lugares de Chefe de Serviço de Clínica Geral do Centro de Saúde Viseu 2, é disciplinado pela Portaria n.º 47/98, de 30 de Janeiro que, sobre a matéria controvertida, estatui o seguinte:
“46 – Compete ao júri:...
b) definir previamente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas os critérios que vai utilizar na avaliação dos factores mencionados nos nºs 64 e 65, consoante a categoria a que o concurso respeita”.
“66.2 – Cabe ao júri definir em acta previamente ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e do conhecimento dos currículos dos candidatos os critérios a que irá obedecer a valorização dos factores enunciados nos números precedentes”.
Visa-se, pois, garantir a imparcialidade, a qualquer preço, não permitindo, em abstracto, qualquer situação que a possibilite.
È assim, e tal como o DL 498/88, uma execução dos princípios constitucionais supra referidos. (art. 6º e 266º do CRP).
O que significa que, independentemente de em concreto ter facticamente sido mais improvável a ocorrência de qualquer situação de conhecimento dos currículos antes da fixação dos critérios, nem por isso, deixou de terem sido violados os preceitos em causa.
Na verdade, mesmo que tenham sido entregues a um funcionário administrativo os currículos dos candidatos, mesmo que este não os tenham facultado a nenhum membro do júri, mesmo que os critérios tenham sido os mesmos de outros concurso, de ter havido escusas por parte do júri, e mesmo que os critérios tenham sido fixados todos na acta anterior realizada em 16/7/99, nem por isso, deixaram de ter sido violados os referidos preceitos legais.
Como se entendeu no Acórdão do STA 0730/04 de 13/1/05:
“ Na verdade, para a procedência do aludido vício não é necessária a demonstração, por parte do Recorrente contencioso, de que, efectivamente, o Júri, ao definir os critérios de selecção, tenha tido em mente os elementos curriculares dos diferentes candidatos.
Ou seja, nesta sede é irrelevante apurar sobre se o Júri foi ou não influenciado pelos aludidos elementos curriculares.
De facto, o valor que aqui se pretende tutelar tem a ver a transparência e neutralidade da Administração, criando condições para que dúvidas não possam existir quanto à imparcialidade não só subjectiva como também objectiva da Administração, por isso é que se postulam toda uma série de comportamentos precisamente vocacionados para atingir tal desiderato.
É que, como é sabido, o princípio da imparcialidade não se dirige apenas aos titulares de órgãos e agentes da Administração mas também ao próprio Legislador. Por isso é usual a lei prever diversos mecanismos e instrumentos, enquanto condições ou pressupostos do desenvolvimento imparcial da função administração.
De resto, temos para nós que a objectividade, a neutralidade e a transparência são alguns dos corolários do princípio da imparcialidade.
Vide, nesta linha, Maria Teresa Ribeiro, in “O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, a págs. 163 e seguintes.
Em suma, a violação do princípio da imparcialidade consagrado no nº 2, do artigo 266º da CRP e também no artigo 6º do CPA, não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade.
É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial exigindo-se também que pareça imparcial.
Cfr., neste sentido, entre outros, o Ac. deste STA, de 24-9-96 – Rec. 36719 Essencialmente, o que se visa evitar é a prática de certas condutas da Administração que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade, independentemente de precisar de se se saber se na mente dos membros do órgão em causa esse tenha ou não sido o desígnio que os norteou.
De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa.
Por outro lado, na sua acepção objectiva, a imparcialidade está mais ligada com uma perspectiva orgânica e funcional da actuação administrativa e já não com a dimensão pessoal, daí que a imparcialidade objectiva se apresente antes como um princípio de funcionamento dos órgãos administrativos, onde, como já se atrás se assinalou, não relevam os eventuais fins tidos em vista pelos membros do órgão em questão, na medida em que o que se trata é de preservar aquela imagem de independência, isenção e transparência de que se deve revestir a actuação administrativa. (…) A descrita actuação da Administração no caso dos autos afecta a imagem de imparcialidade que deve manter, daí que bem andou o Acórdão recorrido ao ter por violado o princípio da imparcialidade, com inobservância dos preceitos indicados…”
Quanto ao caso sub judice, apenas há que ter presente que resulta dos supra referidos preceitos, que os critérios de valoração e ponderação devem ser estabelecidos antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas.
Visa, impedir-se que o júri, de qualquer forma, possa ter acesso aos elementos referentes a cada candidato.
Ora, não foi o que aconteceu no caso sub judice.
Na verdade, tendo o prazo para apresentação das candidaturas ao concurso n.° 22/99 terminado em 02-06-1999, e quer os critérios de avaliação tenham sido definidos em 16-07-1999 ou em 16-08-1999, os mesmos foram definidos depois do termo do prazo legal.
Pelo que, não obstante o alegado pelos recorrentes face ao teor de fls. 37, 38 e 39 dos presentes autos, resulta que, por um lado, os critérios de avaliação foram definidos depois do termo do prazo de apresentação das candidaturas, e, por outro lado, que foram definidos num momento em que já era possível ao júri conhecer em abstracto (independentemente de estarem ou não na posse de um funcionário da entidade em causa) dos currículos dos candidatos.
Na verdade a entidade em causa agiu sem atentar que não bastar ser isento, é necessário revelá-lo em conduta objectiva, criando assim uma imagem donde não resulte qualquer dúvida.
Daí que o citado artigo 46 pressuponha sempre que a fixação de critérios tem de ser anterior ao termo do prazo das candidaturas e por isso qualquer hipótese de prévio conhecimento dos currículos dos candidatos já que, em abstracto, é sempre possível adaptar os métodos aos candidatos que, em concreto, se queira beneficiar.
Não estamos a querer dizer que tal tenha acontecido no caso concreto ou até que dos elementos invocados tudo indicie o contrário.
Mas, mesmo os indícios em contrário não deixam de ser indícios.
A Administração Pública tem que se preocupar sempre com a confiança que os administrados nela possam ter, não dando hipótese a desconfianças em sectores tão subjectivos por natureza, como são os concursos sujeitos a provas.
E, mesmo se se desse como provado que o júri, devido à escusa de 5 dos seus 7 membros, só a partir de 14.07.99, já depois de expirado o prazo de candidaturas, estava em condições de reunir validamente; que, logo a 16, dois dias depois, definiu, total e definitivamente, os critérios classificativos; que, antes, nenhum dos seus membros teve acesso ao processo administrativo, nomeadamente, aos currículos dos candidatos; que, estes foram entregues nos Serviços Administrativos da Sub-Região de Saúde de Viseu, onde ficaram à guarda do funcionário responsável e que só foram entregues ao júri, na pessoa do seu 1º vogal efectivo, em 16.08.99, um mês depois daquela definição; e que, o júri definiu os mesmos critérios classificativos para os 15 concursos a que presidia, nem por isso deixaram de ser violados os preceitos referidos já que, não está em causa, se nas circunstâncias concretas houve, ou não consulta das candidaturas.
Como se entendeu no Ac. do STA Pleno de 1/10/03 Proc 48.035 “valor ou interesse jurídico tutelado com a transparência é o mero risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade, independentemente de se ter produzido, em concreto, uma efectiva actuação imparcial” já que “o dever que aos órgãos administrativos se impõe não é apenas o de agirem com imparcialidade, mas o de se comportarem por forma a alardear essa imparcialidade, a projectá-la para o exterior (…) o mais que pode aceitar-se é que o tribunal deixe de proferir a anulação contenciosa se lhe for exibida prova (cujo ónus compete ao recorrido e será decerto muito difícil) de que a violação cometida não teve qualquer espécie de influência no resultado decisório, que seria sempre o mesmo se o dever de transparência não tivesse sido quebrado.” (cfr. ainda Ac. STA - Pleno de 12.11.03, rec. 31.806).
Pelo que, a questão que se poderia pôr era de aproveitamento do acto, mas teria o tribunal de concluir com toda a segurança que o cumprimento da formalidade que se preteriu em nada alteraria a classificação relativa dos candidatos ao concurso.
O que não resulta provado mesmo que se considerassem todos os factos que os recorrentes pretendiam ver consagrados na matéria de facto.
Houve, pois, violação do disposto no art. 46° al. b) do Regulamento do concurso, na medida em que tendo os critérios de avaliação sido fixados após o decurso do prazo de apresentação das candidaturas, ficará sempre a suspeita, por mas leve que seja, sobre a imparcialidade e transparência do júri.
Pelo que, bem andou o Juiz a quo, ao entender que o Júri, ao fixar os critérios classificativos, em 16.07.99 e 16.08.99, já depois de expirado o prazo para apresentação das candidaturas, violou, designadamente, o disposto nos pontos 46 b) e 66.2 do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento nas Categorias de Assistente e de Chefe de Serviço da Carreira de Clínica Geral, aprovado pela Portaria 47/98, de 30 de Janeiro, bem como os princípios da imparcialidade, isenção e transparência administrativas consagrados no art. 266º nº 2 da CRP e no art. 6º do CPA.
De qualquer forma, sempre se poderia pôr a questão da inutilidade da lide face ao Acórdão deste TCAN 29/04 de 21/10/04.
Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Sem custas.
R. e N
Porto , 12 de Abril de 2004
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho (em substituição e dispensando visto)
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
