Acordam os juízes da 3ª Sec. Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório
Pelo Juízo Central Criminal de Angra do Heroísmo – J1 – foi proferido Acórdão que decidiu do seguinte modo:
(…)
1. Acorda-se em julgar a pronúncia improcedente, por não provada, e, em consequência:
1.1. Absolve-se o Arguido AA, da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação agravado, previsto e punido pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), 177.º, n.º 5, e 144.º, al. d), do Código Penal;
1.2. Condena-se a Assistente BB no pagamento das custas crime do processo, com taxa de justiça que se fixa em 2 UC´s;
2. Acorda-se em julgar totalmente improcedente, por não provado, o pedido cível formulado pela Assistente BB, e, em consequência, absolve se o Demandado AA totalmente do mesmo:
3. Acorda-se em julgar totalmente improcedente, por não provado, o pedido cível formulado por Hospital da Horta, EPER, e, em consequência, absolve-se o Demandado AA totalmente do mesmo.
Custas do pedido de indemnização civil formulado pela Assistente, a cargo da Assistente BB.
Sem custas quanto ao pedido de indemnização civil formulado pelo Hospital da Horta, EPER.
(…)
Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:
(…)
1. O presente recurso tem por objeto o Acórdão de 15.07.2025, do Juiz 1, do Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo, do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, que julgou a pronúncia improcedente, por não provada, e, em consequência, absolveu o Arguido AA, da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação agravado, previsto e punido pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), 177.º, n.º 5, e 144.º, al. d), do Código Penal;
2. Antes de mais porque da acta não consta a alteração de factos deverá a mesma ser retificada, por forma a que dela constem as alterações de factos, mencionada no Acórdão
3. O Tribunal incorreu em erro de julgamento, erro notório na apreciação da prova, violação do artigo 127.º do Código de Processo Penal e do princípio da livre apreciação da prova.
4. Em face dos meios de prova constantes dos autos e ainda da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, declarações para memória futura da vítima, o Ministério Público, ora recorrente, entende que se impunha decisão diferente.
5. Os fatos considerados como não provados enumerados como c), d), e), f), g), h) i), j), k), l, m), n), o), p) [parcialmente na parte em que se refere que CC foi acordar BB], q) r), s) t), u) e y) que devem de se considerar provados.
6. Devem de ser acrescentado aos fatos provados ao invés dos pontos 21 a 27, 28, 35 e 36, em sua substituição, os que se descrevem a seguir, mantendo-se os demais pontos de facto provados que constam do Acórdão.
a. O Tribunal deveria de ter considerado provado que 21) quando entraram na casa o arguido disse a BB tu é já aqui. 22) o Arguido fez o peso do seu corpo recair sobre a Assistente até que esta ficou parcialmente deitada de costas, com a sua cabeça sobre o braço do sofá e o Arguido sobre si.23) que a determinada altura em que o arguido e BB se beijavam e acariciavam mutuamente, na sala, este se despiu e fez menção de manter com BB relações sexuais, tendo retirado as calças de BB por duas vezes o que só não conseguiu porque BB as puxou para cima. 24) também em determinada altura em que o arguido e BB se acariciavam e beijavam mutuamente na sala, BB mostrou-se relutante e falou do seu “namorado” DD. 25) nessas mesmas circunstâncias BB disse ao arguido que não se podia despir e fazer o que quisesse porque não pretendia manter relações sexuais consigo, nada mais para além do que já faziam, carícias e beijos, tendo o arguido retorquido que se BB tinha chegado até ali, era porque também queria (manter relações sexuais, entenda-se de cópula completa) tendo tentado empurrar o arguido para o afastar de si, o que não conseguiu. 26) o arguido numa terceira investida conseguiu retirar as calças de BB, após o que, 27) quando se encontrava de frente para a vítima que estava deitada no sofá, forçou e logrou introduzir o pénis na vagina de BB, e esta disse-lhe que lhe doía e que NÃO QUERIA e procurou empurrar o arguido. 28) não obstante, o arguido disse-lhe que NÃO IA PARAR, MAS QUE IA FAZER MAIS DEVAGAR. 29) nesta sequência BB voltou a SENTIR DOR e disse-lhe novamente que não queria, tendo-se conseguido desembaraçar do arguido e terminado o contacto sexual que este mantinha com aquela. 30) BB vestiu-se e deitou-se e adormeceu profundamente. 31) Quando o arguido saiu da sala e se dirigiu à cozinha proferiu a expressão “ELA NÃO QUERIA MAS FOI” referindo se à recusa em manter consigo relações sexuais. 32) BB acordou quando CC foi junto de si para a chamar para se irem embora. 33) Quando BB se levantou do sofá, viu que estava com sangue. 34) BB tentou estancar o sangue tomando banho, mas o sangue não parava. 35) Confrontado com a situação o arguido referiu que não ia levar BB para o Hospital, porque não era preciso, era uma situação (o sangramento) que já tinha acontecido com outras raparigas e que ia ligar para EE por ser mais experiente. 36) Por tal motivo, a Assistente acabou por ser transportada da casa do arguido para o Hospital da Horta por FF, progenitora de CC. 37) em consequência direta e necessária da atuação do arguido BB padeceu de laceração em toda a extensão do fundo de saco vaginal posterior.38) A Assistente foi observada no Hospital da Horta, apresentando hemorragia vaginal de sangue vivo em quantidade abundante e coágulos de grandes dimensões, vagina com laceração em toda a extensão do fundo de saco vaginal posterior, com presença de coágulo organizado para o interior da laceração. 39) careceu de cirurgia de urgência para ser suturada, nesse mesmo dia, tendo a equipa médico-cirúrgica procedido a desinfeção, colocação de campos esterilizados e esvaziamento vesical, a colocação de valvas para exposição do fundo de saco posterior da vagina, a sutura contínua dupla com fio vicryl 0 em toda a extensão da laceração e a colocação de Clindamicina e Spongostan na vagina. 40) e de internamento por 3 (três) dias no Hospital na Horta. 41) por causa da conduta do arguido, a vítima sofreu hemorragia abundante e esteve em risco de vida. 42) Em consequência direta e necessária da atuação do arguido resultaram para a Assistente as seguintes lesões: Laceração ao nível do fundo de saco de GG, com hemorragia abundante e que foi necessário ser suturada; Hemorragia abundante com repercussão hemodinâmica, sendo o valor da hemoglobina no dia 17 de Março de 2024, pelas 10:11 minutos, 12,6 g, no mesmo dia, por volta da 11: 42 minutos, 10,4 g. e, em 18 de Março, às 09:36 minutos, 9,5 g. 43) Tais lesões foram determinantes de 30 dias de doença, tendo-se consolidado no dia 16 de Abril de 2024. 44) BB padeceu de dores e desconforto, 45) tomou ferro por três meses, que lhe foi receitado. 46) também em consequência direta e necessária da atuação do arguido BB teve dificuldades em adormecer e sentiu vergonha e tristeza. 47) Após esta situação, a Assistente voltou para a sua terra natal, tendo acabado por desistir do curso que frequentava. 48) Atualmente, a Assistente ainda se encontra sob vigilância médica, sujeição a testes e tratamentos. 49) Tendo, para o efeito, tal como os seus pais, de se deslocar à ilha do Faial e/ou à ilha da Terceira. 50) O Arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente com o propósito, alcançado, pelo recurso à sua força física e ao seu ascendente psicológico sobre a Assistente, bem como beneficiando da reduzida capacidade de reacção desta em virtude da sua idade inferior e ainda do seu estado de intoxicação pelo álcool e por estupefacientes, de a constranger a sofrer introdução vaginal do seu pénis, bem sabendo que assim punha em causa a liberdade sexual da Assistente, o que previu e quis. 51) O arguido agiu sempre contra a vontade expressa e cognoscível da Assistente, o que igualmente quis. 52) Sabia que toda a sua descrita conduta era proibida e punida pela lei penal. 53) Em virtude dos factos ocorridos a 16/03/2024, a Assistente sentiu se abandonada e traída pelos seus amigos.
7. Em consequência dos fatos provados, deverão ter-se como NÃO PROVADOS, os fatos identificados nos pontos 46 a 50 do Acórdão.
8. Ao decidir como decidiu o Tribunal incorreu em erro de julgamento, erro na apreciação da prova e violou o artigo 127º do Código de Processo Penal e o princípio da livre apreciação de prova fazendo uma apreciação contrária às regras da experiência e da normalidade e em erro notório da apreciação da prova, já que os erros apontados se constatam de forma clara e evidente da simples leitura do Acórdão.
9. São os seguintes os meios de prova que impunham decisão diversa da que foi proferida: a. O resultado das análises ao sangue da Assistente de onde resultava que, no dia 17.03.2024, pelas 11:10 (data e hora da colheita)
a. Assistente apresentava uma taxa de alcoolemia de 0,520g/l de sangue. Ref.ª CITIUS 5653556 de 27.03.2024.
b. O relatório da perícia médico-legal – em psicologia forense - de 12.12.2024 com a Ref.ª CITIUS 6057185, de 19.12.2024, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
c. A perícia médico-legal efetuada à Vítima e datada de 19.04.2024 com a Ref.ª CITIUS 5735298 de 21.05.2024, cujo conteúdo se dá por reproduzido;
d. O relatório pericial de 22.07.2024, Ref.ª CITIUS 5832919 – 24.07.2024, que responde aos quesitos e cujo conteúdo se dá por reproduzido. e. As mensagens constantes dos autos: ref.ª CITIUS: 28.03.2024 ref.ª 5654648. cujo conteúdo se dá por reproduzido.
f. A reportagem fotográfica com a Ref.ª Citius 5656272 de 30.03.2024.
g. O depoimento da testemunha CC que foi gravado cujo início ocorreu pelas 10:58:30 horas e o seu termo pelas 12:11:44 horas do dia 01.07.2025, cfr. ata do mesmo dia disponível no Citius sob ref.ª 591710599 e que se transcreveu e com relevância para os seguintes períodos [01:44 a 18:10]; [18:35-26:11]; [36:00-37:15]; [39:08-46:47]; [48:19-01:08:44]; [01:10:00-01:13:20];
h. Os esclarecimentos da Sra. Perita Dra. HH, prestados no dia 03-06-2025, cujo início ocorreu pelas 11:53:41 horas e o seu termo pelas 12:33:16 horas tudo conforme resulta da ata do mesmo dia ref. CITIUS 59533894. Sendo relevantes as seguintes passagens: [00:11-09:10 e 09:21-20:20]; [18:06-20:29]; [22:52-23:47]; [24:27-27:39]; [27:51-29:05]; [29:58-35:50]; cuja transcrição se dá por reproduzida.
i. As declarações para memória futura de BB que consta do CITIUS sob referência 57143572, e cujas declarações se encontram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Juízo, com início às 14 horas e 15 minutos e termo às 16 horas e 22 minutos. 1.ªPARTE) 24-042024, 14:15:00 – ficheiro áudio 20240424141458_12342427_3993025; 2.ª PARTE) 24-04.2024, 14:54:54 – ficheiro áudio 20240424145452_12342427_3993025; e 3.ª PARTE) 24-04-2024, 15:44:36 – ficheiro áudio 20240424154434_12342427_3993025. E cujas passagens relevantes constam dos seguintes minutos 1.ª PARTE [00:10-0:16]; [03:55-8:33]; [09:06-11:32]; [12:50-19:53]; [20:25-24:05]; [25:23-31:43]; [32:13-36:43]; 2.ª PARTE [00:04 01:36]; [02:19-11:40];[12:04-14:06]; [14:17-20:15]; [26:39-28:09]; [28:21 28:37]; [29:59-30:22]; [35:00-36:30]; [37:02-38:11]; [39:20-41:04]; [41:26 43:13]; [43:27-44:00]; 3.ª PARTE [00:13 – 03:36]; [03:49-04:43]; [07:50-09:20]; [34:04-34:38]; [34:54- 35:53] e que se dão por reproduzidas,
10. A prova produzida foi incorretamente valorada: A testemunha CC foi inquirida durante uma hora e treze minutos, tendo sido questionada muitas vezes, das mais diferentes formas, acerca dos mesmos factos, para ver se mudava o sentido da sua resposta, o que nunca sucedeu. O seu discurso e lógico fluente confere-lhe credibilidade.
11. A vítima BB, foi igualmente inquirida ao longo de mais de duas horas, contou a sua versão de acordo com o que se recordava e quando não se lembrava a assistente disse que não se lembrava, tendo o cuidado de explicitar sempre que o seu conhecimento dos factos não era direto, e quem lhe tinha contado. E depois contou pormenorizadamente o que se recordava, sempre sem empolar a atuação do arguido e sem se vitimizar.
12. O seu depoimento foi consonante com as regras da experiência, quando referiu que sentiu vergonha, medo de ser julgada, sentiu que podia ter feito mais para evitar o facto ilícito e que como não teve outra reação, considerar que contribuiu para a sua própria violação que é o quadro mental típico de uma vítima de um crime sexual.
13. É conforme as regras da experiência, da lógica e do senso comum, que a vítima de violação não queira revelar no imediato o que sucedeu, por exemplo, à mãe da CC, à CC, no Hospital, aos restantes amigos/conhecidos e tão pouco aos seus pais. É consentâneo com as regras da experiência que a vítima, pondere, e apresente queixa mais tarde.
14. A vítima não é obrigada a chorar quando depõe, mas no caso concreto, ouvindo atentamente as declarações para memória futura, das mesmas deflui, o estado de nervosismo de BB que sobressai do tom de voz, e das vezes que engole em seco, ou sempre que lhe falta a respiração, e ainda do fato de a Juíza ter sentido necessidade de a questionar no início se estava nervosa, e que mereceu resposta afirmativa e no inicio da terceira parte, de a ter questionado se estava preparada para continuar.
15. No que concerne à vítima e à sua atuação durante a prática do ilícito criminal, cada individuo terá a sua forma própria de reação quando confrontado com os factos, não sendo contrária às regras da experiência, a circunstância de a vítima, fique sem reação.
16. Também não deslindamos como pôde o Tribunal concluir, em face das declarações da vítima, que esta tenha posto termo ao acto sexual sem resistência do arguido, quando o que transparece é que, em face das investidas e das insistências contínuas do arguido, que até a tentou despir, pelo menos por três vezes, que apesar de ter sido empurrado pela vítima, persistiu na sua conduta, tendo inclusivamente, dito que não ia parar, mas que faria mais devagar, que este finalmente afrouxou quando a BB pela segunda vez, quando o acto de penetração decorria, que já lhe tinha dito que não queria e que lhe estava a doer e o empurrou, que finalmente conseguiu sair e vestir se.
17. Não é menos certo que devido à ingestão de grande quantidade de bebidas alcoólicas a vítima não se recorda de tudo, e que adormeceu em ato contínuo ao sucedido, o que não é estranho, nem contrário às regras da experiência.
18. Nos autos a vítima foi ouvida para memória futura na presença do mandatário do Arguido, à data. Deste modo, foi garantido o contraditório, não obstante, ainda assim foi novamente chamada a depor, e durante as suas declarações entrou em pânico apresentando-se muito chorosa. O que sucedeu, a nosso ver, foi uma forma de vitimização secundária.
19. Muito embora a vítima BB tenha referido que, inicialmente, não entendeu os factos contra si praticados como violação, e que efetivamente mentiu, ao dizer que foi consentido, esta depois, em memórias futuras deu uma explicação válida e credível, porque lógica, esclarecendo que para ela, violação era algo mais violento e que nunca se tinha imaginado num cenário de violação, também explicou que mentiu e o motivo: medo do que viria a seguir, medo de ser julgada.
20. Não é a vítima (de apenas 16 anos) que tem de qualificar o ilícito.
21. A este propósito, e quanto a eventuais inconsistências, o Acórdão da Relação do Porto de 10-02-2021, proferido no processo 447/18.6JAPRT.P1I disponível para consulta em dgsi.pt 4c6358025869200429ac8?OpenDocument&Highlight=0,viola%C3%A7%C3%A3o,sexual,164%C2%B;
22. Quanto à credibilidade da vítima e ao facto de esta não se mostrar fragilizada (na ótica do Tribunal) aquando das declarações para memória futura, o Acórdão da Relação de Coimbra de 07.06.2023, proferido no processo 793/21.1JALRA.C1, disponível para consulta em: dgsi.pt 40d33fc802589d3004e8cf6?OpenDocument. Neste acórdão pode ler-se ainda “Isto faz todo o sentido, em casos como o dos presentes autos, em que não surgiram em audiência de julgamento testemunhas presenciais do facto da violação em si. Desvalorizar por completo os seus depoimentos sempre que não existissem testemunhas presenciais de factos ilícitos, como no caso presente, seria abrir caminho a uma total impunidade daqueles que agissem em situações nas quais estivessem apenas envolvidos os agressores e os agredidos.”
23. O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 25/2/2008, que teve por relator o Sr. Juiz Desembargador Cruz Bucho, proferido no âmbito do processo n.º 557/07-1, onde se pode ler alem do mais, “E aqui, como em tantos outros aspectos, é mister da magistratura não se deixar levar por juízos de valor com base em apreciações pessoais ou mitos, que estão assentes em pura especulação e estereótipos. (sublinhado nosso) (…), algumas das formas mais comuns de reacção das vítimas de violência sexual são precisamente aquelas que o público muitas vezes tem dificuldade em compreender. As mulheres que sofrem violência sexual nem sempre são capazes de tomarem decisões que as protejam. (…) podem: ficar paralisadas; não denunciar ou atrasar a denúncia; não recordar aspetos do acontecimento; ter vazios de memória; ter recordações incoerentes.”
24. De resto e ainda neste ponto o relatório pericial da perícia médico-legal – em psicologia forense, dá conta de ativação emocional significativa durante o discurso, que a vítima manifestou medo em desiludir os pais. A Senhora Perita concluiu que “À data da avaliação patenteia um humor deprimido, com sinais evidentes de ansiedade e tensão (…); ansiedade, hipervigilância, alteração do sono, medo e evitamento de situações que relembram o ocorrido e atenção a possíveis ameaças e pesadelos relacionados ao evento, assim como pensamentos intrusivos recorrentes; sentimentos de vergonha e autoculpabilização, expressando culpa pelo que aconteceu e vergonha pela exposição pública associada ao evento.”
25. A vítima referiu à Sra. Procuradora da República “que numa escala de 1 a 10, estaria embriagada num nível 7”. O pico do álcool varia de pessoa, para pessoa, mas é atingido cerca de 30 a 90 minutos depois da sua ingestão, sendo que, após esse período, a tendência é para que comece a descer. Ora, tendo presente que BB bebeu na casa do arguido, na discoteca, vomitou à porta da discoteca, e que a colheita foi feita várias horas depois, concretamente pelas 11h10m do dia 17/03/2024, presume-se que o nível de álcool presente no sangue da vítima na altura dos fatos, seria muito superior, ao detetado na análise efetuada ao sangue, elemento que o Tribunal não teve em linha de conta.
26. O Tribunal violou o artigo 127º do Código de Processo Penal e o princípio da livre apreciação de prova, o qual apesar de conceder uma margem de discricionariedade ao julgador na apreciação que faz da prova, não permite que tal apreciação seja discricionária, nem arbitrária, nem se traduza numa mera impressão subjetiva. Ao invés, tem de ser feita de forma racional e crítica e de acordo com as regras da lógica comumente aceite, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos.
27. Das transcrições efetuadas interpretadas conjuntamente com os demais elementos documentais juntos aos autos, mensagens, reportagem fotográfica e dos relatórios periciais já mencionados, concluímos, sem margem para a dúvida, pela existência de um ato sexual de penetração vaginal não consentido pela vítima.
28. E que o Tribunal ao decidir como decidiu não valorou convenientemente o depoimento de CC e a versão da vítima BB, em detrimento dos demais, por exemplo dos das testemunhas II e de EE, que sempre se mostraram interessados em proteger a todo o custo, o arguido.
29. O Acórdão recorrido padece de contradições várias. Assim, são contraditórios o ponto 48 dos factos provados da contestação, com o ponto 26 dos factos provados. Na verdade, a vítima conseguiu sair do sofá porque se libertou do arguido. O ponto 50 dos factos constantes da contestação e descritos no Acórdão contém uma conclusão falaciosa que é contrariada pelo relatório pericial e pelos esclarecimentos da perita em audiência pois que Sra. Perita nunca viu esta lesão em situações de relação sexual consentida. A matéria de facto dada como não provada é contraditória relativamente ao relatório pericial da avaliação de dano corporal em processo penal - Ref.ª CITIUS 5735298 de 21.05.2024- que diz que “relativamente às lesões corporais em geral, os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano” e também que “Analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efetuados e acima descritos, pode considera-se que a compatibilidade entre essa informação e os exame efetuados é adequada”.
30. Da resposta aos quesitos dada pela Senhora Perita -Ref.ª CITUS 5832919 – extrai se que a vítima esteve em risco de vida, logo ocorreu perigo para a vida, diferentemente, do que resulta do ponto q) da matéria de facto não provada.
31. Da leitura do Acórdão não é possível compreender o motivo pelo qual o Tribunal decidiu de forma diferente aquilo que consta dos relatórios periciais, designadamente, no que concerne ao facto de as lesões apresentadas pela vítima serem compatíveis com uma relação sexual violenta e não consentida e quanto ao fato de ter corrido risco de vida. É que o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial que se presume subtraído à livre apreciação do julgador e sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência, tudo cfr. Artigo 163.º do Código de Processo Penal. Algo que o Tribunal não fez.
32. Atento o exposto, o acórdão será nulo por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 163.º e 374.º, n.2 e 379.º, n.º 1 alínea a) do Código de Processo Penal.
33. Merecendo provimento, o presente recurso, como se espera, e conhecidos os vícios apontados, deverá ser revogado o Acórdão e proferido outro, que dê como provados os factos tal como indicados pelo Ministério Público e em consequência porque os fatos provados praticados pelo arguido preenchem o tipo de crime violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a), 177.º, n.º 5, e 144.º, al. d), do Código Penal do Código Penal, deverá o arguido ser condenado na respetiva pena, de prisão, que terá em conta as necessidades de prevenção geral elevadíssimas, necessidades de prevenção especial também elas muito relevantes, a ilicitude elevada considerando as consequências para a vítima, o facto de o arguido ter agido com dolo direto, a culpa num grau muito intenso e a favor do arguido, o fato de não ter antecedentes criminais e encontrar-se social e profissionalmente inserido.
(…)
O arguido respondeu ao recurso, concluindo do seguinte modo:
(…)
1. O recurso do MP é inadmissível quanto à matéria de facto por incumprimento do art. 412.º, n.º 3, al. b) CPP: não há correlação ponto-a-ponto entre cada facto impugnado e as concretas provas que imporiam decisão diversa.
2. A pretensão do MP equivale a um “novo julgamento” vedado em recurso: pretende substituir, em bloco, o juízo factual formado sob imediação, em afronta aos arts. 127.º e 355.º CPP.
3. A fundamentação do acórdão recorrido é unívoca e coerente: contradição insanável de versões, neutralidade da prova científico-médica e mensagens ambíguas → subsiste dúvida razoável.
4. Aplica-se corretamente o in dubio pro reo (art. 32.º, n.º 2, CRP), inexistindo vícios do art. 410.º, n.º 2, CPP que permitam intervenção da Relação.
5. Ainda que fosse admissível conhecer da matéria de facto, o recurso é materialmente infundado: a prova não impõe decisão diversa, limitando-se a admitir leituras alternativas.
(…)
A assistente BB acompanhou o recurso interposto pelo Ministério Público, alegando:
(…)
Conclusão única: conhecendo-se os vícios apontados pelo MP no seu recurso, deverá este proceder e ser revogado o acórdão do Tribunal de 1.ª Instância e proferido outro, que dê como provados os factos tal como indicados pelo MP e, em consequência, ser o arguido condenado pelo prática do crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, al. a), 177.º, n.º 5, e 144.º, al. d), todos do Código Penal, bem como, atendendo a tais factos, no pedido de indemnização civil deduzido pela assistente/demandante.
Termos em que deve ser julgado procedente o recurso interposto pelo MP, desta forma se fazendo justiça. Com as consequências legais
(…)
O recurso foi admitido, com forma, modo e efeito devidos.
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, remetendo genericamente ainda para o requerimento recursivo, considerando:
(…)
1. O Recurso
O Ministério Público interpôs o presente recurso do acordão, de 15/07/2025, proferido pelo Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo – Juiz 1, que absolveu o arguido AA da prática de um crime de violação agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 164.º, n.º 1, al. a), 177.º, n.º 5, e 144.º, al. a), todos do Código Penal.
O recorrente fundamenta o recurso na nulidade do acórdão por falta de fundamentação uma vez que não fundamentou por que chegou a distinta conclusão daquela a que chegou a perícia [arts. 163.º e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 al. a) do CPP], na impugnação da decisão sobre a matéria de facto e na verificação dos vícios de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável.
Pretende que se deem como provados os factos que indica e, em consequência, porque preenchem o tipo de crime violação agravada, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 1, al. a), 177.º, n.º 5, e 144.º, al. d), todos do CP, seja o arguido condenado numa pena de prisão “que tenha em conta as necessidades de prevenção geral elevadíssimas, necessidades de prevenção especial também elas muito relevantes, a ilicitude elevada considerando as consequências para a vítima, o facto de o arguido ter agido com dolo direto, a culpa num grau muito intenso e a favor do arguido, o facto de não ter antecedentes criminais e encontrar-se social e profissionalmente inserido.”
2. Posição do Ministério Público no Tribunal da Relação
Concordamos integralmente com os fundamentos do recurso, nos termos em que o nosso Colega na 1.ª instância os defende, que subscrevemos, pela sua análise crítica e clareza e, por isso, aderimos ao recurso nos seus precisos termos.
Entendemos, em face do sustentado pelo Ministério Público na 1.ª instância, que a prova produzida, indicada no recurso [declarações da vitima, declarações da testemunha CC, declarações da perita médica, perícias, transcrição de mensagens], impõe uma distinta decisão quanto aos factos provados e não provados e não aquela que o Tribunal a quo tomou, pois que, à luz das regras da experiência comum, da lógica e do normal suceder, se trata da única decisão possível em face da valoração da prova indicada no recurso.
Neste mesmo sentido, aponta o voto de vencido exarado no acórdão recorrido, com o qual se concorda na íntegra.
Sublinhamos que, quanto a nós, não está contra as regras da experiência, da lógica e do normal suceder que a vítima não tenha chamado auxílio quando no lugar dos factos se encontravam mais pessoas, pois como a própria referiu “ficou apagada”, ou seja, sem capacidade de reação, daí que não lhe tenha passado pela cabeça pedir ajuda, como viria a afirmar. Ficou em choque. Em choque não só com o que estava a suceder, e sucedeu, como consigo própria porque não conseguiu racionalizar que por não ter pedido ajuda não estava a consentir. No entanto, foi muito clara nas suas declarações: apenas quis carícias, beijos, nada mais.
Ademais, não nos podemos esquecer que a vítima tinha ingerido bebidas alcoólicas e consumido substância estupefaciente, o que certamente a entorpeceu na capacidade de discernimento e de reação. Era menor e a pessoa mais jovem que se encontrava no lugar dos factos, sendo o arguido mais velho do que ela 9 anos e pai de dois filhos. E a vergonha, a vergonha pelo sucedido, por não ter pedido ajuda, a vergonha de se mostrar como uma vítima.
O choque, a vergonha, as dores, o entorpecimento motivado pela ingestão de álcool e droga permite perceber porque a vítima adormeceu: estava física e emocionalmente exausta e exaurida. “Apagou-se”.
Existe igualmente uma circunstância que, de acordo com a experiência de vida, indica que algo de anormal e grave sucedeu naquele dia: a testemunha II foi buscar papel para limpar os vestígios de sangue e ninguém dos presentes, exceto a testemunha CC, se dispôs a levar a vítima ao hospital, referindo que tal tinha sucedido com outras pessoas, fazendo supor que era normal sangrar copiosamente após uma relação sexual.
Ora, como a perícia veio a comprovar, o rompimento do fundo do saco de GG, causador da abundante hemorragia que a vítima sofreu, não é normal, antes é excecional no trato sexual e exige que a penetração seja forçada, agressiva.
De resto, qualquer pessoa colocada naquele cenário, perante uma abundante e ininterrupta hemorragia vaginal, percebe que não é normal, que algo está mal e que a pessoa que se esvai em sangue precisa de ajuda.
Apenas se entende a atitude assumida quando se quer evitar que um ato, que se sabe ser censurável, seja conhecido: a relação sexual violenta e, por sua vez, a própria omissão de auxílio.
E, por isso, se compreende igualmente que as testemunhas II, EE e JJ tenham enviado à vítima sms no sentido de se manter calada, a pretexto de o arguido ter dois filhos.
Também a perícia e as declarações da senhora perita são claras, como se observa no recurso e no voto de vencido, e não se compreende porque o Tribunal a quo diverge da perícia atento o disposto no art. 163.º do CPP, em especial porque a vítima correu perigo de vida, pois a rutura do fundo do saco de GG pode levar a hemorragias intensas, dor severa, infeções graves como peritonite, e até mesmo risco de morte.
Como bem se evidência no voto de vencido “por isso é que na resposta aos quesitos designadamente no primeiro, a médica (22.07.2024) responde que a BB esteve em risco de vida devido à hemorragia abundante que sofreu com repercussões na respectiva hemodinâmica com os níveis da sua hemoglobina à entrada no Hospital: dia 17 de março de 2024, pelas 10:11 minutos: 12,6 g; no mesmo dia por volta da 11: 42 minutos, já tinha 10,4 g. No dia seguinte, dia 18 de março por volta das 09:36 minutos, a Hemoglobina estava 9,5 g.”
Não, não foi uma relação sexual normal e muito menos consentida e a hemorragia sofrida gerou perigo para a vida da vítima.
Quanto à pena a aplicar, transcrevemos o voto de vencido por ele concordarmos:
“III- Pelo que vejamos agora a pena a aplicar ao arguido em concreto.
O arguido AA, já possui um antecedente criminal pois já foi condenado no P. nº 491/16.8PBHRT, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p., no artigo 204º/2-e) do CP, e um crime de furto simples, p. e p., no artigo 203º do CP, numa pena de multa de 50 dias, substituída por uma acção de formação para a cidadania a implementar pela DGRSP, praticada em 29.11.2016.
Portanto na área da criminalidade em apreço não tem antecedente criminais.
Mas já teve um primeiro contacto com o sistema de justiça.
No entanto, a prática do presente crime de violação agravado, é muito grave, até pelas repercussões na saúde da vítima que originou, a sua postura em julgamento que negou o seu cometimento, não manifestou arrependimento, apenas sempre esteve preocupado consigo e consigo unicamente e com o facto de se encontrar preso preventivo, logo as necessidades de prevenção especial e geral são muito grandes, o alarme social provocado foi enorme e a crimes desta natureza e com estas consequências físicas e psíquicas para a vítima que o caso trouxe, tal tem de ser severamente punido, dando um sinal claro à sociedade que o cometimento de factos desta natureza, não pode suceder.
Assim, e quanto à moldura penal abstracta temos o crime simples com uma pena que começa em um ano e vai até aos seis anos de prisão.
Com a agravação no artigo 177º/5 do CP, a pena mínima passa para um ano e seis meses e a pena máxima passa para nove anos de prisão.
Logo, tudo ponderado, decido de o condenar de forma proporcional: na pena de prisão de seis (6) anos e seis (6) meses, efectiva.”
Pelo exposto,
Somos de parecer que o recurso merece provimento.
(…)
Proferido despacho liminar e colhidos os vistos, veio o processo à Conferência.
Objecto do recurso
Resulta do disposto conjugadamente nos arts. 402º, 403º e 412º nº 1 do Cód. Proc. Penal que o poder de cognição do Tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Além destas, o Tribunal está ainda obrigado a decidir todas as questões que sejam de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem a decisão, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 daquele diploma, e dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do mesmo Cód. Proc. Penal, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito, tal como se assentou no Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995 [DR, Iª Série - A de 28.12.1995] e no Acórdão para Uniformização de Jurisprudência nº 10/2005, de 20.10.2005 [DR, Iª Série - A de 07.12.2005].
Das disposições conjugadas dos arts. 368º e 369º, por remissão do artº 424º, nº 2, ambos do mesmo Cód. Proc. Penal, resulta ainda que o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem preferencial:
Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão (artº 379º do citado diploma legal);
Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela chamada impugnação alargada, se deduzida [artº 412º], a que se segue o conhecimento dos vícios enumerados no artº 410º nº 2 sempre do mesmo diploma legal.
Finalmente, as questões relativas à matéria de direito.
Tendo em vista este princípio, averigue-se o caso.
O Ministério Público, nas conclusões do recurso, fixa o objecto de apreciação requerida nas seguintes questões:
- erro de julgamento e erro notório na apreciação da prova - os fatos considerados como não provados enumerados como c), d), e), f), g), h) i), j), k), l, m), n), o), p) [parcialmente na parte em que se refere que CC foi acordar BB], q) r), s) t), u) e y) devem, por isso, ser considerados provados e devem de ser acrescentados aos fatos provados, ao invés dos pontos 21 a 27, 28, 35 e 36, os que se descrevem no recurso, mantendo-se os demais e, nessa sequência, devem ter-se como não provados os factos considerados provados em 46 a 50;
- contradição da matéria de facto;
- violação do princípio da valoração tabelar da prova pericial;
- falta de fundamentação do acórdão.
Fundamentação
O Tribunal recorrido fixou a matéria de facto do seguinte modo:
(…)
A. DE FACTO:
Da prova produzida e discussão da causa resultaram os seguintes: 1. FACTOS PROVADOS:
1.1. FACTOS CONSTANTES DA PRONÚNCIA:
1. A Assistente BB nasceu em 12 de Outubro de 2007.
2. É natural de Velas, Ilha de São Jorge.
3. Sempre residiu em tal local até à sua ida para o Faial.
4. À data dos factos frequentava curso de apoio psicossocial na Escola Profissional da Horta.
5. Residia, por esse motivo, na ilha do Faial desde 18 de Setembro de 2023.
6. A Assistente e o Arguido AA conheciam-se superficialmente, por terem amigos comuns, há cerca de 2 meses sobre a data dos factos.
7. Na noite de 16 de Março de 2024, a Assistente tinha o propósito de se deslocar a estabelecimento de diversão nocturna na companhia da sua amiga CC e de vários outros jovens.
8. Vários jovens, incluindo a Assistente, foram para o domicílio do Arguido.
9. O qual residia em na moradia da sua progenitora, sita na Rua 1, a qual tem um anexo, tratando-se de habitação com cozinha, quarto e sala.
10. Na habitação do Arguido encontravam-se, além do Arguido, II, EE e JJ.
11. Todos aí permaneceram com o intuito de conviver até à hora de se deslocarem para a discoteca.
12. Enquanto permaneceu em casa do Arguido, a Assistente, tal como alguns dos seus amigos, ingeriu bebidas alcoólicas e fumou um charro.
13. Cerca das 03:30h, o grupo de jovens em causa, incluindo o Arguido e a Assistente, foi para discoteca B-Side, sita na Rua 2.
14. Ao longo da noite, a Assistente ingeriu cerca de 1/4 de uma garrafa de licor de anis e bebeu 3 vodkas com red bull.
15. Arguido sabia que a Assistente era menor de idade.
16. A Assistente saiu da discoteca juntamente com CC pelas 5h30.
17. Ambas permaneceram sentadas no exterior, pois a Assistente, em virtude do consumo de bebidas alcoólicas, sentiu-se indisposta e vomitou.
18. Após, o Arguido, a Assistente, CC, II, EE e JJ dirigiram-se novamente para a residência do Arguido, em automóvel conduzido pelo arguido, onde chegaram perto das 7h.
19. A porta de entrada da habitação do Arguido abre directamente para a sua sala de estar, onde existe um sofá e uma televisão.
20. Na sala existe uma outra porta que dá acesso directo à cozinha.
21. Após entrar, a Assistente deixou-se cair sentada no sofá e permaneceram somente a Assistente e o Arguido na sala.
22. Após, o Arguido e a Assistente, estando ambos sentados, beijaram-se e acariciaram-se reciprocamente.
23. O Arguido despiu-se sozinho e, já em estado de nudez, voltou a deitar-se junto da Assistente, no sofá, prosseguindo ambos as carícias.
24. A dada altura, de modo e em circunstâncias não concretamente apuradas, o Arguido penetrou a vagina da Assistente com o seu pénis.
25. A dado momento, a Assistente sentiu dor, tendo dito ao Arguido que parasse.
26. O Arguido respondeu que prosseguiria com a cópula vaginal mais devagar e a Assistente disse ao Arguido que não queria, saiu do sofá, vestiu-se e voltou para o sofá onde adormeceu.
27. Após algum tempo, a Assistente acordou e viu que estava com sangue.
28. Por tal motivo, a Assistente acabou por ser transportada da casa do arguido para o Hospital da Horta por FF, progenitora de CC.
29. A Assistente foi observada no Hospital da Horta, apresentando hemorragia vaginal de sangue vivo em quantidade abundante e coágulos de grandes dimensões, vagina com laceração em toda a extensão do fundo de saco vaginal posterior, com presença de coágulo organizado para o interior da laceração.
30. Estava ansiosa tendo-lhe sido administrada a toma de Diazepan 5 mg.
31. Foi submetida a cirurgia nesse mesmo dia, tendo a equipa médico-cirúrgica procedido a desinfecção, colocação de campos esterilizados e esvaziamento vesical, a colocação de valvas para exposição do fundo de saco posterior da vagina, a sutura contínua dupla com fio vicryl 0 em toda a extensão da laceração e a colocação de Clindamicina e Spongostan na vagina.
32. Pelas 11h10m de 17 de Março de 2024, a Assistente apresentava uma concentração de 0,520 gramas de etanol por litro de sangue.
33. A Assistente permaneceu internada no Hospital da Horta até ao dia 19/03/2024, data em que teve alta.
34. Todas as descritas lesões foram consequência directa e necessária da relação sexual com o Arguido.
35. Da relação sexual com o Arguido, resultaram para a Assistente as seguintes lesões:
35.1. Laceração ao nível do fundo de saco de GG, com hemorragia abundante e que foi necessário ser suturada;
35.2. Hemorragia abundante com repercussão hemodinâmica, sendo o valor da hemoglobina no dia 17 de Março de 2024, pelas 10:11 minutos, 12,6 g, no mesmo dia, por volta da 11: 42 minutos, 10,4 g. e, em 18 de Março, às 09:36 minutos, 9,5 g.
36. Tais lesões foram determinantes de 30 dias de doença, tendo-se consolidado no dia 16 de Abril de 2024.
1.2. FACTOS CONSTANTES DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL DA ASSISTENTE:
37. Em consequência da relação sexual de cópula vaginal mantida com o Arguido, a Assistente sentiu dores na região vaginal e vulvar, bem como em todo o corpo.
38. Dada a gravidade dos factos, a situação foi reportada na televisão e jornais locais.
39. A Assistente sentiu medo, vergonha e abandono.
40. Após esta situação, a Assistente voltou para a sua terra natal, tendo acabado por desistir do curso que frequentava.
41. Actualmente, a Assistente ainda se encontra sob vigilância médica, sujeição a testes e tratamentos.
42. Tendo, para o efeito, tal como os seus pais, de se deslocar à ilha do Faial e/ou à ilha da Terceira.
1.3. FACTOS CONSTANTES DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL DO HOSPITAL DA HORTA, EPER:
43. O Hospital da Horta, EPER, prestou assistência hospitalar à Assistente, na sequência da ocorrência das lesões supra descritas.
44. A assistência hospitalar descrita em 43. importou num custo total de € 1.869,32.
1.4. FACTOS CONSTANTES DA CONTESTAÇÃO:
45. Ao chegarem à residência do arguido, a Assistente permaneceu na sala com este por vontade própria, sem qualquer tipo de constrangimento ou pressão.
46. A Assistente não emitiu qualquer pedido de ajuda durante a relação sexual supra descrita.
47. A Assistente não abandonou o local onde ocorreu a relação sexual, apesar de ter perfeita liberdade de o fazer e de ter, a escassos metros, amigos em quem poderia confiar.
48. O Arguido interrompeu o acto sexual nos termos referidos em 26.
49. Mesmo conhecedores da idade da Assistente, nenhum dos actores hospitalares accionou as autoridades policiais, pois nunca foi suscitada qualquer dúvida em como o acto causador das lesões havia sido consentido.
50. A lesão apresentada pela Assistente e descrita em 35. é compatível com relações sexuais consentidas.
1.5. FACTOS RELATIVOS ÀS CONDIÇÕES ECONÓMICAS, PESSOAIS, SOCIAIS E PROFISSIONAIS DO ARGUIDO
51. À data dos factos constantes na acusação, o Arguido residia com a mãe e com a avó materna, na residência referida em 9.
52. Nesta mesma morada, existe, em anexo, o apartamento referido em 9.
53. Este espaço foi anteriormente a morada do agregado constituído do Arguido, quando viveu com KK (ex-companheira) e com os filhos do casal, actualmente com 4 anos e 19 meses de vida.
54. O casal separou-se em meados de Janeiro de 2024.
55. O Arguido tem funções de jardinagem na Direcção Regional das Obras Públicas e dos Transportes Terrestres, Secretaria Regional do Turismo Mobilidade e Infra-estruturas - Delegação do Faial.
56. Tal actividade está suspensa, por força do presente processo.
57. São-lhe reconhecidas competências profissionais, sentido de responsabilidade e compromisso com as tarefas propostas.
58. O Arguido, após concluir o 9.º ano de escolaridade, abandonou o Sistema de Ensino.
59. Sempre demonstrou maior apetência para as áreas técnicas e pouca motivação para os estudos académicos.
60. Manteve sempre um quotidiano estruturado.
61. Após cumprir com o seu horário de trabalho laboral (08h00-12h00 e 13h00 16h30), o Arguido exercia, quando em liberdade, actividade por conta própria, na mesma área de arranjo de jardins e quintas, dispondo de carrinha e equipamento especifico para tais funções.
62. A subsistência do arguido é garantida pelo seu salário.
63. A tal quantia, acresce o valor das actividades que realiza por conta própria e cujo valor é variável em função das solicitações.
64. Tem despesas com a alimentação, seguro de carro próprio e carrinha de trabalho, telecomunicações e vestuário.
65. Paga pensão de alimentos dos menores e mensalidade do colégio dos filhos.
66. As despesas com água e electricidade relativas à habitação são suportadas pela sua mãe, em contrapartida dos trabalhos de manutenção da própria habitação, que o Arguido sempre executou.
67. As dinâmicas no seio familiar são pautadas por cordialidade, empatia e comunicação eficaz entre todos os elementos, desde a sua infância até à actualidade.
68. No que diz respeito às responsabilidades parentais, é responsável e cuidador, com interacções positivas com os descendentes, pese embora condicionadas à sua actual condição de reclusão.
69. Tem uma forte ligação/vínculo afetivo com os menores.
70. Este percepciona tal realidade como uma influência positiva das próprias expectativas e tradições familiares presentes ao longo da sua trajectória de vida, inclusive no presente.
71. Na sequência da separação entre o Arguido e a ex-companheira, o Arguido procurou manter as dinâmicas parentais até então concretizadas em situação de vivência conjugal.
72. Não obstante, nos períodos de lazer, adoptou um estilo de vida mais autónomo, com períodos de maior proximidade às relações de amizade, em contextos sociais e de festividade.
73. Adoptou comportamentos aditivos (lícitos e ilícitos) pontuais.
74. O Arguido identifica as possíveis consequências/efeitos de tais comportamentos, no próprio e em terceiros.
75. Todavia, percepciona que os mesmos não evoluíram para a condição de dependência.
76. No meio comunitário de inserção, o Arguido tem uma imagem positiva, em parte ligada à família de origem (progenitores).
77. É, aí, referenciado pela sua actividade profissional e pelas competências demonstradas nesta área.
78. Não são expectáveis sentimentos de rejeição e/ou hostilidade à sua presença.
79. O presente processo foi uma surpresa na respectiva comunidade, porque os factos descritos na acusação contrapõem-se à imagem detida pelo Arguido.
80. O Arguido é capaz de identificar as repercussões negativas dos factos na trajectória de vida do próprio e da Assistente, nomeadamente no que diz respeito aos possíveis danos (físicos, emocionais e morais).
81. Por força da prisão preventiva aplicada ao Arguido, foi afastado da presença da família.
82. Tal facto teve, ainda, impacto no exercício das suas responsabilidades quotidianas ligadas à paternidade.
83. Vivencia, com alguma ansiedade, a espera pelo desfecho deste Processo e lograr pela sua liberdade.
84. Em meio prisional, o Arguido procurou envolver-se em diferentes actividades de cariz laboral (como faxina, corte de cabelo), de cariz sociocultural e desportivas.
85. Fê-lo como forma de manter um quotidiano estruturado e combater a monotonia que caracteriza a reclusão.
86. Assumiu uma postura adequada e colaborante.
87. À data de admissão em meio prisional, o Arguido realizou teste de despiste, com resultado negativo, para todas as substâncias aditivas.
88. Beneficia de visitas frequentes dos seus pais, filhos e ex-companheira.
89. Ocasionalmente, recebe visitas de amigos/as.
90. O Arguido perspectiva regressar ao seio do agregado familiar de origem e recuperar a oportunidade de participar no crescimento dos filhos, com vista ao saudável e pleno desenvolvimento daqueles.
91. Vislumbra retomar a sua actividade profissional, como forma de manter o seu quotidiano ocupado com actividades valorativas, e, deste modo, lograr pela sua autonomia e bem-estar emocional nos diferentes contextos da sua vida (pessoal, familiar e social).
1.6. ANTECEDENTES CRIMINAIS
92. O Arguido não tem quaisquer antecedentes criminais.
2. FACTOS NÃO PROVADOS:
a) Que os jovens referidos em 7. eram da sua idade.
b) Cerca das 23h, a Assistente e CC encontraram-se com LL e com MM na Praça 3.
c) O estado de embriaguez da Assistente era cognoscível pelo Arguido.
d) Após o momento referido em 18, logo à entrada da habitação em causa, e na presença dos demais, o Arguido disse “BB, é já aqui!”, querendo dizer que ambos deviam permanecer no sofá da sala.
e) Após o momento referido em 23., o Arguido fez o peso do seu corpo recair sobre a Assistente até que esta ficou parcialmente deitada de costas, com a sua cabeça sobre o braço do sofá e o Arguido sobre si.
f) No decurso da troca de carícias, o Arguido insistiu com a Assistente para manterem relações sexuais de cópula vaginal, ao que a Assistente expressamente respondeu que não queria.
g) O Arguido respondeu que se estavam juntos, beijando-se e acariciando-se é porque também a Assistente queria manter relações sexuais consigo.
h) E, prosseguiu, fazendo por despir as calças da Assistente por duas vezes.
i) Em cada uma dessas duas ocasiões, a Assistente voltou a puxar as calças e vestiu-se, indicando assim também claramente que não pretendia manter relações sexuais de cópula vaginal com o Arguido.
j) Ao mesmo tempo, a Assistente procurou afastar o arguido AA para trás, empurrando-o, gesto que o Arguido ignorou, prosseguindo com a sua conduta, até que conseguiu despir completamente as calças daquela.
k) A mais do dado como provado em 24, que, após, o Arguido, que estava deitado sobre a Assistente e de frente para esta, penetrou a vagina desta com o seu pénis, forçando a penetração.
l) A Assistente empurrou novamente o Arguido, mas este prosseguiu com a penetração vaginal contrariamente à vontade expressa e claramente manifestada pela Assistente.
m) No momento referido em 26, o Arguido respondeu que não ia parar e que não queria parar e a Assistente empurrou-o.
n) A mais do dado como provado em 26, que, porque sentiu mais dor, a Assistente afirmou novamente “não quero!”.
o) Entretanto o Arguido foi para a cozinha, onde estavam CC e II, tendo afirmado, triunfantemente, “ela não queria, mas depois foi!”.
p) A mais do dado como provado em 27, que CC tenha ido acordar a Assistente para que se fossem embora, verificando ambas que esta sangrava abundantemente na região genital.
q) A hemorragia abundante descrita e que a Assistente sofreu colocou em risco a sua vida.
r) O Arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente com o propósito, alcançado, pelo recurso à sua força física e ao seu ascendente psicológico sobre a Assistente, bem como beneficiando da reduzida capacidade de reacção desta em virtude da sua idade inferior e ainda do seu estado de intoxicação pelo álcool e por estupefacientes, de a constranger a sofrer introdução vaginal do seu pénis, bem sabendo que assim punha em causa a liberdade sexual da Assistente, o que previu e quis.
s) O arguido agiu sempre contra a vontade expressa e cognoscível da Assistente, o que igualmente quis.
t) Sabia que toda a sua descrita conduta era proibida e punida pela lei penal.
u) Em virtude dos factos ocorridos a 16/03/2024, a Assistente sentiu-se abandonada e traída pelos seus amigos.
v) As notícias referidas em 38. identificaram a vítima como sendo uma estudante, natural das Velas, ilha de São Jorge, com 16 anos de idade, que, à data, residia na ilha do Faial e estudava na Escola Profissional da Horta.
w) Atenta a dimensão destas ilhas e o número de estudantes de São Jorge a frequentar aquela escola, tal descrição com facilidade identificou a Assistente perante os seus pares, os seus familiares e professores.
x) Fê-lo por não se sentir capaz de voltar sozinha para a ilha do Faial, sob os olhos de todos os que a rodeiam e que tiveram conhecimento dos factos.
y) O Arguido, directamente e por intermédio dos seus pares, tentou convencer a Assistente de que tudo o que se havia passado era normal e que a mesma devia dizer a quem lhe perguntasse que tudo tinha sido consentido e que não era a primeira que se envolvia sexualmente com o Arguido.
z) Durante a noite dos factos, a Assistente e o Arguido trocaram olhares cúmplices, sorrisos e conversas de tom provocatório, demonstrando mútuo interesse e flirt, circunstâncias percepcionadas por terceiros.
aa) No momento de regresso à residência do Arguido, a assistente demonstrou visível desagrado por não lhe ter sido reservado o lugar da frente do veículo, mostrando o seu desejo de proximidade privilegiada junto do arguido.
bb) No percurso até casa do Arguido, a Assistente conversou animadamente com o mesmo, sem qualquer sinal de desconforto ou resistência.
cc) A Assistente não manifestou verbal ou fisicamente qualquer oposição clara à relação sexual descrita nos factos dados como provados.
dd) A Assistente mantinha, à data, uma relação afetiva com um jovem DD.
ee) A Assistente teve receio de que o conhecimento público do seu envolvimento sexual com o Arguido viesse a prejudicar a relação referida em dd).
ff) A lesão apresentada pela Assistente e descrita em 35. não implica necessariamente o uso de força física.
(…)
O Tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto do seguinte modo:
(…)
A convicção do Tribunal adveio da ponderação crítica do conjunto da prova produzida e analisada em audiência de discussão e julgamento.
Assim:
Quanto ao facto dado como provado no n.º 1, a convicção do tribunal fundou-se no teor do assento de nascimento da Assistente BB constante de fls. 300.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 13, 18, 19, 20 e 28 e ao facto dado como não provado na alínea a), a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações confessórias do Arguido no que tange à matéria em questão, declarações que, por serem confessórias, mereceram credibilidade ao tribunal e não se mostraram contrariadas por qualquer outro elemento existente nos autos ou por qualquer regra da normalidade ou experiência comum.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 8, 10 e 11, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações credíveis, nesta parte, da Assistente BB, devidamente conjugadas com o teor do depoimento da testemunha CC (amiga da Assistente que esteve presente ao longo da noite em causa), as quais, tendo estado na casa em causa e sem qualquer motivo para faltarem à verdade quanto à matéria em causa (dada, até, a inocuidade da mesma), descreveram, consentaneamente, quando aí estiveram, quem aí esteve e o que aí estiveram a fazer, infirmando a ideia que o Arguido e as testemunhas II (amigo do Arguido que esteve presente ao longo da noite em causa), EE (amiga do Arguido que esteve presente ao longo da noite em causa) e JJ (amigo do Arguido que esteve presente ao longo da noite em causa) pretenderam trazer, talvez por confusão (uma vez que, segundo a Assistente, até passou primeiro por casa de EE, que não estava), de que tivessem estado, naquela altura da noite, em casa da amiga EE e não na do Arguido antes de saírem para a discoteca.
Quanto ao facto dado como provado no n.º 12, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações credíveis, por não infirmadas, nesta parte, da Assistente BB, a qual descreveu aquilo que esta e os demais consumiram e fumaram na casa do Arguido.
Quanto ao facto dado como provado no n.º 14, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações credíveis, por não infirmadas, nesta parte, da Assistente BB, a qual descreveu aquilo que consumiu na discoteca ao longo da noite.
Quanto ao facto dado como provado no n.º 15, a convicção do tribunal fundou-se no teor das imagens da Assistente BB constantes de fls. 31 e 56, devidamente associadas à sua imagem actual e vista em julgamento e às mais elementares regras da normalidade ou experiência comum derivadas dos conhecimentos que o Arguido tinha (como confessou) da natureza da escola que a Assistente frequentava, vinda recentemente de outra ilha, donde resulta, conjugadamente, o necessário conhecimento do Arguido relativamente à menoridade da Assistente, não colhendo a ideia de que, conhecendo-a superficialmente, não sabia que seria menor.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 16 e 17, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações credíveis, nesta parte, da Assistente BB, devidamente conjugadas com o teor do depoimento da testemunha CC (amiga da Assistente que esteve presente ao longo da noite em causa), as quais, de modo não suficientemente infirmado (pois que mais ninguém assistiu ao episódio e EE menciona, até, o mesmo episódio mas por alturas de paragem do carro no trajecto ida para casa do Arguido), descreveram, consentaneamente, que ambas saíram juntas da discoteca e que a Assistente, indisposta pelo consumo de álcool, vomitou.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 21, 22, 23, 24, 45, 46 e 47, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações do Arguido consentâneas, quanto a esta parte do relacionamento sexual ocorrido entre ambos, com as declarações da Assistente BB, merecendo ambos credibilidade, na medida em que foram os únicos que vivenciaram aquele episódio da vida, não foram contrariados por qualquer elemento existente nos autos e divergiram nos demais concretos termos do relacionamento sexual em causa.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 25, 26 e 48, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações credíveis, nesta parte, da Assistente BB, a qual, sem qualquer motivo para faltar à verdade quanto à matéria em causa (pois que ao arguido estava, até, imputada, nesta parte, conduta mais gravosa) e corroborada pelo teor da lesão sofrida e constante da perícia de fls. 525-529 e 713-714 (que infirma o Arguido ao dizer que a Assistente nunca se queixou de dores, o que se afigura contra a normalidade ou experiência comum), descreveu que ao sentir dores disse ao Arguido para parar, tendo este dito que continuaria a relação sexual mais devagar, o que levou a que a Assistente, não concordando, se tenha virado, vestido e adormecido.
Quanto ao facto dado como provado no n.º 27, a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações credíveis, nesta parte, da Assistente BB, devidamente conjugadas com o teor do depoimento da testemunha CC (amiga da Assistente que esteve presente ao longo da noite em causa), as quais, de modo não suficientemente infirmado e até corroborado pelos demais (os quais não estabeleceram, pela divergência de versões, contudo, os concretos termos em que tal ocorreu), reportaram que a dado momento, depois de acordar, a Assistente viu que estava com sangue.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 (35.1. e 35.2.), 36, 37, 43, 44, 49 e 50 e aos factos não provados constantes das alíneas q) e ff), a convicção do tribunal fundou-se, a mais das declarações da Assistente BB, no concreto teor dos registos clínicos constantes de fls. 120-128 e 162-171, devidamente conjugados com o teor da perícia médico-legal constante de fls. 525-529 e 713-714 e com os esclarecimentos da Ex.ma Senhora Perita HH prestados em julgamento, bem como com o teor da factura de fls. 793-794 (relativa a cuidados prestados à Assistente e não paga como verbalizou NN, funcionária do Hospital da Horta, EPER), de todos resultando, de forma conjugada, as consequências físicas e psicológicas verificadas na Assistente após a relação sexual em causa (necessariamente com o uso de força física, mas não necessariamente sem consentimento, como esclareceu a perita em causa), bem como os cuidados hospitalares que lhe foram prestados e o custo dos mesmos, inexistindo qualquer menção ou queixa destes agentes hospitalares relativa a acto sexual não consentido.
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 38, 39, 40, 41 e 42, a convicção do tribunal fundou-se, no teor das declarações da Assistente BB, devidamente conjugadas e corroboradas pelo teor do depoimento de OO e PP, seus pais, e pelas mais elementares regras da normalidade ou experiência comum (atenta a lesão sofrida e proporção mediática que o caso assumiu), dos quais resultaram as consequências para a Assistente na decorrência dos factos objecto dos autos (desconhecendo-se, contudo, como infra motivaremos, se tais consequências advieram da ausência de consentimento para a relação sexual, das consequências físicas de uma relação sexual consentida ou da pressão mediática e/ou familiar associada à divulgação dos factos).
Quanto à condição social, pessoal, económica e profissional do Arguido constante dos n.ºs 51 a 91, a convicção do tribunal fundou-se no teor do relatório social junto com a RE 6321912, o qual não se mostrou contrariado por qualquer elemento existente nos autos, nem por qualquer regra da normalidade ou experiência comum.
Quanto à ausência de antecedentes criminais do Arguido (cfr. o facto 92 dado como provado), a convicção do Tribunal filiou-se na análise do certificado do registo criminal, constante da RE 6319826.
Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), r), s), t), u), v), w), x), y), z), aa), bb) e cc), a convicção do tribunal fundou-se na inextrincável contradição de versões existente nos autos entre o Arguido (e seu grupo de amigos composto por II, EE e JJ, todos tendo estado juntos na saída da noite em causa) e a Assistente BB (e sua amiga CC, que esteve com esta na saída da noite em causa), sendo estes os únicos (directamente, o Arguido e a Assistente, e, indirectamente, os demais) que, tendo vivenciado a relação sexual em causa, os antecedentes desta e momentos subsequentes, poderiam dilucidar o ocorrido.
Na verdade, por um lado, o Arguido negou que o relacionamento sexual ocorrido não tenha sido sem o consentimento da Assistente e reportou, inclusive, que a mesma teve vontade e uma participação activa na relação sexual ocorrida que poderá ter levado à lesão ocorrida, nunca tendo verbalizado que não queria ter relações sexuais consigo, tanto mais que a relação sexual foi o culminar da sedução que ambos levaram a cabo ao longo da noite. Em tal versão, o Arguido surge secundado pelos seu grupo de amigos II, EE e JJ, todos reportando que a Assistente foi quem sempre esteve proactiva da procura do Arguido naquela noite e ficou com este por sua vontade, não sendo, a personalidade que conhecem do Arguido, compatível com o ter mantido a relação sexual sem a Assistente ter querido.
Por seu turno, em sentido contrário, a Assistente BB confirmou que, no contexto do envolvimento entre ambos, por duas vezes, disse ao Arguido que não queria ter relações sexuais, mas só trocar carícias com este e que, por duas vezes, puxou as suas calças para cima quando este lhas tirava, ordem que o Arguido não acatou, parando esta a relação sexual quando lhe doeu e o arguido queria continuar mais devagar, no que esta não consentiu, vestindo-se e adormecendo. Em tal versão, a Assistente surge secundada pela sua amiga CC que revela que, à entrada da casa, o Arguido terá dito “BB, é já aqui!” e que, no fim da relação sexual, terá dito “ela não queria, mas depois foi!”, frases que os demais presentes negam ter sido ditas.
Ora, como dissemos, tal contradição de versões não pôde, no caso dos autos, ser resolvida no sentido de credibilizar, por recurso a elementos externos (e a perícia à personalidade constante da RE 6657185, sendo a mera percepção técnica de quem a fez mas a nada assistiu não tem a virtualidade de, sem mais, o fazer, podendo a parte traumática, neste caso, advir quer da actuação do arguido, quer da repercussão pública e familiar que tudo teve), uma ou outra das versões.
É certo que, por um lado, a versão da Assistente, impressiva, seria suficiente para que a factualidade em discussão se tivesse por demonstrada.
Não obstante, a mesma é posta em causa por um conjunto de questões que colocaram, aos olhos do tribunal, em dúvida, a veracidade da mesma, subsistindo a dúvida se é esta ou o arguido quem falam a verdade.
Na verdade, ao contrário do que poderia, à primeira vista afigurar-se como inquestionável, a prova científica (perícia de fls. 525-529 e 713-714) apenas demonstra que houve o emprego de força na relação sexual em causa. Nada mais demonstra, como esclareceu a Ex.ma Senhora Perita HH esclareceu em julgamento, não significando que tal emprego de força não tenha sido consentido (como intenta a Assistente) ou até acidental (como parece resultar da versão do Arguido) e, sobretudo, não significando que a relação sexual em causa não tenha sido consentida.
Acresce que as mensagens trocadas pela Assistente e juntas a fls. 38-50, 57-59, 60-83, 100-104 e 111-117, relativas a um momento em que a Assistente ainda não havia feito queixa, são dúbias quanto ao que ocorreu, não esclarecendo qual dos supra mencionados grupos falava a verdade, porquanto se, por um lado, nelas, várias vezes, a Assistente menciona que disse que não à relação sexual, por outro lado, reporta que o ocorrido não é uma violação, o que pode significar que não queria e disse que não, mas que depois, perante a insistência do Arguido e o ambiente criado, assentiu e quis, ou que não queria e não assentiu da relação sexual, mas que, quando mandou as mensagens, não tinha ainda a noção de que o ocorrido era uma violação porque o Arguido, como disse a própria Assistente, não foi violento.
Por outro lado, surge de forma inquestionada nos autos (nomeadamente dos registos clínicos de fls. 120-138 e 162-171, do reportado por FF, mãe de CC, e da própria Assistente) que a Assistente, até apresentar queixa em 24/03/2024 (cfr. fls. 3), já em São Jorge (local onde vivem os pais), manteve a versão de que não foi violada, desconhecendo-se, por isso, se a queixa resultou da tomada posterior de consciência desta de que, de facto, estava perante um crime de violação, ou da pressão sofrida pelas proporções mediáticas e necessariamente familiares (e foi evidente a personalidade forte e truculenta do pai da Assistente em tribunal) que a lesão sofrida e a sua ida ao hospital originou.
Ademais, não podemos esquecer, que é a própria Assistente a referir que tinha consumido álcool e que não se lembra bem de tudo (tal como, certamente, os demais, que também tinham consumido álcool), podendo a realidade reportada por esta corresponder à verdade ou, como por vezes sucede, a algo socialmente desejável que a sua memória imprecisamente construiu.
É que ao ouvir-se as suas declarações para memória futura, na parte inicial e espontânea destas, é inquestionável que o que lhe ficou na memória, impressionou e sentiu necessidade de relatar, foi quando lhe doeu (sendo que após esse momento se retirou do acto sexual sem oposição do arguido), só depois, quando instada a pormenorizar, tendo falado da ausência de consentimento e das vezes que terá puxado as calças para cima, o que não é normal, por ser isso mesmo o cerne da sua queixa e da ausência de consentimento que necessariamente a traumatizaria e que sentiria necessidade de logo dizer.
Mas não é tudo.
Na verdade, a Assistente reporta que, ao dizer que não e ao puxar as calças para cima, achava que o Arguido ia acatar a sua vontade e que, por isso, não pediu ajuda, quando tinha uma porta perto e amigos a pouca distância, explicação que não faz grande sentido, pois, por um lado, na sua versão, o Arguido puxou-lhe as calças por duas vezes para baixo (o que logo a faria perceber que não acataria), e, por outro, efectivamente, ainda na sua versão, introduziu o pénis na sua vagina contra a sua vontade, não se percebendo porque, ainda que inicialmente tivesse acreditado que o Arguido acataria a sua vontade, não pediu nesse exacto momento ajuda.
Depois, o facto de a Assistente, como esta disse, ter parado a relação quando lhe doeu (porque quis), se ter vestido e ter adormecido, é uma actuação mais consentânea com quem teve relações sexuais consentidas do que não consentidas, não sendo crível que o Arguido, tivesse forçado a relação sexual e, perante a dor da Assistente, tivesse desistido de continuar com os seus intentos, regressando a Assistente, nessa altura, ao domínio da sua vontade e parado com algo para o qual não tinha dado ordem de início.
Mas não é tudo.
O comportamento/personalidade da Assistente BB surge completamente alterado de uma serenidade aquando da prestação das declarações para memória futura para uma postura permanentemente chorosa assumida ao ser ouvida em julgamento. Tal circunstância, a somar às demais supra elencadas, afigura-se estranha por as declarações para memória futura serem mais próximas dos factos, onde, naturalmente, esta a Assistente estaria mais afectada, parecendo ao tribunal que, hoje, esta estará mais marcada pela repercussão mediática e familiar que tudo tomou (com o expoente do eclodir do julgamento), do que com a agressão que diz ter ocorrido, o que é contra a normalidade ou experiência comum atenta a violência do reportado por esta.
De tudo o que vimos de dizer, resulta uma insuperável contradição de versões que levou o tribunal a não considerar demonstrada a factualidade em causa e, consequentemente, quaisquer consequências da actuação do arguido na pessoa da Assistente.
Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas dd) e ee), a convicção do tribunal fundou-se no teor do depoimento de DD (o qual teve envolvimento anterior com a Assistente), o qual, de modo não infirmado e desinteressado, reportou que não tinha qualquer relação com a Assistente à data, devido à idade desta, o que lhe tinha comunicado.
(…)
Vejamos, então, na perspectiva desta Relação se merece acolhimento a pretensão do recorrente.
O recurso é o mecanismo jurídico de reapreciação de uma decisão.
Assim, e à semelhança do que ocorre com a sentença ou o acórdão alvo de recurso – que têm de obedecer a um determinado número de regras e requisitos, sob pena de invalidade – também o requerimento recursivo só pode alcançar a sua função se for feito de forma a que o Tribunal de apelo possa compreender, concretamente, de que é que cada recorrente discorda e porquê.
Para tanto, necessário se mostra que também o recorrente cumpra os requisitos e pressupostos legais que enformam tal tipo de requerimento, de modo a habilitar o Tribunal superior a proferir a decisão que assim o aprecie.
Como sabemos, abreviando explicações, as questões relativas à matéria de facto podem ser sindicadas essencialmente por duas vias:
Ou por recurso à chamada revista alargada, que se reconduz à invocação de ocorrência de qualquer um dos vícios consignados no artº 410º, nº2 do Cód. Proc. Penal; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artº 412º, ns. 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.
No caso da chamada revista alargada, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido artº 410º do Cód. Proc. Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, nomeadamente excertos de prova testemunhal produzida em julgamento.
Concretizando:
Para verificação da ocorrência de tais vícios, o Tribunal de recurso deverá apreciar se do texto da decisão recorrida (portanto, sem recurso a qualquer outro elemento externo – declarações, depoimentos, etc.), por si só ou conjugado ele com as regras de experiência comum, e de uma forma tão evidenciada que não escape à observação do homem médio, emerge alguma das situações previstas nessa disposição legal.
Os vícios ali elencados podem ser:
1. A insuficiência da matéria de facto para a decisão, que se verifica quando os factos dados como assentes na decisão recorrida são insuficientes para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição. Ou seja, quando os factos provados pelo Tribunal de primeira instância são insuficientes para poderem sustentar a decisão a que aquele mesmo Tribunal chegou, ou quando o Tribunal recorrido, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, o que determina que a matéria dada como assente não permite, dada a sua insuficiência, a aplicação do direito ao caso.
Todavia, importa ter atenção a que só há insuficiência para a decisão da matéria de facto quando exista uma lacuna no apuramento da matéria de facto, matéria essa necessária para a decisão de direito, ou quando haja uma lacuna por não se apurar o que é evidente que se podia apurar, ou, ainda, quando o Tribunal recorrido não investigou a totalidade da matéria de facto, podendo tê-lo feito.
Assim, essa insuficiência – definida por Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques1 precisamente como uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito – tem de existir internamente, no âmbito da decisão.
2. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, que se verifica quando, de acordo com um raciocínio lógico [a chamada premissa], se imponho concluir que a decisão recorrida não se apresenta como suficientemente esclarecida, por existir uma irremediável contradição entre os próprios elementos fundamentadores que convoca, ou quando essa fundamentação razoavelmente determinaria uma decisão precisamente oposta àquela que foi proferida.
Como se esclarece no Ac. do STJ de 03.10.20072, [A] contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos.
Verificar-se-á igualmente o vício previsto na al. b) do nº 2 do mesmo e citado artº 410º quando haja contradição entre os vários pontos da matéria de facto dada como provada, ou entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada, ou em sede de fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão3.
Porém, o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão não se verifica quando o resultado a que o juiz chegou na sentença advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu corresponder aos factos provados.
Assim, se o Tribunal recorrido entende que os factos provados não corporizam todos os elementos do tipo legal de crime imputado ao agente, não está em causa uma questão de facto – esta, da contradição insanável da fundamentação - mas sim, verdadeiramente, uma questão de direito [o erro de subsunção dos factos ao direito]4.
3. O erro notório na apreciação da prova, que ocorre quando se retira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável, ou quando se dá como assente algo patentemente errado, ou quando se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou quando se violam as regras da prova vinculada, as regras da experiência, as legis artis ou quando o Tribunal se afasta, sem fundamento, dos juízos dos peritos.
A ocorrência de tais vícios, em termos de consequências jurídicas, determina a necessidade do seu suprimento podendo, em última ratio, ter como consequência o reenvio dos autos à primeira instância.
São, porém, outros os fundamentos, o campo de acção, os parâmetros e as consequências, na apreciação a realizar pelo tribunal de recurso no âmbito da impugnação ampla, pois que esta se funda, já não de ocorrência de vício, mas, antes, na ocorrência de um erro de julgamento na apreciação da prova relativa aos factos relevantes.
Assim, tal apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova documentada produzida em audiência – nesta se incluindo quer a de natureza testemunhal, quer documental, quer pericial ou de outra natureza - mas sempre balizada dentro dos limites recursivos expressos pelo recorrente, no estrito cumprimento do ónus de especificação que lhe é imposto pelos ns. 3 e 4 do citado artº 412º do Cód. Proc. Penal.
Há que deixar claro, no entanto, que este poder reapreciativo da segunda instância não é meramente equivalente ao poder original atribuído ao juiz do julgamento, portanto, neste caso, da primeira instância.
De facto, a convicção desse julgador não pode ser arbitrariamente alterada apenas porque um dos Intervenientes processuais expressa o seu desacordo relativamente a ela. Pois que o poder reapreciativo concedido a este Tribunal de recurso não é absoluto nem se reconduz à realização integral de um novo julgamento da matéria de facto, substituto do já realizado em primeira instância.
Na verdade, sendo o recurso um chamado remédio jurídico, ou um instrumento de reparação de algo que foi errada ou deficientemente apreciado e decidido, desde logo dessa natureza decorre que só pode haver lugar a uma alteração da decisão quanto à matéria factual já apurada pelo julgador a quo nos casos em que, dentro dos poderes que a lei concede ao Tribunal de revista, se tenha de concluir que um mal inelutavelmente se verifica, afectando a decisão recorrida, ou seja, suficientemente mau para que a ordem jurídica consinta que sobre ela se firme o efeito de caso julgado.
O que significa, também, que a referida reapreciação só determinará uma alteração à matéria fáctica provada [na decisão recorrida] quando, do reexame realizado dentro das referidas balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão. Ou seja, quando se constate que o apuramento fáctico não se mostra suportado pelos elementos probatórios constantes nos autos.
Importa, como tal, referenciar sumariamente quais são os poderes de reapreciação de matéria de facto, atribuídos por lei a este Tribunal de recurso, bem como os seus limites e os seus condicionalismos
Comece por ter-se presente, no entanto, que compete ao Tribunal decidir a matéria de facto, dentro dos limites impostos e consentidos pelo artº 127 do Cód. Proc. Penal, nomeadamente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (excepto se estiver em causa prova vinculada).
O acto de julgar, muito embora tenha sempre uma componente subjectiva, pois que o julgador é uma pessoa e não uma máquina, far-se-á dentro daquele padrão, mas complementado ainda pelo disposto no artº 374º, nº2 do Cód. Proc. Penal, conjunto esse de que sobressai a conclusão de que, pelo contrário, o acto de julgar não pode mesmo fundar-se em arbitrariedade ou discricionariedade.
Daqui decorrendo que a livre convicção não se confunda com a íntima convicção do julgador, uma vez que a lei lhe impõe que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, sendo antes uma avaliação probatória que deve ser realizada com sentido da responsabilidade e bom senso.
Assim, o artº 127° do Cód. Proc. Penal impõe um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Daqui decorrem duas coisas que, muito embora pouco percebidas geralmente, constituem um dos enfoques do nosso processo penal, ou seja, por um lado, que sempre que a convicção do julgador de primeira instância seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a mesma, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova5; segunda, que quando deva ser alterada essa convicção, ou os fundamentos dela, essa alteração tem de ser consentida exactamente pelos mesmos limites.
Em rigor, podemos simplificar dizendo que a lei não considera relevante a pessoal convicção de cada um dos Intervenientes processuais, no sentido de a mesma se sobrepor à convicção do Tribunal, como se compreende, até porque se assim não fosse, não haveria decisão final.
O que a lei permite é que, quem entenda que ocorreu um erro de apreciação da prova, o invoque, fundamentadamente, em sede de recurso, para que tal questão possa ser reapreciada por uma nova instância jurisdicional superior.
Por isso é que a lei, além de determinar a forma como tal reapreciação deve ser pedida, estabelece também os limites de tal reapreciação, ou seja, os poderes de cognição do Tribunal superior que, aliás, mesmo quando tenha havido documentação dos actos da audiência, como hoje é norma, não procede a um novo julgamento, no sentido fazer a reapreciação integral da prova.
O que esta instância pode, e deve fazer, em sede de recurso é verificar, ponto por ponto, se os erros concretos de julgamento, indicados pelos recorrentes, de facto existem e, na afirmativa, proceder à sua correcção.
A razão de ser desta forma de funcionamento limitado do instituto do recurso, nomeadamente em sede de reapreciação de matéria de facto, prende-se com o princípio da oralidade, uma vez que este implica uma imediação, um contacto directo entre o julgador e os elementos de prova (sejam eles pessoas, coisas, lugares, sons, cheiros, timbre e entoação), sendo que este interagir pessoal, presencial, directo e imediato, facilita ao julgador formar a sua livre convicção e só existe, de facto, na primeira instância, pois a imediação permite ao julgador ter uma percepção dos elementos de prova que é muito mais próxima da realidade do que qualquer posterior análise, a realizar pelo Tribunal de recurso, mesmo que este para isso se socorra da documentação dos actos da audiência.
Em matéria de credibilidade de depoimento, por exemplo, esta imediação é de importância fulcral, já que o desenrolar do depoimento, a posição corporal, os gestos, as hesitações, o tom de voz, o olhar, o embaraço ou desembaraço, enfim, todas as componentes pessoais ligadas ao acto de depor, que são muitas vezes insusceptíveis de serem registadas, mas que ficam na memória de quem realizou o julgamento, e que se mostram objectiváveis em sede de fundamentação, servem como elemento inestimável de formação da convicção do julgador, muito embora sejam muitas vezes insusceptíveis de ser reapreciadas em sede de recurso, pois aquele momento exacto não se repete, apenas pode relembrar-se.
Do exposto se extrai a razão por que, de acordo com o sistema processual penal vigente no nosso País, cabe apenas ao Tribunal de recurso verificar e controlar se o tribunal recorrido, ao formar a sua convicção probatória, fez bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo-se se no caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada cumpriu sempre a legalidade. Devendo essa apreciação ser sempre feita com base na motivação da decisão de facto deixada pelo Tribunal de primeira instância documentada na sua decisão, cumprindo a imposição constante do artº 374º, nº2 do citado Cód. Proc. Penal.
No entanto, dentro destes parâmetros de reexame, haverá ainda que atender a um outro limite que já acima aflorámos. É que a lei refere que, ainda assim, tal reapreciação só determinará uma alteração da matéria de facto quando, do reexame realizado dentro dos limites acima mencionados, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa.
Pois que se dessa analise resultar que a prova apenas consente uma outra decisão, havendo duas (ou mais) possíveis soluções de facto, face à prova produzida, se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das plausíveis soluções, face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocada a decisão recorrida, pois que foi proferida de acordo com as imposições previstas nos arts. 127º e 374º, nº2 do referido diploma legal.
Não basta, como tal, que a prova permita, ainda, uma outra decisão, sendo imperioso que a imponha como única decisão possível em face do quadro probatório analisado de acordo com aquelas mesmas regras.
Vejamos, pois, a que tipo de impugnação apela o recurso do Ministério Público.
Determina o artº 412º, nº3 e 4 do Cód. Proc. Penal que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
- quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida,
- e sendo que o deve fazer concretizando tais matérias e fazendo referência às passagens constantes nos suportes técnicos de gravação, com especificação e por referência ao consignado na acta.
Ou seja, cabe ao recorrente enunciar qual a factualidade concreta que se mostra, na sua perspectiva, mal apreciada e discutir os diversos segmentos probatórios que, também no seu entender, deveriam fundar uma diversa apreciação relativamente a tais pontos de facto.
Efectivamente, não basta afirmar sumariamente o que foi dito por uma ou outra pessoa, sendo essencial implicar e discutir, argumentando, com base nesses elementos probatórios, e face aos restantes, demonstrando precisamente que o raciocínio lógico e conviccional do Tribunal recorrido se mostra sem suporte, na análise global a realizar da prova, enunciando-se concretamente as razões em que se assenta essa conclusão.
Ou seja, em rigor, impõe-se ao recorrente que fundamente a imperiosa existência de erro de julgamento, desmontando e refutando a argumentação expendida pelo julgador, tal como a este se impôs fundamentar os motivos por que assim decidiu.
O que é pedido ao recorrente que invoca a existência de erro de julgamento é que aponte, na decisão recorrida, os segmentos que impugna e que os coloque em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que seja analisada, quais os documentos que pretende que sejam reexaminados ou/e quaisquer outros concretos e especificados elementos probatórios, demonstrando com argumentos a verificação do erro judiciário a que alude.
Vejamos o recurso interposto.
Como se constata da sua mera leitura (e das conclusões apresentadas), no recurso interposto o recorrente invoca quer a ocorrência dos vícios previstos no artº 410º, nº2 do Cód. Proc. Penal, quer a existência de erro de julgamento quanto à matéria de facto apurada e a nulidade da decisão (artº 379º, nº 1, al. c) do mesmo diploma) por reporte [ainda que indirecto] à derrogação da prova pericial.
Em termos estritos de lógica jurídica, a apreciação das questões atinentes às nulidades consignadas no artº 410º, nº2 citado deveria preceder a reapreciação probatória, fundada em erro de julgamento da matéria de facto.
Todavia, no caso dos autos, tendo em atenção que tais matérias se mostram suscitadas na decorrência umas das outras, optar-se-á por se proceder à análise das questões relativas à matéria de facto, nas duas vertentes, em simultâneo, seguindo-se (sempre que possível) a ordem lógica de numeração da factualidade apurada.
O erro de julgamento e erro notório na apreciação da prova, a contradição da matéria de facto, a violação do princípio da valoração tabelar da prova pericial e a falta de fundamentação do acórdão, em face da admitida a impugnação nos termos do artº 412º citado.
De facto, o recurso imputa à decisão recorrida diversos vícios que, não tendo natureza semelhante, importa individualizar aqui num primeiro momento.
O erro de julgamento é um erro de mérito, um erro na construção do silogismo judiciário, que afecta a substância ou mérito da decisão porque a torna injusta.
O erro notório na apreciação da prova e a contradição insanável são vícios decisórios – artº 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal.
A falta de fundamentação pode gerar nulidade nos termos dos arts 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do mesmo Cód. Proc. Penal.
A divergência relativamente à prova pericial pode relevar no plano da violação do artº 163º do mesmo diploma legal, com reflexos na fundamentação e/ou no erro de julgamento.
Tendo em vista isto,
O erro de julgamento, os vícios previstos no artº 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, a violação do regime de valoração da prova pericial e a nulidade por falta de fundamentação, embora correspondam a planos processuais distintos, podem, no caso concreto, e devem, ser apreciados conjuntamente, por se encontrarem funcionalmente interligados na crítica dirigida à decisão sobre a matéria de facto.
Assim,
O recorrente começa por dizer que devem de ser acrescentado aos fatos provados (…) os fatos considerados como não provados enumerados como c), d), e), f), g), h) i), j), k), l, m), n), o), p) [parcialmente na parte em que se refere que CC foi acordar BB], q) r), s) t), u) e y), devendo dar-se como não provados os considerados em 21 a 27, 28, 35 e 36.
E o recorrente entende [à parte o lapso parcial da indicação mas que se percebe no correr da alegação o sentido] que esta conclusão se extrai, sobretudo, da análise do depoimento da testemunha CC, das declarações da ofendida, da análise da prova pericial que, aliás, diz ter sido avaliada contra a lei e sem fundamentação suficiente.
O Tribunal fundamentou essa decisão quanto aos factos não provados, dizendo6:
(…)
Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), r), s), t), u), v), w), x), y), z), aa), bb) e cc), a convicção do tribunal fundou-se na inextrincável contradição de versões existente nos autos entre o Arguido (e seu grupo de amigos composto por II, EE e JJ, todos tendo estado juntos na saída da noite em causa) e a Assistente BB (e sua amiga CC, que esteve com esta na saída da noite em causa), sendo estes os únicos (directamente, o Arguido e a Assistente, e, indirectamente, os demais) que, tendo vivenciado a relação sexual em causa, os antecedentes desta e momentos subsequentes, poderiam dilucidar o ocorrido.
Na verdade, por um lado, o Arguido negou que o relacionamento sexual ocorrido não tenha sido sem o consentimento da Assistente e reportou, inclusive, que a mesma teve vontade e uma participação activa na relação sexual ocorrida que poderá ter levado à lesão ocorrida, nunca tendo verbalizado que não queria ter relações sexuais consigo, tanto mais que a relação sexual foi o culminar da sedução que ambos levaram a cabo ao longo da noite. Em tal versão, o Arguido surge secundado pelo seu grupo de amigos II, EE e JJ, todos reportando que a Assistente foi quem sempre esteve proactiva da procura do Arguido naquela noite e ficou com este por sua vontade, não sendo, a personalidade que conhecem do Arguido, compatível com o ter mantido a relação sexual sem a Assistente ter querido.
Por seu turno, em sentido contrário, a Assistente BB confirmou que, no contexto do envolvimento entre ambos, por duas vezes, disse ao Arguido que não queria ter relações sexuais, mas só trocar carícias com este e que, por duas vezes, puxou as suas calças para cima quando este lhas tirava, ordem que o Arguido não acatou, parando esta a relação sexual quando lhe doeu e o arguido queria continuar mais devagar, no que esta não consentiu, vestindo-se e adormecendo. Em tal versão, a Assistente surge secundada pela sua amiga CC que revela que, à entrada da casa, o Arguido terá dito “BB, é já aqui!” e que, no fim da relação sexual, terá dito “ela não queria, mas depois foi!”, frases que os demais presentes negam ter sido ditas. Ora, como dissemos, tal contradição de versões não pôde, no caso dos autos, ser resolvida no sentido de credibilizar, por recurso a elementos externos (e a perícia à personalidade constante da RE 6657185, sendo a mera percepção técnica de quem a fez mas a nada assistiu não tem a virtualidade de, sem mais, o fazer, podendo a parte traumática, neste caso, advir quer da actuação do arguido, quer da repercussão pública e familiar que tudo teve), uma ou outra das versões.
É certo que, por um lado, a versão da Assistente, impressiva, seria suficiente para que a factualidade em discussão se tivesse por demonstrada.
Não obstante, a mesma é posta em causa por um conjunto de questões que colocaram, aos olhos do tribunal, em dúvida, a veracidade da mesma, subsistindo a dúvida se é esta ou o arguido quem falam a verdade.
Na verdade, ao contrário do que poderia, à primeira vista afigurar-se como inquestionável, a prova científica (perícia de fls. 525-529 e 713-714) apenas demonstra que houve o emprego de força na relação sexual em causa. Nada mais demonstra, como esclareceu a Ex.ma Senhora PeritaHH esclareceu em julgamento, não significando que tal emprego de força não tenha sido consentido (como intenta a Assistente) ou até acidental (como parece resultar da versão do Arguido) e, sobretudo, não significando que a relação sexual em causa não tenha sido consentida.
Acresce que as mensagens trocadas pela Assistente e juntas a fls. 38-50, 57-59, 60-83, 100-104 e 111-117, relativas a um momento em que a Assistente ainda não havia feito queixa, são dúbias quanto ao que ocorreu, não esclarecendo qual dos supra mencionados grupos falava a verdade, porquanto se, por um lado, nelas, várias vezes, a Assistente menciona que disse que não à relação sexual, por outro lado, reporta que o ocorrido não é uma violação, o que pode significar que não queria e disse que não, mas que depois, perante a insistência do Arguido e o ambiente criado, assentiu e quis, ou que não queria e não assentiu da relação sexual, mas que, quando mandou as mensagens, não tinha ainda a noção de que o ocorrido era uma violação porque o Arguido, como disse a própria Assistente, não foi violento.
Por outro lado, surge de forma inquestionada nos autos (nomeadamente dos registos clínicos de fls. 120-138 e 162-171, do reportado por FF, mãe de CC, e da própria Assistente) que a Assistente, até apresentar queixa em 24/03/2024 (cfr. fls. 3), já em São Jorge (local onde vivem os pais), manteve a versão de que não foi violada, desconhecendo-se, por isso, se a queixa resultou da tomada posterior de consciência desta de que, de facto, estava perante um crime de violação, ou da pressão sofrida pelas proporções mediáticas e necessariamente familiares (e foi evidente a personalidade forte e truculenta do pai da Assistente em tribunal) que a lesão sofrida e a sua ida ao hospital originou.
Ademais, não podemos esquecer, que é a própria Assistente a referir que tinha consumido álcool e que não se lembra bem de tudo (tal como, certamente, os demais, que também tinham consumido álcool), podendo a realidade reportada por esta corresponder à verdade ou, como por vezes sucede, a algo socialmente desejável que a sua memória imprecisamente construiu.
É que ao ouvir-se as suas declarações para memória futura, na parte inicial e espontânea destas, é inquestionável que o que lhe ficou na memória, impressionou e sentiu necessidade de relatar, foi quando lhe doeu (sendo que após esse momento se retirou do acto sexual sem oposição do arguido), só depois, quando instada a pormenorizar, tendo falado da ausência de consentimento e das vezes que terá puxado as calças para cima, o que não é normal, por ser isso mesmo o cerne da sua queixa e da ausência de consentimento que necessariamente a traumatizaria e que sentiria necessidade de logo dizer.
Mas não é tudo.
Na verdade, a Assistente reporta que, ao dizer que não e ao puxar as calças para cima, achava que o Arguido ia acatar a sua vontade e que, por isso, não pediu ajuda, quando tinha uma porta perto e amigos a pouca distância, explicação que não faz grande sentido, pois, por um lado, na sua versão, o Arguido puxou-lhe as calças por duas vezes para baixo (o que logo a faria perceber que não acataria), e, por outro, efectivamente, ainda na sua versão, introduziu o pénis na sua vagina contra a sua vontade, não se percebendo porque, ainda que inicialmente tivesse acreditado que o Arguido acataria a sua vontade, não pediu nesse exacto momento ajuda.
Depois, o facto de a Assistente, como esta disse, ter parado a relação quando lhe doeu (porque quis), se ter vestido e ter adormecido, é uma actuação mais consentânea com quem teve relações sexuais consentidas do que não consentidas, não sendo crível que o Arguido, tivesse forçado a relação sexual e, perante a dor da Assistente, tivesse desistido de continuar com os seus intentos, regressando a Assistente, nessa altura, ao domínio da sua vontade e parado com algo para o qual não tinha dado ordem de início.
Mas não é tudo.
O comportamento/personalidade da Assistente BB surge completamente alterado de uma serenidade aquando da prestação das declarações para memória futura para uma postura permanentemente chorosa assumida ao ser ouvida em julgamento. Tal circunstância, a somar às demais supra elencadas, afigura-se estranha por as declarações para memória futura serem mais próximas dos factos, onde, naturalmente, esta a Assistente estaria mais afectada, parecendo ao tribunal que, hoje, esta estará mais marcada pela repercussão mediática e familiar que tudo tomou (com o expoente do eclodir do julgamento), do que com a agressão que diz ter ocorrido, o que é contra a normalidade ou experiência comum atenta a violência do reportado por esta.
De tudo o que vimos de dizer, resulta uma insuperável contradição de versões que levou o tribunal a não considerar demonstrada a factualidade em causa e, consequentemente, quaisquer consequências da actuação do arguido na pessoa da Assistente.
(…)
Relembrámos o que se disse quanto aos factos não provados, pois que esta é a base de análise de que aqui se parte.
Por outro lado, a análise conjunta far-se-á com o que o recorrente diz que devia ter-se dado como provado e com o que, também do seu ponto de vista, se deu como provado sem o dever ser, conquanto seja feito dentro dos limites consentidos pela prova.
Começa por dizer-se que a ofendida/assistente foi ouvida em declarações para futura memória, e também foi chamada a depor em julgamento, sem que se atinja bem o alcance, tal como o motivo, desta chamada a julgamento.
De facto, é-lhe dito em julgamento que ali estaria apenas para responder a perguntas que não teriam sido feitas, mas, na realidade, as perguntas feitas obtiveram respostas que já antes decorriam das declarações para futura memória. Ora, para se concluir de premissas conhecidas, não é preciso que nos digam qual é a conclusão…
Sendo certo, por outro lado, que as respostas que dali se não retiravam nada têm que ver com o objecto principal do processo, perdendo-se em pormenores inconsequentes para a prova, aliás amplamente consentidos num e outro momento.
Com sabemos, a imposição legalmente decorrente (artº 271º do Cód. Proc. Penal) da audição antecipada das vítimas deste tipo de criminalidade garante duas ordens de circunstâncias fundamentais: primeira, a maior proximidade aos factos que pode ser de enorme importância para a lembrança deles sem as contaminações que são, maioria das vezes, inevitáveis e até indesejadas pela vítima, mas decorrentes, não apenas de eventual pressão familiar ou social, mas sobretudo do processo de auto preservação das vítimas, recorrentemente constatável; segunda, evitar a revitimização, ou seja, o perpetuar na vítima do sofrimento e do estigma social inerente.
Ora, nada disso foi considerado verdadeiramente neste caso.
O próprio Ministério Público requereu, na peça acusatória, a dispensa da ofendida/assistente [assistente] de julgamento e a reprodução das suas declarações [citius 11.09.2024].
Mas o arguido requereu a sua reinquirição em contestação, o que o juiz de julgamento deferiu ao admitir a mesma sem reservas, ainda que com oposição anterior do Ministério Público [citius 25.10.2024] e do próprio juiz de instrução que, ao abrir a fase de instrução, havia indeferido esse mesmo pedido [citius 10.12.2024].
Na realidade, e tendo em conta a natureza das declarações prestadas para memória futura [que constituem verdadeiro acto de julgamento antecipado cronologicamente à fase de investigação] e a posição de vítima/assistente da ofendida [relativamente a crime violento, visando a sua saúde e autodeterminação sexual], não se mostra suficientemente justificada a opção do Tribunal de julgamento, desde logo com reporte aos custos emocionais que tal decisão necessariamente imporia à vítima e que foi patente tê-los sofrido, evidenciando-se isso da simples audição da gravação de julgamento.
De facto,
O que decorre da lei processual penal é que, no caso de criminalidade sexual, a audição da vítima menor é feita durante o inquérito/investigação, o mais próximo possível dos factos, regime que se estende nos termos do nº 7 do artº 271º do Cód. Proc. Penal.
O que se pretende é, pois, preservar a verdade mais próxima dos factos, pois que a memória deles é mais recente, mas, sobretudo, e acentua-se este sobretudo, trata-se de proteger quem é indiciariamente vítima de um crime sexual da sua reinquirição e sofrimento emocional prolongado num processo de natureza criminal.
Tendo em conta, desde logo, que essas inquirições são por vezes demoradas, sujeitas a enorme pressão emocional e, por vezes também, sem imposição das devidas regras, o que se repercute na vítima como um sentimento de que é ela a escrutinada e não o [ou a] seu agressor.
Tal como neste caso aconteceu, tendo a inquirição demorados diversas horas, entre as primeiras para memória futura e a realizada em julgamento.
Basta ainda atender às perguntas sucessivamente feitas, para perceber que a ofendida/assistente foi ouvida durante penoso e longo tempo.
Não é o facto de a então menor ter ficado entretanto maior de idade que impunha a sua audição em julgamento, e nem o referido nº 8 do preceito o exige.
Desde logo, porque o que se pretende é salvaguardar a sua integridade emocional durante o processo, como se disse aqui antes e se repete, e como disse o Legislador quando assim o previu.
O acto de audição para memória futura é um acto probatório de julgamento, e por isso deve cumprir as formalidades do julgamento. Como foi, ainda que permitindo-se, indevidamente também, que as perguntas fossem directamente feitas e não por intermédio, como deve, do juiz, para além da absoluta irrelevância de parte das perguntas consentidas.
Temos como tal que, sem que se encontre evidente contradição nas declarações prestadas para memória futura quanto aos factos relevantes, e por isso sem que se mostre devidamente fundamentada tal opção, a ofendida/assistente foi ouvida novamente em julgamento, ainda aí sem respeito pela referida regra de inquirição [concorrendo aqui até o disposto no artº 346º do Cód. Proc. Penal, quando não já o disposto no artº 349º desse mesmo diploma].
Ora, naquela contingência, que nos parece evidente, para que se ordenasse a reinquirição devia ter-se verificado fundamento para ela o que, no caso concreto, apenas podia decorrer do próprio julgamento [pois que o juiz de instrução indeferira] e da prova que aí se produzisse, que colocasse em causa, de forma evidente e estruturante, tal depoimento anteriormente colhido, o que também não foi o caso.
Quando a jurisprudência esclarecida do nosso Supremo Tribunal veio considerar, no Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 11.10.20177 que [a]s declarações para memória futura, prestadas nos termos do art. 271.º, do CPP, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 355.º e 356.º, n.º 2, al. a), do mesmo Código, quis-se deixar claro que aquelas declarações, prestadas de acordo com as regras previstas, estão validadas por si mesmas no processo como prova, sem necessidade de revalidação em audiência.
Devem ser reproduzidas, segundo aquela decisão, porque são acto antecipado de julgamento e o Tribunal de julgamento a elas não assistiu e terá de as ponderar na decisão. Por outro lado, devendo a prova fazer-se em audiência, essa reprodução permite que o registo da prova em audiência fique completo com a sua reprodução.
Mas do mesmo princípio evidencia-se ainda outra consequência, qual seja, de que da conjugação da citada norma [com a vontade expressa do Legislador] com a referida jurisprudência resulta que as declarações prestadas para futura memória só devem determinar a sua repetição naquelas circunstâncias e não sempre que, com ou sem motivo, seja a reinquirição requerida. Quando com motivo, deve ele ficar expresso para justificar a repetição de um acto de julgamento já efectuado; quando sem motivo, devem ficar expressos os fundamentos do seu indeferimento.
O rigor dos princípios até imporá que, havendo necessidade de ouvir novamente a vítima em audiência de julgamento, deva essa necessidade ser fundamentada por despacho judicial que explique criteriosamente essa exigência probatória. Pois que só assim se percebe que esta seja a excepção, como decorre do nº 2 do artº 271º citado e da Convenção de Istambul (maxime arts. 18º, nº 3, artº 36º, 54º, 56º), a que estamos vinculados.
Percebemos que, em face da letra do nº 8 do referido preceito, no entanto, possa haver renitência quanto àquela necessidade de fundamentação da reinquirição.
Mas é fácil de ultrapassar. Pois que até pela leitura simples da norma se percebe que a reinquirição da vítima exige, pelo menos, dois requisitos que o juiz deve analisar e decidir sobre a sua verificação: porque se trata da repetição de um acto processual, probatório, neste caso, tem de se mostrar necessária a repetição, e essa necessidade tem que decorrer da contradição ou insuficiência das declarações anteriormente prestadas, em face da demais prova que se produza em audiência, pois que, não sendo assim, os actos processuais não devem ser repetidos porque inúteis (arts. 130º Cód. Proc. Civil e artº 4º do Cód. Proc. Penal); por outro lado, a segunda parte do normativo deixa clarificado que é sempre exigível que essa repetição não ponha em causa a saúde física e psíquica da vítima, o que, em rigor, não tem apenas efeito directo na própria como também o pode ter na integridade das suas declarações, ou seja, na consistência da prova, uma vez que a revitimização pode envolver a perda de acuidade daquele depoimento8, sendo interpretada como perda de genuinidade do mesmo.
Ora, no presente caso, o juiz de julgamento explica à ofendia/assistente, aquando da sua reinquirição em julgamento, que esta se dirige a obter resposta a perguntas que antes não lhe foram feitas, porque a Defesa o considera agora relevante.
No entanto, a Defesa esteve representada na audição para memória futura e teve aí oportunidade de esclarecer dúvidas, aliás como fez sem qualquer reserva ou devida disciplina, naquela altura.
Basta ouvir as gravações para se perceber que quase tudo ali foi consentido, até o confronto da vítima com declarações com que não podia ser confrontada, prestadas perante a PSP, ou mesmo o confronto dela com meros juízos de valor e algumas conclusões de teor que poderão ser moralistas, mas não são, decididamente, judiciárias. Foi permitido de tudo, até perguntas directas à depoente quando, como sabemos, a inquirição é feita pelo juiz nestes casos (arts. 349º, decorrendo isso até da norma do 346º, ambos do Cód. Proc. Penal e arts. 49º, 54º, 56º da Convenção de Istambul).
Conquanto as declarações não se apresentem sequer contraditórias naquilo que são as concretas circunstâncias dos factos tipicamente relevantes, ao que iremos adiante, não se cumpriu uma formalidade que é essencial à preservação da saúde emocional da vítima, sem que esteja demonstrada a inocuidade dessa falta na valia substancial do próprio depoimento.
Ainda assim, não tendo havido reacção a essa omissão oportunamente, sanou-se, do ponto de vista formal, a irregularidade do acto.
Embora não a repercussão dela, como adiante veremos.
É que no acórdão se diz, entre o mais, que as dúvidas que o Colectivo teve na avaliação da prova de julgamento não foram dilucidadas pela vítima que, ouvida novamente, estava emocionalmente muito alterada em julgamento:
(…)
O comportamento/personalidade da Assistente BB surge completamente alterado de uma serenidade aquando da prestação das declarações para memória futura para uma postura permanentemente chorosa assumida ao ser ouvida em julgamento. Tal circunstância, a somar às demais supra elencadas, afigura-se estranha por as declarações para memória futura serem mais próximas dos factos, onde, naturalmente, esta a Assistente estaria mais afectada, parecendo ao tribunal que, hoje, esta estará mais marcada pela repercussão mediática e familiar que tudo tomou (com o expoente do eclodir do julgamento), do que com a agressão que diz ter ocorrido, o que é contra a normalidade ou experiência comum atenta a violência do reportado por esta.
(…)
Ou seja, a ofendida vítima estava alterada em julgamento e isso desvalorizou a sua prestação aos olhos do Tribunal a quo, o que nos permite perguntar se, estando a mesma serena quando foi ouvida para memória futura [segundo a percepção do mesmo Tribunal, que também não fundamenta], circunstância em que foi muito clara já quanto ao facto de não ter consentido a penetração por parte do arguido, não terá sido precisamente o desconsiderar daquela audição e a imposição de nova exposição emocional a julgamento [quando já antes lhe tinham dito que não seria novamente ouvida] que provocou nela a instabilidade emocional que o Colectivo lhe encontrou e menciona na fundamentação da decisão para desvalorizar o que ela disse.
É que o Tribunal a quo pondera, como fragilidade do seu depoimento, a circunstância a que o próprio Tribunal permitiu que se desse causa, uma vez que, analisado o tipo de crime imputado ao arguido, as perguntas supostamente «novas» nem sequer contribuíam para avaliar a verificação do referido crime, e nem mesmo qualquer causa de justificação que se idealizasse encontrar.
As perguntas foram enunciadas para dar conforto à argumentação da Defesa, foram admitidas porque a Defesa requereu a reinquirição, alegando uma contradição que não existia naquilo a que o depoimento se devia destinar.
Conquanto, como se disse acima, essa necessidade de reinquirição tivesse de decorrer do julgamento - pois que anteriormente foram consideradas suficientes pelo juiz que as tomou e pelo juiz de instrução que indeferiu a sua repetição naquela fase -, o que não foi o caso, mal se compreende que sirva a [percepcionada pelo Tribunal de julgamento] instabilidade emocional da ofendida/assistente para retirar consistência ao que veio, em fim, repetir.
Ouvindo-se as declarações para memória futura e as declarações prestadas pela mesma ofendida em julgamento, e ao contrário do que diz o Tribunal recorrido, não se encontram versões contraditórias quanto aos factos criminalmente relevantes, sendo que é sempre constante esse depoimento em dois pontos fundamentais: quis a troca de afectos com o arguido e não quis, em nenhum momento, mais do que isso, ou seja, a penetração sexual por parte do mesmo.
Isso diz antes e depois, perguntada da esquerda para a direita ou ao inverso, de todas as formas que foram admitidas.
Ainda assim, o Colectivo [a maioria do Colectivo, pois que há uma juiz vencida no acórdão e que lavra o respectivo voto] entendeu que, entre o que o arguido dizia e o que a ofendida/assistente dizia, não era possível decidir-se por uma versão, muito embora o tenha feito depois, porque concluiu que, afinal, a versão do arguido fazia mais sentido no conjunto da prova que consistiu [basicamente] no depoimento dos «amigos do arguido», as testemunhas II, EE e JJ.
À parte essa primeira renitência que o Tribunal de julgamento considerou determinante, e independentemente de ela não se verificar do nosso ponto de vista e pelo que se dirá adiante, sempre seria o Tribunal de julgamento livre para considerar relevante a dúvida que se lhe colocara, ou dilema.
Mas não nos precipitemos.
Ouvida a prova, dá-se até a circunstância de, ao contrário do que resulta da decisão recorrida, as declarações da ofendida terem mais em comum com as do arguido do que as deste relativamente às citadas testemunhas [II, EE e JJ] que, notoriamente parciais, vieram, no entanto, e na perspectiva do Tribunal recorrido, corroborar as dele.
Veja-se.
A propósito da insistente afirmação, por parte dos seus amigos [as referidas testemunhas II, EE e JJ], de que a ofendida/assistente teria passado a noite toda a «atirar-se» e insinuar-se ao arguido, sendo-lhes evidente que o provocava e que queria envolver-se com ele, o que se evidenciou na discoteca, veio o próprio arguido dizer que estiveram todos juntos na discoteca, todos dançaram com todos, «em roda», tendo bebido bebidas alcoólicas e a ofendida/assistente também. Que «houve danças em que a mulher está mais encostada a nós» e que dançaram juntos, aceitando ainda que havia na discoteca um «clima» entre eles sem que, no entanto, resulte das suas declarações, além de uma certa normalidade para aquele padrão de situação, um quadro de quase descontrolado assédio por parte da ofendida que os três referidos «amigos» descreveram e no que insistiram, mesmo quando não perguntados sobre isso directamente.
Por sua vez, a ofendida/assistente diz, nas declarações para memória futura, que na discoteca dançaram todos em grupo, que dançou ao lado e com ele também, mas que «não se roçou nele» e que dançaram normalmente com o resto do grupo.
Portanto, ponto primeiro, e quanto à razão para reinquirir a ofendida neste ponto, estas perguntas não apenas já tinham sido feitas anteriormente, como, e quanto à relevância que podiam ter para que se repetisse a sua inquirição, nem sequer têm relevância para o objecto concreto do processo [o arguido não vem acusado de crime relacionado com dança, e quanto à violação não se compreende qual a relevância que a dança possa ter no padrão socio cultural actual]9.
Ponto dois: os depoimentos dessas testemunhas que dizem ter visto uma realidade diversa [II, EE e JJ], e que não coincidem com nenhuma destas versões, são claramente dirigidos a uma única finalidade que é passar a imagem de que a ofendida já estava a querer alguma coisa com o AA desde a casa da EE, tanto assim que na casa da EE se roçou no AA e trazia aquela roupa, calças apertadas e atrevidas e estava a provoca-lo de pernas abertas, tendo na discoteca mantido o mesmo comportamento [não sendo citação exacta, é o depoimento da testemunha II], pretendendo convencer que a ofendida já se estava a atirar um pouco ao AA antes da discoteca [como resulta das declarações da testemunha EE], ou que na discoteca andou lá a falar com ele e parecia que queria alguma coisa com ele [como resulta do depoimento da testemunha JJ].
Ou seja, junto este sentido de declarações aos diversos juízos valorativos que foram sendo intercalados, resulta evidente que esta prova foi dirigida a uma finalidade: incutir no Tribunal de julgamento a ideia de que a ofendida esteve toda a noite a «provocar» o arguido, querendo relacionar-se sexualmente com ele, insinuando-se sexualmente ao mesmo, de modo a conseguir, adiante, credibilizar a versão do arguido no sentido de que tudo lhe foi consentido por ambos nessa noite.
Acontece, porém – e aqui vem a irrelevância de que se falou -, que a ofendida até podia ter tido todo esse comportamento, e nem isso justificar que, mais tarde nessa noite, opondo-se ela por qualquer forma à penetração sexual, o arguido a tivesse consumado.
Sendo certo, como se disse, que nem o arguido assume aquele «assédio» naquele superlativo grau, revelando, com isso, até maior respeito pelo Tribunal e pela ofendida do que as referidas testemunhas.
Mas podemos ir ainda adiante quanto ao verdadeiro objectivo deste tipo de discurso que, por muitos alertas que se façam e por muitas Convenções que se assinem, continua a ser uma infeliz constante nos nossos Tribunais. Pois que é uma questão de educação, bem se vê, mais até na vertente do civismo, mas também de respeito pelo ser humano em si mesmo.
A recorrência desse tipo de argumentação deixa evidente o preconceito com que ainda vivem muitos dos nossos cidadãos, mas também o fraco juízo que se faz sobre a actividade de julgar, pois que pretende condicionar-se o julgador a uma apreciação quase em «twilight zone» de uma realidade disforme, desfasada já da realidade actual, impregnada de falsos moralismos e num quadro valorativo degradante para a mulher [porque continua a ser manifesto que a incidência se verifica sobretudo quando as vítimas são mulheres], muito embora, em rigor, se repercuta na sociedade em geral que assim, não evolui para uma cidadania entre iguais.
Esta pseudo moralidade que visa sempre a colocação da vítima numa posição de «provocadora» e «instigadora», e que devia ter-se perdido já na nossa sociedade e nem nunca aí se devia ter instalado, e sobretudo no nosso direito, porque é discriminatória, e que é também uma nuvem de fumo com que se pretende esconder a realidade dos factos importantes, corresponde a um quadro de valores sociais que não existe, quer porque se ultrapassou entretanto, quer porque resulta sempre de uma visão distorcida do mundo e da realidade, desconforme aos direitos e liberdades fundamentais das pessoas e aos Estados democráticos de direito, com primado assente na dignidade da pessoa humana.
As declarações daquelas testemunhas, que o Tribunal de primeira instância [maioritariamente] diz corroborarem as declarações do arguido, nem as corroboram - porque nem o arguido se atreveu a ir tão longe, demonstrando nisso melhor bom senso e equilíbrio que os restantes -, e nem têm a relevância que se lhes conferiu, pois que tudo isso até podia ter acontecido [e não aconteceu porque o próprio arguido o não refere e isso era-lhe altamente vantajoso pelos vistos] e a ofendida mantinha, ainda assim, a liberdade de não desejar o contacto sexual por penetração. Tudo o que depois disso viesse, sempre seria não consentido e, com tal, criminalmente relevante.
Esta excessiva preocupação de, até de forma que parece ensaiada entre elas, terem as referidas testemunhas II, EE e JJ a preocupação de vir descrever a ofendida como pessoa «oferecida» é sintomática da falta de verdade. Quando esta preocupação existe de forma tão evidente, bastando ouvir os depoimentos para isso se perceber, deve logo o Tribunal ficar alertado para as decorrências desse ensaio e vontade.
E, de facto, neste caso, esse esforço para denegrir a imagem da ofendida aos olhos do Tribunal, que é flagrante, acabou por colher frutos.
É que estas são também as testemunhas que depois se contradizem com a descrição de várias outras circunstâncias [por exemplo, quanto à ingestão que fizeram de bebidas alcoólicas nessa noite, antes de chegarem à discoteca, é flagrante, dizendo a testemunha QQ que jantaram na casa da EE e não beberam ao jantar e antes também não, que nada fumaram antes de ir para a discoteca, quando a própria EE nem confirma que jantaram em sua casa, confirmando, no entanto, que a ofendida não bebeu antes de irem para a discoteca e nem fumou droga, quando a testemunha JJ afirma que ali estiveram, confirma que beberam álcool, muito embora hesite quanto ao consumo de droga, negando-o depois, e quando o próprio arguido conta a história de forma diversa quanto ao jantar, aceitando ainda que tenham bebido e fumado um charro, no que, note-se, confere com os depoimentos da ofendida e da testemunha CC, e contradiz o depoimento daqueles «amigos»], e que não dão respostas espontâneas às restantes perguntas quando fogem do padrão da linha que pretendem seguir [o que é nítido, por exemplo, também, nas respostas quanto àquela ingestão de bebidas alcoólicas antes de irem para a discoteca, e consumo de droga (que terá sido haxixe, de acordo com o que a testemunha CC concretizou), em que se percebe perfeitamente que há uma versão que vêm preparados para debitar e que hesitam essas testemunhas JJ, EE e II quando é aprofundada].
Veja-se ainda em pormenor.
- As referidas testemunhas II, EE e JJ não se entendem quanto à casa onde estiveram antes de irem para a discoteca e quanto ao consumo de álcool e droga antes de aí chegarem, como se disse:
A testemunha II diz que esteve na casa do arguido e só depois na casa da EE, depois baralha-se e diz que talvez tenha dito que esteve na casa do arguido porque terá estado antes com ele no trabalho e que o arguido é que tinha ido para casa dele tomar banho; e diz que na casa da EE ninguém bebeu álcool e nem fumou «ganza»; quando a testemunha EE diz que se encontraram na casa dela inicialmente e ali não existe álcool para consumirem e ninguém ali bebeu ou fumou; ao contrário, porém, do que o próprio arguido afirmou, tal como a ofendida e a testemunha CC, que contam exactamente o mesmo em qualquer das formas como as perguntas lhes são feitas, e como aliás decorre da normalidade da vida, pois que o comum é que os jovens se juntem para sair e consumam bebidas alcoólicas, sendo esse o padrão habitual, tal como descrito por estes três últimos, sendo que são aqueles depoimentos das testemunhas «amigos» que, nitidamente com o propósito de atribuírem o contacto físico entre o arguido e a ofendida à vontade exclusiva e esclarecida desta, acabaram por descrever um quadro social que dificilmente enquadra na normalidade. Não porque não possa haver, porque felizmente para todos nós existe o que seja diferente, mas porque há três pessoas que ali estiveram também, que até dois deles têm interesses antagónicos no processo, arguido e ofendida, e que confirmam aquele «quadro padrão» sem contradições.
Já a testemunha JJ, veio dizer que, sem ter a certeza de onde se encontraram, pensa que terão estado na casa da EE, tendo ingerido bebidas alcoólicas. Hesita primeiro quanto a estupefacientes, acabando por dizer que não se lembra de ter visto alguém «com erva», mas que a ideia que tem é que todos ali beberam bebidas alcoólicas.
As declarações destas testemunhas, que hesitam na afirmação de coisas que, sendo normais entre jovens, nitidamente reputam como podendo prejudicar o sentido da prova que querem fazer, confrontam-se com as declarações consistentes da ofendida e da testemunha CC que dizem, sem renitência, que consumiram bebidas alcoólicas antes de chegarem à discoteca e ainda circulou entre eles «haxixe» que todos fumaram.
Mais do que isto, ante a hesitação das declarações da testemunha II quanto ao local onde tinham estado antes de irem para a discoteca, se na casa do arguido ou da testemunha EE, tendo emendado a mão para dizer que estava confuso porque estivera antes com o arguido, com quem trabalha, temos ainda a consistência das declarações da ofendida com as da testemunha CC, ambas tendo afirmado que estiveram na casa do arguido porque a EE não estava sequer na sua casa, o que a ofendida confirmou nas declarações para memórias futuras, quando a própria testemunha EE veio dizer que sim, que durante essa tarde estiveram efectivamente na casa do arguido, mas antes de irem para a sua casa, muito embora não mencione a presença aí da ofendida e da testemunha CC nessa altura [não deixando, no entanto, de ser sintomático que, estando todos juntos há horas, uma testemunha se baralhe e depois de dizer que estiveram na casa do arguido tenha corrigido a dizer que não, mas que estivera no trabalho com ele, quando esta testemunha diz que o arguido, afinal, esteve de tarde em casa, onde a testemunha foi, excluindo dali aquelas duas pessoas que desde o início dizem que se encontraram todos na casa do arguido onde ambas estiveram com os restantes, sendo certo que as declarações destas duas pessoas, sendo as mais coerentes de todas, são as únicas que permitem enquadrar os acontecimentos numa lógica de cronologia compatível com o quadro de acontecimentos de que todos partem].
Relevância deste assunto: apenas a ingestão de bebidas alcoólicas e o consumo de droga, pois que o mais é absolutamente irrelevante e serviu apenas para criar uma distração de prova, sendo certo que, ao contrário do pretendido, demonstra apenas que as citadas três testemunhas tiveram o cuidado de vir retirar a casa do arguido daquele quadro de consumos.
- Essas testemunhas II, EE e JJ, sobre cuja invocada homogeneidade de declarações se depositou a convicção do Tribunal recorrido, não se entendem, ainda, quanto ao estado em que se encontrava a ofendida, em termos de sobriedade, nem as suas versões fazem sentido quanto ao que se passou entre todos na mesma discoteca:
Aceitando eles terem todos bebido na discoteca, a testemunha II, em socorro do seu amigo, o arguido, disse que ambos beberam pouco e estiveram mais juntos [ouvindo as declarações, a certo momento parece mesmo que estiveram apenas os dois juntos e sem grande interacção com outras pessoas], e a ofendida não apenas não se sentiu mal quando saíram da discoteca, como estava até «muito bem»; que na discoteca dançaram todos mas a ofendida se continuava a «atirar» ao arguido [note-se que é esta testemunha que, sem vir nesse momento a propósito, se preocupa em dizer que a ofendida desde a casa da EE que «queria alguma coisa» com o arguido, que ali se «roçou» naquele e «trazia aquela roupa», calças apertadas e atrevidas e estava a provocar o arguido, sentada de pernas abertas, tendo o arguido percebido isso e olhado para ele, factos que o arguido, ele mesmo, nem sequer conta nas suas declarações, acrescentando que o comportamento dela continuou o mesmo na discoteca, o que o próprio arguido também não afirma, aliás, nestes termos nenhuma das outras testemunhas afirma, para sermos rigorosos], o que nem se percebe bem naquele contexto inicialmente descrito por esta mesma testemunha, de que o arguido esteve preferencialmente com ele o tempo todo, não parecendo dali decorrer qualquer tempo ou espaço para que a ofendida perseguir o arguido daquela forma; tendo a testemunha EE dito que na discoteca a ofendida «se estava a atirar um pouco» ao arguido, tendo ingerido, segundo supõe, bebidas alcoólicas [percebe-se o cuidado na resposta, mesmo apenas através da gravação], e que, depois de saírem, quando pararam para ir a um café, e ficando a ofendida no carro com a CC, esta chamou-a a dizer-lhe que a mesma ofendida se sentia mal, e que até ali vomitou; aceitando a própria testemunha EE que poderia ter sido isso comentado depois no carro, já na presença de todos os ocupantes, ou seja, que a ofendida tinha vomitado por estar indisposta [mais uma vez, o cuidado na resposta de aceitar que se tenha comentado quando, dita a normalidade da vida, é visível o estado de uma pessoa que, por ingerir álcool, tem depois necessidade de vomitar, sendo que isso se percebe olhando para a pessoa mesmo depois de vomitar, pelo que todo este quadro foge do padrão de normalidade]; o que também é afirmado pela testemunha CC que, no entanto, coloca aquela indisposição à porta da discoteca, à saída de todos, dizendo que todos disso se terão apercebido, o que, dentro de um padrão de normalidade, é também compatível com o facto de, parando depois no caminho para irem a um café, a ofendida ter permanecido no carro, e a amiga ter ficado com ela, ambas sem irem ao café com os demais.
Já a testemunha JJ é peremptório em afirmar que depois da discoteca «estavam todos alcoolizados», sendo que a ofendida «estava um bocadinho tocada, viu do jeito dela, estava alegre, não sabe explicar» e que, no regresso de carro, não se lembra de alguém ter vomitado, mas que ficou no carro com a ofendida e com a CC quando todos foram ao café. O que nem combina com as declarações da própria EE, e nem com nenhum dos restantes depoimentos.
Note-se, no entanto, que de acordo com a documentação médica junta ao processo – e sendo certo que depois de saírem da discoteca nessa madrugada, ninguém mais refere a ingestão de bebidas alcoólicas – a ofendida apresentava uma taxa de álcool no sangue de 0,520 g/l quando já eram 11h10m do dia subsequente (facto provado 53), de onde se retira que as declarações da ofendida e da testemunha CC são as únicas credíveis também quanto ao referido aspecto, pois que este teor de álcool a esta hora equivale a um teor bastante mais acentuada algumas horas antes, como decorre da ciência médica e biológica.
Relevância desta questão: muita quanto ao estado da ofendida, no entanto concluindo-se pela credibilização da versão dela e da testemunha CC.
- Essas testemunhas II, EE e JJ não se entendem também quanto ao que aconteceu no regresso a casa do arguido:
A testemunha II, mais uma vez com a ansiedade de nada ficar por dizer daquilo que queria dizer, e depois da descrição que acima se deixou do que entendeu ser a postura nessa noite da ofendida, depois de dizer que a ofendida/assistente esta muito bem à saída da discoteca, veio pormenorizar [aliás, todas estas testemunhas o fizeram, num exercício absolutamente notável de uma prodigiosa memória, sobretudo em jovens que chegam a casa depois de ingerirem álcool e estarem toda a noite numa discoteca] que foi o arguido a abrir a porta de casa e o último a entrar nela, e que a testemunha entrou e, logo que olhou para trás, viu o arguido e a ofendida «agarrados na sala», mas que «foi ela que se agarrou a ele» [mas a BB é que queria, numa expressão absolutamente reveladora da sua parcialidade, tão reveladora que nem o arguido foi tão longe, sendo que a testemunha se contradisse diversas vezes quanto a estes pontos, dizendo quer que os viu já agarrados quer que viu a ofendida agarrar o arguido, ou que quando os viu já estavam aos beijos, assim que entraram em casa, como depois diz que viu a ofendida aproximar-se do arguido e começarem a beijar-se]; e a testemunha EE, depois de muito se baralhar quanto à saída da discoteca e ida ao café, diz que quando, entrando na casa do arguido, olha para trás já vê a ofendida «pendurada» nele e a entrarem na sala [veja-se a sala e porta de entrada na reconstituição fotografada nos autos para se perceber que quando se entra em casa é para a sala directamente, pelo que não se percebe este depoimento e o outro, mas percebe-se que estas testemunhas, não tendo nada mais para fazer naquelas concretas circunstâncias, monitorizaram muito bem os passos da ofendida e do arguido a cada segundo destes momentos]; e a testemunha JJ, que viu a ofendida no regresso «um bocadinho tocada» e que estavam todos alcoolizados nessa altura, diz sobre a entrada na casa do arguido coisa bastante diversa, revelando que nunca os viu beijarem-se pois quando entraram em casa do arguido já os viu, o arguido deitado no sofá, e a ofendida «a deitar-se em cima dele».
Em compensação, a versão da testemunha CC denota coerência em si mesma, dizendo que a amiga [ofendida/assistente] se sentiu mal logo à saída da discoteca e mesmo antes de entrar no carro, o que, confirmando as da ofendida, faz todo o sentido no apontado contexto, e rebate, pela normalidade aliás, o «deslize» da testemunha EE, que a propósito deste assunto, «enrolou» o respectivo depoimento, já que, percebendo que começara por dizer que era normal a indisposição ter sido comentada entre todos [e, portanto, saber o arguido que a ofendida estava alcoolizada, como disso decorreria necessariamente, facto que se pretendeu escamotear], veio «emendar a mão», com ajuda do Tribunal, enredando-se numa confusão que nada se fez para esclarecer, dizendo que os outros não teriam visto a ofendida vomitar, muito embora ela estivesse fora do carro, porque o fez no lado oposto da viatura, relativamente ao café onde eles estavam, e dizendo que, afinal, não sabia se os rapazes a teriam visto vomitar, num exercício verbal em que nitidamente não se pode confiar, não apenas por ser contraditório, mas por ser de todo inverosímil que esta testemunha, naquelas concretas circunstâncias [manhã de um dia cuja noite se passou a beber numa discoteca, sem dormir, ingerindo bebidas alcoólicas] tenha retido tanto pormenor [«o lado oposto do carro» é, desde logo, extraordinário] que nitidamente foi usada para tentar atingir a credibilidade da única testemunha que ia contra esta «corrente» e que interessava descredibilizar e que era a testemunha CC. No entanto, por vezes, a «corrente» peca pelo excesso, e aqui percebe-se perfeitamente o conteúdo inverídico da versão que pretende ser evidenciada.
Já a ofendida/assistente, nas declarações para memória futura, conta exactamente aquilo, que se sentiu mal à saída da discoteca e logo ali vomitou, sendo ajudada pela amiga CC.
Relevância desta questão: apenas o estado de embriaguez da ofendida/assistente que não precisava que o testemunhassem porque ela o caracterizou e a documentação médica, horas após, confirma.
- As referidas testemunhas II, EE e JJ, não se entendem também quanto ao que aconteceu depois dos factos:
A testemunha II diz que, já na casa do arguido, depois de ter tido sexo com a CC [note-se, tinha dito no início do depoimento que não queria estar com estes amigos nessa noite porque não queria encontrar essa mesma CC], e tendo a CC ficado no quarto de porta fechada [o que logo convém dizer porque a CC tem um depoimento neste processo em que, dizendo que já não estava no quarto, viu os factos de forma diversa do que estas testemunhas vêm descrever], foi para a cozinha, onde estava o JJ e onde depois chegou o arguido que foi fumar um cigarro; e que depois o arguido foi chamado pela ofendida à sala novamente, tendo acabado por regressar à cozinha «enervado», «ela estaria magoada». A ofendida terá ido depois para a casa de banho, tendo esta testemunha chamado a CC para ajudar aquela. Foi esta testemunha, como diz, que foi à sala limpar o sangue [uns pinguinhos no chão e sofá, como descreve], «coisas que acontecem», mas que a queriam levar ao hospital, só que a mãe da CC chegou entretanto e a levou, dizendo que quem teve a ideia de levar a ofendida para o hospital foi até o próprio arguido [que, aliás, note-se, tão preocupado que estava com a ofendida, que nem sequer se deu ao trabalho de a levar, já que tinha ele mesmo carro, e nem cuidou em acompanhar a mesma].
Ainda que tudo isso mal se perceba, pois que «uns pinguinhos» não levam ninguém ao hospital, e menos ainda as «coisas que acontecem» normalmente o justificam.
Mas esta testemunha, na linha do resto das suas declarações, surpreende também porque consegue traçar uma linha de tempo fantástica quanto aos factos, dizendo que o arguido terá estado com eles na cozinha dois minutos [nem tempo dando para fumare um cigarro, como diz] até que a ofendida o chamou à sala, e que, depois disso, o arguido não levou «30 segundos» a pedir ajuda ao declarante [aqui, a testemunha reforça que a CC ainda estava no quarto de porta fechada neste momento, percebendo-se por confronto com o depoimento da mesma CC que este reforço visa neutralizar a coerência das declarações daquela, efeito que convenceu o Tribunal de primeira instância], o que também dificilmente se enquadra num quadro de normalidade: porque razão foi a urgência dos 30 segundos mencionada se, afinal, eram uns «pinguinhos» e «tudo normal»? E se tudo era normal, porque razão estava o arguido «enervado» e queria que a ofendida fosse ao hospital?
Depois, esta testemunha ainda é mais precisa quanto aos motivos que justificavam as mensagens juntas aos autos e trocadas com a ofendida após os factos: percebe-se perfeitamente que todos sabiam da menoridade da ofendida, incluindo o arguido, não pelo que diz esta testemunha, mas pela forma como nega aquele conhecimento e justifica o desconhecimento dessa circunstância. Ouvir este depoimento consegue ser absolutamente revelador10…
Quando a testemunha EE, que nem em casa do arguido estava quando isto tudo aconteceu, diz que lhe telefonaram a pedir ajuda porque a ofendida estava a sangrar e lhe disseram para ela ir lá a casa do arguido ajudar, porque se calhar ela teria o período, tudo fica ainda mais evidente quanto ao desencontro destes depoimentos.
Todo este nonsense é uma espécie de arrazoado de coisas que não fazem qualquer sentido, como este pedido de ajuda a quem já estava na sua casa, tendo-a alguém ido até buscar para a trazer de volta à casa do arguido, quando as «pinguinhas» afinal podiam ser «o período», mas que, por causa delas, se chamava uma pessoa para ajudar e se pensava levar a menina ao hospital…, tudo isto denota uma falta de coerência notável nesta prova, que nunca podia justificar ser entendida como consistente e adequada a fundamentar uma conclusão de prova do Tribunal.
Por outro lado, esta testemunha EE, que [também]11 ajudou o arguido a limpar a casa de banho [como expressamente afirma], é a mesma que, no fim desse mesmo dia, quando visitou a ofendida no hospital [como afirmou], pediu à mesma que «lhe dissesse tudo e fosse sincera», o que, de estranho que parece naquele contexto de «tanta normalidade», também não serviu de alerta ao Tribunal de julgamento.
Lá faz algum sentido tudo isto?
Mais, a testemunha JJ, que diz que o arguido veio ter consigo à cozinha, depois de se relacionar sexualmente com a ofendida «com a cara meio estranha», sabendo-se que essa testemunha [para quem o tal sangue, sendo umas «pinguinhas», era só o resto do período, mas que deixou todas estas pessoas em polvorosa…] é a mesma que diz que ouviu a ofendida dizer que era o «resto do período», e foi a mesma que afirma ter visto a ofendida sentada na sanita da casa-de-banho [o que também se não explica: naquele contexto de pouca importância, a que propósito sentiram estas pessoas necessidade de ir para a casa de banho atrás da ofendida?], o que, desde logo, é contrariado por toda a outra prova que foi produzida a esse respeito e pode relevar [repare-se, desde a perita que explicou a lesão e o sofrimento que causa, dizendo que sentar era particularmente doloroso, à mãe da testemunha CC que viu a ofendida basicamente a arrastar-se para o carro e mal se conseguia sentar, à própria ofendida que descreveu as dores que teve e a amiga, a CC, que as descreveu também, dizendo que as dores eram tantas que não se conseguia sentar e chorava], mas sobretudo é a mesma testemunha para quem aquele quadro de normalidade e desimportância com que começa por descrever a situação não encaixa com as diligências que se consideraram adequadas ao desfecho.
Esta testemunha JJ, muito embora tendo dito que o arguido, regressado à cozinha, ali apareceu com uma «expressão estranha» no rosto [o que não foi minimamente esclarecido em julgamento, pelo contrário permitindo-se a utilização desta expressão para a própria desvalorização do momento, quando ela vem desta forma desenquadrada, mas pode ajudar a dar credibilidade às declarações da ofendida e da testemunha CC, porque só um evento que contrariasse o arguido poderia justificar aquela expressão no rosto dele, e esse evento podia ser a recusa da ofendida ou a lesão sofrida por ela], foi a mesma que disse ter-lhe perguntado se era preciso ir buscar a EE à casa dela e acabou mesmo por ir buscá-la. Repare-se nisto: se eram «pinguinhas», e tudo muito normal, talvez o resto do período, e nada de estranho se estava a passar, que necessidade teria justificado a preocupação de ir buscar a casa uma pessoa que já ali não estava, depois de uma noite sem dormir, presumindo-se até que estaria a descansar?
No entanto, vindo deste nada, e estando presente uma pessoa que até era amiga da ofendida, e que era a testemunha CC, que já a estava a ajudar, como a própria confirma, foram buscar a EE à sua casa para ajudar… E esta circunstância, sozinha ou já junta a tantas outras notadas acima, não impediu a conclusão de prova por parte do Tribunal de julgamento no sentido de que estas pessoas tinham tido uma postura coerente e que esta é que era a prova consistente que abalava a credibilidade da restante, aí se incluindo a ofendida, a sua amiga CC e a perita médica ouvida, para além da própria mãe da testemunha CC.
Mais do que isto,
Esta é a mesma testemunha que diz que a ofendida não se queixou de dores e que não ouviu o arguido comentar nada quando chegou à cozinha, desde logo, que «ela não queria, mas depois foi» [como diz a testemunha CC ter sido dito, razão, aliás, pela qual também interessava ao referido trio de testemunhas «mantê-la» no quarto com a porta fechada nessa altura], ou algo do género, como lhe perguntaram em julgamento. E é a mesma testemunha que diz que viu o arguido deitado no sofá, vestido, e a ofendida deitar-se para cima dele assim que chegaram a casa, sem os ver beijar ou acariciar, ao contrário do que afirma o próprio arguido e, quanto aos beijos, as restantes testemunhas, e ao contrário do que afirma a ofendida/assistente, cuja versão dos factos em absoluto se afastou deste contexto, ainda que dizendo não ter grande recordação de tudo devido ao estado de embriaguez em que estava [7 ou 8 numa escala de 10, como descreve].
Ainda a questão se não fica por aqui.
As declarações prestadas pela ofendida/assistente para memória futura foram, como resulta da respectiva audição, claras e coerentes.
Desde logo, coerentes nos pormaiores, como a situação de embriaguez em que se sentia e a descrição que faz dos tempos entre eventos, como se lembra, ou o consumo de álcool seguido [antes da discoteca o licor que a CC levara, na discoteca mais três bebidas alcoólicas], ou sobre o consumo de estupefaciente anteriormente à ida para a discoteca.
Não deixa de ser também interessante comparar os depoimentos na base do que se disse anteriormente e pensar no cuidado que foi tido pelas referidas três testemunhas, II, EE e JJ, para servir o claro propósito de adulterar a verdade dos factos: por isso desvalorizando de forma contraditória a embriaguez da ofendida, o que fica evidente quanto ao episódio do vómito; por isso empolando, mesmo além do próprio arguido, o facto de a ofendida ter pretendido trocar com este beijos e carícias durante o tempo que estiveram juntos; empolamento esse que se denuncia até no uso de uma linguagem excessiva e preconceituosa; por isso, também, negando, mais uma vez além das próprias declarações do arguido, o consumo de estupefacientes antes da ida para a discoteca, o que não deixa de ser curioso, desde logo, em face do que se apurou através do relatório social elaborado para o processo, no sentido de que o arguido continua a fazer consumo recreativo daquelas substâncias, o que ainda encaixa na normalidade do que poderia ter sido aquele encontro, acima referida, e desta normalidade passa para a credibilização das declarações da ofendida/assistente e da testemunha CC.
Ou a circunstância de essas três testemunhas terem declarações inconsistentes e incoerentes quanto ao que se passou depois do relacionamento sexual, como se viu, mantendo, no entanto, a ofendida/assistente e a testemunha CC uma consistência de depoimentos que nenhuma prova refutou.
Se ouvirmos as declarações para memória futura – e devemos fazê-lo porque são o exemplo daquilo que não deve ser uma audição de eventual vítima de crime sexual -, conseguimos perceber que, tendo tudo sido permitido, e muito além do necessário e razoável, a linha de consistência dessas declarações não consegue ser desmontada em julgamento, ao contrário do que concluiu a maioria daqueles juízes e acima se demonstra.
A ofendida foi verdadeiramente sujeita a um interrogatório, foi confrontada com declarações [prestadas na PSP] com as quais não podia ser confrontada, foi confrontada com juízos de moralidade que nem sequer perguntas eram, foi confrontada juízos de carácter e com uma indiscritível repetição desses juízos, e de suposições, perfeitamente inadmissíveis.
Podemos dar exemplos para que não fique a palavra sem a correspondente imagem:
A ofendida diz que trocou, já na sala do arguido, com o mesmo beijos e apalpões, tendo ele dito «que queria ter relações» e tendo ela negado, ao que ele foi insistindo, tendo tentado tirar as suas calças duas vezes, que ela voltou a repor, acabando ele por ficar por cima dela que estava deitada. Que ele sempre foi continuando, tendo-o afastado quanto ao mais, mas continuado na troca de afectos, nunca tendo ele sido violento, razão pela qual, no estado em que estava, não fugiu nem gritou, mesmo estando pessoas a escassos metros dali.
E nesta sequência, explicando porque razão disse também depois que fora sexo consentido [porque tinha medo e vergonha, e devido ao estado em que estava não ter tido a iniciativa de fugir ou gritar, entre o mais que diz], foi a sua resposta interpretada para determinado efeito e foi totalmente desvalorizada a mensagem que trocou depois com a referida EE em que afirma não ter consentido a penetração [fls. 64 e 65], e apenas foram valorizadas as outras mensagens em que afirma que «foi na onda» e outras coisas equivalentes, quando a ofendida explicou cabalmente porque razão fez estas afirmações, o que também foi desvalorizado, muito embora reflicta um quadro de normalidade para aquelas pessoas e naquela concreta e circunstância de modo e lugar.
As perguntas que se autorizaram directamente feitas pelos Intervenientes, ao contrário do que a lei determina, como se disse já antes, dispararam em todas as direcções, relevantes, irrelevantes e até legalmente inadmissíveis.
Repetiram-se perguntas à exaustão, insistiu-se em pormenores que nenhuma importância tinham e que, estando em causa uma pessoa que estaria visivelmente sob efeito de bebidas alcoólicas na altura do facto [o resultado médico é evidente], não se consegue perceber porque razão tal se autorizou; a ofendida/assistente foi, nesse incurso, confrontada com pedido de morada actual, com perguntas sobre a distância concreta a que estava da porta quando estava no sofá, com pseudo juízos de normalidade de que se concluiu que «o normal seria» ter gritado ou ter fugido ou coisa do género, insistentemente, sempre correspondendo a ofendida com coerência [mesmo quando diz expressamente, perante outra das insistências, que terá mesmo dito ao arguido que ele até se podia despir como estava a fazer já mas que não teria nada mais com ele do que os beijos e apalpões], e mesmo quando lhe foi perguntado se achava «normal» deitar-se com um homem e nada acontecer [!], ainda aí respondeu de forma coerente, pois que entendia ter deixado claro que nada mais queria do que os beijos e apalpões [altura em que, por fim, e porque a ofendida estava já a chorar, se entendeu intervir na direcção da audição, embora tarde e já a destempo].
Logo depois retornando as insistências e a pressão, bem como as perguntas abusivas como «se ele está por cima de si, o que é que acha que vai acontecer?», depois de a ofendida/assistente ter dito muitas vezes antes que tinha deixado claro que não queria mais do que o que estava a acontecer, os beijos e apalpões
Foi confrontada com o resultado do exame de sangue, mais uma vez sem que o Tribunal interviesse a evitar as conclusões que foram abusivas quanto ao resultado do mesmo quando, por um lado, nem a ofendida sabe de medicina para o explicar e, por outro lado, basta perceber a que horas foi feita a análise para concluir que, várias horas antes, a taxa de alcoolemia tinha de ser muito superior à evidenciada naquelas analises e resultados, mas ainda assim se tendo permitido aquele confronto com o nítido propósito de incutir [pressionando-a também desse modo] na ofendida a ideia de que era claro para todos que estava a mentir quando, de facto, não resultava do confronto das suas declarações com a prova científica que estivesse.
Ou quando se procuraram concretizar os «apalpões» que estariam em causa, como se deles decorresse um consentimento inquestionável para acto seguinte que não se desejava de facto12.
Ou quando se confronta a ofendida com as perguntas «acha normal?» por referência ao facto de não ter gritado ou fugido, como se alguma destas coisas se pudesse enquadrar, ainda que por defeito, num quadro de «achismos» ou normalidade. E, ainda que fosse, caberia perguntar de que normalidade se estava a falar, já que todos nós temos uma «normalidade», pelos vistos, divergente.
E quando se disse à ofendida/assistente, procurando desvalorizar ainda o seu sentir e receio sobre as consequências destes factos no meio em que vive e estuda, na sua família, na sua vida, «que consequências, se a senhora é a vítima?», como se as potenciais «consequências» não recaíssem, quase sempre, sobre as próprias vítimas.
Ou quando se perguntou, no fim quase das declarações que se pautaram genericamente no quadro assim descrito, se a ofendida/assistente tinha «a certeza de que fora violada», e ao que respondeu que sim e, adiante, a outro interlocutor, esclareceu que disse antes que não, porque naquela altura, para si, uma violação era um quadro de coisas muito violentas, um acto «mesmo mau» que não consentisse sequer beijos, mas que esses, os beijos, ela os tinha querido efectivamente.
De tudo quanto se diz aqui, e fica muito longe do que perpassa realmente das declarações, resulta evidente que a ofendida/assistente foi sujeita a uma pressão excessiva nas declarações, como não devia ter sido, tanto mais que era menor nas primeiras e possível vítima de crime sexual [para além daquele que consistia já no sexo tido com um menor e de que ninguém falou, por curiosidade] e, no entanto, manteve nas declarações, antes e depois, uma coerência que nenhuma prova enfraqueceu, ao contrário do que diz a maioria do Colectivo de juízes da primeira instância.
Mais do que isso, nos pormenores que têm de facto relevância, em que essa coerência é ainda mais evidente, essas declarações são mesmo confirmadas pela restante prova: pela perícia [que fala em acto violento no sentido da força com que foi produzido e compatível com penetração não consentida], pelas declarações da testemunha CC [desde a descrição do antes ao depois dos factos, passando pela evidência do estado alcoólico da ofendida (que a testemunha EE nem sequer desmentiu e a testemunha JJ deixa escapar também), pelo sangue derramado por si, pelas dores que teve], e pelas declarações da testemunha RR, mãe da CC [que confirmou o estado em que viu a ofendida que mal andava e quase se não podia sentar e perdia sangue], e até pelas mensagens que estão juntas ao processo [a que ainda iremos adiante].
A prova vai no sentido da confirmação daquelas declarações da ofendida/assistente, sendo por isso evidente que o Tribunal a quo errou no julgamento dos factos, da avaliação da prova, contradizendo-se também de forma evidente na fundamentação.
Como resulta do que acaba de se expor, nada na prova valorizada pela decisão é congruente e nada é linear. Menos ainda pode justificar uma conclusão de prova no sentido de ser isto compatível com a normalidade da vida, para além de se perceber claramente que nada disto faz sentido da forma como ficou expressa em julgamento.
No entanto, como se começou por dizer, isto serve apenas para deixar evidenciado o que resulta logo muito claro da audição da prova e que é a circunstância de se terem passado horas a debater questões laterais, sem qualquer significância em termos de materialidade para este processo.
Aliás, a única circunstância, daquelas em que se insistiu, que é aqui relevante, e que a explicação supra feita deixa evidenciada, é a de que, tendo todos ingerido bebidas alcoólicas durante largas horas nessa noite, e até droga, a ofendida/assistente sentiu-se mal e isso foi evidente para todos, não estando, como tal, nas mesmas condições físicas que correspondem ao seu próprio quadro de «normalidade». Isto fica evidente, e os autos demonstram-no ainda com recurso à documentação médica junta.
Insistamos na coerência que se negou às declarações da ofendida.
A ofendida relata os factos nas declarações para futura memória de forma coerente, sempre notando a pouca clareza das lembranças quanto a alguns deles, dizendo que beberam bebidas alcoólicas antes de irem para a discoteca, o que é confirmado pela testemunha CC que até foi quem levou uma garrafa de licor para o encontro, e decorre também dos outros depoimentos na medida acima explicada.
Para além disto, isto enquadra-se num padrão de normalidade para as referidas circunstâncias. E a normalidade da vida é um critério que um julgador deve ter muito presente quando avalia a prova.
Julga-se o evento do mundo no seu enquadramento socio cultural. Não fora dele. O padrão não é o «dever ser», mas o «ser» efectivamente, naquele concreto contexto, naquelas particulares condições, o momento como foi experienciado por aquelas concretas pessoas que são jovens, que se estavam a divertir, numa noite em que coube a bebida, o «charro», a discoteca e a diversão.
Ainda que não sendo esse o único critério – até porque a vida é tão rica que, por vezes, o que é normal que aconteça é mesmo vencido pela ocorrência das «anormalidades» ou excepções da vida -, não deixa de ser um critério fundamental de avaliação da prova que deve convencer, excepto se for contrariado por prova superior ou equivalente àquela que se mostre reveladora de uma versão, aqui se abrindo horizonte ao princípio ínsito no artº 127º do Cód. Proc. Penal, quando possa livremente aplicar-se.
Ora, a ofendida, cujas declarações quanto àquela ingestão e consumo de droga devem ter-se por boas, nos termos já expostos, vem dizer que esteve com o grupo na discoteca, dançando todos com todos, no que é corroborada pelo próprio arguido, e que depois foram para casa deste [facto incontroverso].
Naquilo que releva, concretizando.
Que trocaram afectos na sala, «beijos e apalpões», no que também é corroborada pelo próprio arguido; tendo ele tirado a roupa, o que o arguido nega dizendo que foi ela que lha tirou; e que ele quis ter relação sexual com ela; dizendo ela que queria os afectos mas não queria mais nada, o que lhe disse, e o que ele também nega, dizendo que quiseram tudo ambos.
Diz a ofendida, com o desconto que pede para o que recorda como explica, que o arguido tentou duas vezes tirar-lhe as calças e que as subiu ela mesma, precisamente porque «não queria».
Note-se que isto, a menos que se trate de um jogo de sedução, que dificilmente aqui aparece evidenciado, configura, sim, um «não querer» afirmado com alguma clareza.
No entanto, desconhecendo-se que tipo de sedução houve, se é que houve alguma, precisa a prova de ir adiante.
E vai.
Neste momento as divergências aumentam.
A ofendida diz que, tendo dito ao arguido que nada mais queria do que aqueles afectos e carícias, estando ele deitado em cima de si, e depois de subir as calças duas vezes, depois de ele lhas descer, afastou-o mas que, até porque pensou que ele não insistisse, nada mais fez, até se sentir magoada e com dor uma primeira vez, tendo sentido mais dor logo depois e dito ao arguido para parar, ao que ele lhe respondeu que não e que faria mais devagar, mas como teve dor novamente afastou-o, virando-se, e tendo o relacionamento acabado por ali, acabando ela por adormecer.
A questão não está, pois, no parar do relacionamento, pois que, consentido ou não, quando se virou por fim o arguido não continuou.
A questão está no início, no consentimento para a penetração que decorre daqui não ter sido dado13.
E se é certo que a ofendida diz, quase evidenciando um sentimento de culpa por isso, que deu azo ao que aconteceu porque não chamou ajuda e não gritou [é, aliás, notável a forma como se percebe ter a ofendida interiorizado esse sentimento de culpa, assumindo que essa era sua porque ela é que não fez mais para evitar o ocorrido], também diz que o arguido não foi agressivo mas que não parou quando ela lhe disse que não queria.
E perante a insistência [e vale a pena ouvir essas declarações para se perceber a pressão a que foi sujeita para estas respostas] da pergunta, lá responde que disse antes que «foi na onda» porque não conseguiu opor-se por estar fora dela, alcoolizada. De tal modo que, afastado o arguido, se virou para o lado e dormiu, tendo só depois de acordar dado conta das dores e sangue que tinha.
Estas declarações da ofendida/assistente são confirmadas pela mensagem de fls. 65, claramente significante da recusa da ofendida. Mas também, em certa medida, pela mensagem de fls. 6414, em que é notório que a testemunha EE tenta incutir na ofendida uma responsabilidade que ela não tem, dizendo-lhe, de uma conversa que teria tido com o arguido entretanto:
«Ele me disse que já tava em cima de ti e que já tavas com a mão a pegar na pila dele quando falaste que namoravas e depois já dizes-te que não querias…»
Ora, estas declarações têm de ser entendidas no contexto do que já se sabe e ficou clarificado acima, e que é a circunstância de a ofendida estar sob a influencia do álcool - estivesse ou não ainda sob efeito da droga que consumira antes mas que, com estas horas passadas, se aceita até que essa não fosse uma presença relevante no seu organismo [e aqui se conferindo o desconto porque podia não ser apenas haxixe, como foi mencionado, e ser alguma outra coisa ou mistura de coisas, o que se desconhece] -, ter estado indisposta por virtude disso minutos antes, e contar com a circunstância de o arguido não ter antes demonstrado para si qualquer agressividade e, como tal, aceitando que não a penetraria depois de lhe ter dito que não.
E também com a prova pericial, cuja perita, ouvida em julgamento – e já lá vamos à questão de ter sido afastada a importância desta prova pelo Tribunal –, veio explicar que, numa circunstância de, chamemos nós, algum entorpecimento do corpo, desde logo por causa de bebidas alcoólicas ingeridas e por ter adormecido, podia a dor do trauma físico não ser logo sentida e, estando o corpo numa mesma posição, deitado, podia, após a dor no acto, ter ainda aguentado algum tempo antes de se manifestarem as decorrências daquela lesão que foi provocada pela penetração [lesão do fundo do saco GG], como a perda abundante de sangue e as intensas dores.
Também quando explica que a lesão produzida é muito dolorosa, sobretudo na posição de sentada, e debilitante, no que se confirmam os referidos dois depoimentos, da ofendida e testemunha CC, bem como com o da mãe desta, e ainda da documentação médica ainda junta, o que também derroga a homogeneidade daqueles depoimentos das referidas testemunhas (II, EE e JJ), ao contrário do que veio a entender o Tribunal recorrido.
É que, das declarações já mencionadas da testemunha CC e de sua mãe, conjugadas com as da ofendida/assistente e com aquela documentação, tem que resultar necessariamente que o sangramento foi abundante e terá sido um susto para os presentes15, o que a declaração da perita permite também confirmar [aliás, em rigor, apenas isto é compatível com a ajuda prestada nas limpezas por duas das testemunhas referidas supra, os amigos presentes].
Por via desta que é uma mara constatação de facto que até decorrente da lesão em si mesma, também quanto a isto se conclui que aqueles depoimentos dos amigos do arguido se mostram fragilizados, ao contrário destes.
De facto, este cenário que resulta evidente vista a prova como deve, não combina com o descrito pelas referidas testemunhas, segundo as quais, lembra-se:
Testemunha II:
- quando o arguido foi para a cozinha, depois de ter tido relações com a ofendida, fumar um cigarro, a mesma ofendida chamou-o e ele voltou à sala, tendo o arguido regressado à cozinha, enervado porque a ofendida estaria magoada, chamando esta testemunha para o ajudar e sendo esta testemunha que foi à sala ajudar a limpar o sangue, que descreve como uns pinguinhos no sofá e no chão;
- sendo que esta mesma testemunha ligou para a EE para os vir ajudar e diz que quiseram logo, sobretudo o arguido, levar a ofendida ao hospital;
Estas declarações, na parte em que desvalorizam o sangue, fazem algum sentido no enquadramento que a própria testemunha faz das circunstâncias? Não, mas foi atribuída consistência a este depoimento no sentido de credibilizar a versão do arguido.
Testemunha EE:
- que já nem sequer estava na casa do arguido e a quem foram buscar para ajudar, diz que recebeu uma chamada a dizer que a ofendida estava a sangrar, se calhar do período, tendo-a o JJ ido buscar à sua casa e levando-a para casa do arguido onde, quando chegou, já nem estava a ofendida por ter saído de lá para o hospital com a CC e a mãe;
- ajudou o arguido a limpar a casa-de-banho e ele depois levou a roupa suja para qualquer lado que desconhece;
Veja-se: chamam uma pessoa que já estava na sua casa, depois de uma noitada, porque outra [a ofendida], parecendo bem e num quadro em que «tudo estava normal», tinha um «resto de período» e deitou umas «pinguinhas» de sangue? E é disso que pretendem convencer o Tribunal? E, como tal, cada vez que uma das amigas está com o período chamam-se os outros todos para ajudar e há necessidade de, pelo menos, duas pessoas ajudarem a limpar uma casa-de-banho, é isso?
Testemunha JJ:
- quando o arguido regressou à cozinha depois das relações que teve com a ofendida, com a cara «meio estranha», a testemunha soube que havia sangue, tendo a ofendida ido para a casa-de-banho e esta testemunha perguntado o que era, ao que ela lhe respondeu que era o «resto do período»;
- e esta testemunha, segundo diz, perguntou à ofendida se queria que fosse buscar a EE a casa;
- viu a ofendida sentada na sanita, e dizia que estava tudo bem;
E a testemunha foi buscar a EE a casa (!).
- a ofendida andava normalmente, não tendo notado nada de estranho nessa altura e, que se lembre, ela não se queixou de dores;
Nada disto faz sentido. E o que é flagrante é que nada faz sentido em qualquer das perspectivas por que se vejam os factos ou se imaginem os mesmos.
As «pinguinhas» que afinal eram o «resto do período» assustaram os presentes de modo a irem buscar a EE a casa dela, a andarem para a frente e para trás com limpezas e a pensarem levar a ofendida para o hospital?… De facto, é até surpreendente a capacidade havida para se verbalizar algo tão, digamos, extravagante…
Na realidade, com a referida lesão, nem o sangramento era menor e nem a ofendida pareceria estar bem e normal. Aliás, razão essa porque foi para o hospital, quase sem poder andar e lá ficou internada, foi operada de urgência e correu risco de vida.
E foi mesmo isso, porque todos, entretanto, para além de reconhecerem os sinais de gravidade da situação, sabiam que a ofendida era menor de idade, o que também moveu todos à escalada de mensagens sobre o assunto que se seguiu nos dias imediatos16.
A perita veio dizer que esta laceração do fundo do saco vaginal é compatível com a falta de consentimento para a penetração, desde logo porque pode ser decorrência do uso de força violenta, até não consentida, ou força de quem penetra contra o constrangimento do corpo que é penetrado, além de se tratar necessariamente de uma penetração muito profunda e, repete, violenta do ponto de vista médico-legal.
Esclarecendo que com o uso da expressão «violenta» não quer significar, no entanto, do ponto de vista jurídico, necessariamente que ela foi não consentida, mas apenas que foi executada com muita força. E vem ainda esclarecer que uma penetração consentida até final não produz normalmente este evento.
E esta normalidade é aferida por si porque nunca teve experiência de caso diverso enquanto perita.
Acrescentando que o facto de a ofendida ter adormecido depois, não sendo incompatível com a gravidade da lesão, retardaria a produção de dor que agravaria depois, desde logo com o sentar ou urinar.
A perita manteve o sentido das declarações, que aliás já era o mesmo da perícia que subscrevera, durante toda a inquirição, mesmo quando confrontada com perguntas [todas permitidas pelo Tribunal] que tinham por referência cenários que aqui nem existiam, manteve o acento tónico na força empregue na penetração, com eventual constrangimento do corpo, como acontece no sexo não consentido pela vítima. Mas sempre assegurando que a lesão pode acontecer, mesmo no sexo consentido, desde que a força empregue coexista, por exemplo, com o não relaxamento do corpo da mulher.
E mesmo quando confrontada, em excesso abstracto que nada tinha por referência a este processo, e consentido pelo Tribunal, com o «vamos imaginar» que se passara como diz o arguido, com a ofendida sentada ao colo e de costas para ele, e quando «o homem não tenha controlo da penetração», ainda aí respondeu, até com alguma surpresa evidente, que o homem tem sempre controlo da penetração, não deixa nunca de ter esse controlo, não sabendo sequer até que ponto uma situação dessas, em que o homem não tem controlo da penetração, pudesse ser possível na sua opinião.
Ou seja, enquanto perita, esclareceu que a lesão produzida na ofendida tem uma causa que é o emprego da violência na penetração que, mesmo quando consentida, porque as há, pode provocar tal evento, sendo certo que não conhece circunstâncias em que tal tenha acontecido sem essa característica de violência.
E por muitas voltas que se tentasse dar, como se tentou, desde as perguntas sobre coagulação na esperança de encontrar qualquer fragilidade na saúde da ofendida que anulasse aquela chamada «violência», até à abstracção absoluta em que se discutiu desde o tamanho eventual do pénis às posições habituais para consumar a penetração, ou não, em todas as respostas manteve a perita a sua consistência, reafirmando o resultado da perícia que constava já do processo.
Ora, para além daquilo que, quanto ao acto em si mesmo se retira destas declarações, e que de tão claras que são não precisam de anotação adicional, o que fica também dito permite concluir ainda duas coisas: primeira, que o sangue era abundante porque é essa a característica deste evento físico, com o que são apenas compatíveis o depoimento da testemunha CC e as declarações da ofendida/assistente, ficando expressa e irremediavelmente demonstrada a inverdade e parcialidade daqueles outros depoimentos que ficam mencionados supra, para além de todas as restantes contradições em que laboraram; segunda, que o sofrimento da ofendida era muito, sendo muito dolorosa a situação física, o que combina com as declarações dela e da testemunha CC, mas também com as declarações da testemunha mãe da CC, RR, que diz que a ofendida chegou ao seu carro agarrada pela filha que a ajudava, quase sem conseguir andar, sem conseguir sentar-se e tendo perdido muito sangue, o que, por seu turno, é ainda confirmado pela documentação médica junta, que atesta a perda de sangue abundante e até necessidade de reposição posterior dele, para além da característica médica do episódio que levou a ofendida ao hospital onde foi operada e ficou internada.
Decorre de tudo quanto antecede que esta perícia física foi totalmente confirmada e, para além disso, nenhum dos seus segmentos foi posto em causa em julgamento.
E o mesmo se diz da perícia à personalidade da ofendida, da qual resulta a avaliação de uma personalidade que se mostra coerente e sem propensão para a confabulação e invenção, portanto uma personalidade formada devidamente, o que se reflecte nas declarações que presta e nos juízos de valor por que se rege necessariamente.
O Tribunal a quo, porém, descurou estas evidências e decidiu ao contrário.
E concluiu dali que a perícia à personalidade constante da RE6657185 constitui mera percepção técnica de quem a fez mas a nada assistiu não tem a virtualidade de, sem mais, o fazer, podendo a parte traumática, neste caso, advir quer da actuação do arguido, quer da repercussão pública e familiar que tudo teve.
Com o devido respeito, este fundamento para afastar e valia da perícia é inadmissível juridicamente nos termos em que é feito, pois que, para além de tudo, é exactamente isso que o próprio Tribunal faz na avaliação da prova, com uma diferença: é que para a realização daquela perícia socorreu-se o povo, em nome do qual se administra a justiça, de técnicos capacitados para essa avaliação e, por oposição, na decisão recorrida, a conclusão contra essa avaliação é feita, sem o fundamento adequado, mas por pessoas sem capacitação técnica para esse efeito. Pois que o Tribunal, ao que se saiba, não tem formação técnica para proceder à avaliação da personalidade em termos periciais.
Afastar uma perícia que, por cima de tudo, dava sustentação emocional e técnica ao depoimento da vítima, porque ela consiste na mera percepção por quem a fez de coisas contadas a que não assistiu é quase como negar ao Tribunal a capacidade técnica para, percepcionada a prova, decidir os casos que julga.
Não é argumento, como se percebe, e não corresponde sequer à realidade, não servindo para afastar o juízo técnico resultante daquele elemento de prova que, por isso mesmo, foi afastado em violação de lei.
Ainda que se não tratasse de prova com especial protecção, pericial, porque feita por quem, ao contrário do juiz e do advogado e do procurador, sabe efectivamente do que naquele concreto está a falar, sempre teria, a ser discutida, de o ser com base em outra prova que estivesse em condições de competir com ela, de igual ou superior valor probatório. Assim não havendo, excepcionalmente pode a valia tablada da prova ser afastada, mas com base em argumentação que inequivocamente refute as suas conclusões, já que estas competem ao Tribunal.
É o que resulta da lei (artº 163º do Cód. Proc. Penal), estando a prova pericial subtraída à livre apreciação (artº 127º do mesmo diploma).
No entanto, o Tribunal recorrido, considerando que a prova não cumprira a sua função, escreveu na fundamentação:
(…)
Na verdade, ao contrário do que poderia, à primeira vista afigurar-se como inquestionável, a prova científica (perícia de fls. 525-529 e 713-714) apenas demonstra que houve o emprego de força na relação sexual em causa. Nada mais demonstra, como esclareceu a Ex.ma Senhora PeritaHH esclareceu em julgamento, não significando que tal emprego de força não tenha sido consentido (como intenta a Assistente) ou até acidental (como parece resultar da versão do Arguido) e, sobretudo, não significando que a relação sexual em causa não tenha sido consentida.
(…)
Ora, quanto ao primeiro ponto desta afirmação, o Tribunal a quo desatendeu à referida prova pericial porque, segundo diz, dela só se retira que foi usada a força, não significando isso que não tenha sido consentido o sexo.
Pois bem, é isso mesmo, de facto. Só que isso é o valor exacto da prova pericial, a que acrescem os esclarecimentos da perita que, ouvida nessa condição, tem semelhante valor de declaração, e ao que o Tribunal não atendeu por motivo que não explica: desde logo, que a lesão é provocada pelo emprego de violência, sendo muito dolorosa, muito sangrante e sem relação nenhuma com as posições usadas no acto sexual ou com o tamanho dos genitais.
E, com isto, sem justificação que fosse consentida por lei aplicável, o Tribunal a quo também impediu que, através desta prova, se credibilizasse outra e se descredibilizasse ainda outra, o que assentou como luva na linha de defesa do arguido.
Veja-se.
As declarações daquela perita permitem, com a credibilidade inerente, dizer que as testemunhas ouvidas, o tal grupo homogéneo [que foi considerado credível pelo Tribunal] mentiram, pelo menos, quanto a dois aspectos fundamentais: a gravidade da lesão denunciada pela postura necessariamente sofredora da ofendida (que esta confirma, como a testemunha CC, como a mãe desta e a documentação médica confere), e quanto às decorrências dela, resultando daí que houve sangramento, o que também deixa evidenciado que o objectivo daqueles depoimentos foi o de desvalorizar esse facto, com isso protegendo o arguido, ao mesmo tempo descredibilizando a ofendida.
Aliás, e como se disse já antes, só neste contexto que daqui resulta ainda provado é que se percebe que tenham até chamado a referida EE, do susto em que estavam, que já estava na sua própria casa, e tenham ajudado o arguido a limpar a casa.
O que, corroborando as declarações daquela ofendida, da testemunha CC e da sua mãe, deixa ainda evidente porque razão a roupa da ofendida desapareceu depois disto e nunca lhe foi entregue [sendo mesmo exibida nas fotografias da reconstituição pelo arguido], assim como evidencia o motivo por que as mesmas referidas testemunhas se apressaram, em julgamento, como fica expresso nos depoimentos, a desvalorizar a embriaguez da mesma ofendida, tal como o sangramento dela e as consequências desta factualidade.
E quanto ao segundo ponto, o da perícia sobre a personalidade, conquanto daquela resultasse o credibilizar das declarações da ofendida/assistente, porque o retrato da sua personalidade a caracteriza como pessoa de boa formação e reputa como verídico o seu discurso, o afastamento desse meio de prova assentou apenas na afirmação por parte do Tribunal a quo de uma verdade básica [as percepções], mas de que tinha de resultar, forçosamente, porém, uma conclusão de prova inversa.
Importará ainda olhar a um pormenor que quase passa despercebido, mas que agora se engrandece.
O arguido, nas suas declarações em audiência, a certa altura, talvez com vista a minorar o impacto futuro de eventual consideração de que não respeitou a vontade da ofendida, disse que, conquanto a ofendida nunca lhe tenha dito que parasse e nunca se tenha queixado de dor, no entanto, houve uma altura, quando se estavam a despir17, em que a ofendida ficou um pouco pensativa, disse que tinha namorado e estava em separação e não precisava que ninguém soubesse daquilo e que, naquele pequeno momento, trocaram essas palavras de conforto reciproco num instante que repartiram. E que depois de terem relações ficaram ainda à conversa algum tempo a recordar a noite divertida que tinham tido.
Esta declaração pode parecer inócua, mas não é.
É que nela o arguido admite que a ofendida não avassalou, como pretendem as outras referidas três testemunhas, o momento, atirando-se a ele sem o deixar quase respirar, partindo ela para um relacionamento sexual que provocou quase com desusada urgência. Na realidade, é isto que resulta das declarações daquelas testemunhas, para quem a ofendida entrou em casa já pendurada no arguido e em cima dele já deitada quando olharam para trás no caminho para a cozinha [veja-se na reconstituição que está documentada fotograficamente nos autos que esse caminho é muito curto, medindo-se talvez a três ou quatro passos, se tanto].
Na realidade, o que daqui resulta, ao contrário, é que mesmo o arguido admite uma reserva emocional da ofendida naquele momento chave, uma pausa, nenhuma loucura, uma conversa até. Pelo que, afastadas as declarações daquelas testemunhas pelas do próprio arguido, a pergunta que se faz é a de saber se terá sido mesmo assim ou se, como diz a ofendida, ao contrário, conversaram sim, mas porque ela lhe disse que queria os afectos mas se negava ao resto?
Faz algum sentido, no quadro que foi descrito pelas testemunhas II, EE e JJ, este momento de reflexão conjunta? Não, de facto.
É que o cenário que resulta do que foi descrito por essas testemunhas foi o de que a ofendida, endoidecida por ele desde a tarde desse dia, entrou efectivamente na casa dele, após virem da discoteca, já agarrada a ele, beijando-o, deitando-se para cima dele, atirando-se, pois, a ele que quase não conseguiu resistir à impetuosidade do ataque.
A ser assim, como se compreende que, do nada, sem explicação, aquele momento tenha ocorrido?
Mas já faz sentido que, no meio de carícias e beijos, tendo o arguido progredido e a ofendida dito, como diz ter dito, que não ia além desses beijos e carícias, ainda que tivesse referido um namorado que teria, ou não nessa qualidade, e tivesse o arguido tentado persuadi-la, ainda que sem sucesso, acabando depois por avançar mesmo sem assentimento dela e perante o estado em que a mesma se encontrava, sem oposição física dela.
Ou seja, alguma coisa aconteceu naquele momento, sendo que o quadro descrito pelo arguido não faz sentido, o quadro descrito pelos seus amigos ainda menos sentido faz, mas esse momento enquadra-se ainda no quadro decorrente das declarações da ofendida, antes e durante o julgamento.
E esta segunda hipótese, fazendo sentido nesse contexto, faz ainda sentido com o que dizia a acusação/pronúncia ter acontecido depois, ou seja, ter o arguido dito, ao entrar na cozinha, que tinha custado, mas acontecera.
Declaração essa que a testemunha CC diz ter ouvido [«ela não queria, mas depois foi»] e, por isso, todas as referidas testemunhas, à excepção da EE que nem já lá estava na casa do arguido, tiveram a preocupação de ir dizendo em julgamento que a CC nessa altura ainda estava no quarto e, pormenor interessante, de porta fechada [não tendo causado estranheza a consonância e nem a lembrança deste facto concreto naquelas circunstâncias já descritas de ser isto subsequente a uma noite de discoteca, sem dormir, e após a ingestão de bebidas alcoólicas por todos], contra as declarações da própria que, da forma como foram prestadas, fazem todo o sentido.
Para além disso, o arguido veio esclarecer o Tribunal sobre as posições em que se consumou a relação sexual [ou penetração] com a ofendida: primeiro ele sentado e ela de pé, de costas viradas para si, acabando ela por se sentar sobre o seu pénis nessa posição; depois, ela de gatas e ele por trás; e depois, finalmente, ela deitada de costas no sofá e ele por cima, de frente para ela.
O que é que têm as duas primeiras de comum? A circunstância de estarem normalmente associadas a modos mais profundos de penetração.
Ideia que o arguido pretendia realmente passar ao Tribunal, pois que a laceração do fundo do saco GG fica mais plausível assim, podendo essa argumentação, no entender do arguido, afastar a violência da penetração de que fala a perícia o que, finalmente, conformaria mais a sua versão com um relacionamento consentido, do que com um não consentido.
Mais uma vez, toda esta construção foi pensada para desvalorizar o depoimento da ofendida e da testemunha que lhe dava credibilidade, a testemunha CC.
No entanto, mesmo aqui as declarações da perita vieram credibilizar a versão da ofendida.
Ou seja, dos esclarecimentos que se achou por bem adicionar à perícia que já estava no processo e era esclarecedora, resultou o reforço daquelas conclusões e ainda o esclarecimento de que não é a posição e nem a forma de penetração, na geografia dos corpos, que pode relevar para a lesão do fundo do saco GG, mas a violência dessa penetração, como acima já se deixou explicado e foi insistindo a perita.
Violência esta que, não sendo incompatível com o sexo consentido, não exclui o sexo não consentido, portanto, não exclui a versão da ofendida/assistente.
Ora, no balanço desta prova com a restante, o Tribunal a quo, em violação de lei, veio desvalorizar a perícia porque não se coadunava ela com os depoimentos que, segundo entendeu, davam consistência à versão do arguido.
Primeiro ponto,
O acima já exposto, de acordo com o que se impõe que o valor da prova pericial e sua natureza vinculam a subtracção à livre apreciação, nos termos dos arts. 163º, nº 1 e 127º do Cód. Proc. Penal.
Assim, ou o Tribunal de julgamento tinha, com instrumento probatório de igual valia [em sentido oposto, pois que não bastava ser diverso], como desvalorizar essa prova ou como contrariar a mesma, o que não aconteceu, ou estava obrigado a dar-lhe o valor para que foi coligida.
Segundo ponto,
Ao confrontar uma suposta fragilidade da prova pericial, que aliás não existe, com versões de declarações de arguido e testemunhas, o Tribunal a quo não apenas errou na apreciação da prova como foi ele mesmo que deu causa a esse erro de avaliação.
E não existe a apontada fragilidade da prova pericial porque a perita nunca disse que tinha de concluir-se pelo não consentimento na relação, até porque não tinha como afirmar isso.
O que a perícia diz é que a lesão é compatível com o uso de violência, tendo esclarecido a perita em julgamento que, entre o mais, e considerando tal violência em termos médicos e não morais, essa violência é compatível com uma penetração num caso em que o corpo da mulher não esteja relaxado, o que é compatível, por seu lado, com a falta de vontade em [consentir ou] manter o acto.
Portanto, nada na perícia se mostra discutível, a não ser em face do argumento da Defesa de que era a ofendida que queria, tanto que provocou o arguido a noite inteira e, como tal, assentiu e quis também o dito relacionamento sexual, reagindo depois abusivamente com a queixa que apresentou.
Diz o artº 151º do Cód. Proc. Penal que a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
Significa isto que a lei, prevendo que o juiz não tem o domínio técnico de todas as áreas do saber, como não tem, precise de se socorrer de quem sabe ou dos meios que tecnicamente possam dar-lhe sustentação à decisão.
Tal como afirmava Manuel de Andrade18, a prova pericial traduz-se na percepção, por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos específicos ou técnicos especiais (…); ou na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca de outros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas.
Na verdade, não estando o Tribunal vinculado à conclusão do perito, está vinculado às premissas de avaliação técnica de que este parte, porque são juízos técnicos, caso não se mostrem arredadas por prova equivalente, pois que apenas o perito tem conhecimentos técnicos para as estabelecer. Ou seja, na conclusão a retirar da perícia o juiz conserva a sua liberdade de convicção, mas não pode, no entanto, deixar de estar vinculado às premissas de avaliação técnica que a perícia estabelece.
Assim, conquanto o Tribunal mantenha a liberdade de fixação dos factos, eles devem resultar [também] da avaliação valorativa correctamente atribuída à intervenção técnica do perito.
Pois que o perito é uma pessoa qualificada, e exerce a sua actividade sobre dados técnicos, sobre matéria de índole especial, por isso se afirmando que o perito maneja uma experiência especializada, dando ao juiz critérios de valoração ou apreciação dos factos, juízo de valor, derivados da sua cultura especial e da sua experiência técnica.
Sendo a sua função a de mobilizar os seus conhecimentos especiais em ordem à apreciação dos factos observados19.
Na realidade, o traço definidor da prova pericial é, de facto, o de se chamar ao processo alguém que tem conhecimentos especializados em determinados aspectos de uma ciência ou arte para auxiliar o julgador, facultando-lhe informações sobre máximas de experiência técnica que o julgador não possui e que são relevantes para a percepção e apreciação dos factos controvertidos. Em regra, além de facultar ao julgador o conhecimento dessas máximas de experiência técnica, o perito veicula a ilação concreta que se justifica no processo, construída partir de tais máximas da experiência20.
É certo que o juiz pode divergir do juízo pericial. Tanto assim que quem retira da perícia as conclusões de prova é o juiz.
Mas não pode divergir das suas premissas, como se dizia, sem demonstrar fundamentadamente porque razão o faz. E tratando-se de juízo técnico, de que o juiz não é capaz, esse afastamento só se consegue fazer, por regra, com recurso a meio probatório de igual ou maior valor processual.
Da conjugação das normas de processo penal com os princípios do direito [geral], nas palavras daquele Autor, resulta também que a prova pericial pode ter por objecto, quer os factos, quer máximas da experiência, quer a prova sob prova.
No primeiro caso [factos], a prova pericial visa a afirmação de um juízo de certeza sobre os» factos «ou circunstâncias» (v.g. perícia sobre ADN de alguém); no segundo caso [máximas da experiência] visa apenas proporcionar ao juiz regras ou princípios técnicos para que este, recorrendo aos mesmos, possa conhecer e apreciar os factos (v.g. actuando o perito nos mesmos moldes que «o técnico que o juiz pode nomear para o elucidar sobre a averiguação e interpretação de factos que o juiz se propõe observar - cfr. Artigo 492º, nº 1 do Código de Processo Civil»); e no terceiro caso [prova sob prova], visa conhecer o conteúdo e sentido de outra prova (v.g. «exame grafológico» ou «tentativa de recuperar o que consta duma gravação sonora imperfeita)21.
Dentro deste quadro, compete ao juiz valorar a prova dentro do padrão por aqui estabelecido, sendo, porém, certo que lhe está vedado arredar a prova pericial sem fundamentar as razões porque o faz, sendo que essa fundamentação, como decorre da própria natureza da prova e valor conferido, deve ser criteriosa e deixar claro o juízo de valoração em que assenta a sua negação.
O que o Tribunal não pode é reconduzir a perícia a uma insignificância e subtrai-lhe o contexto completo de valoração que faz, tal como aqui aconteceu, em qualquer dos mencionados casos.
No entanto, não da forma como refere o recorrente Ministério Público, pois que o Tribunal não se limita a desconsiderar a perícia, desvaloriza-a na sua total dimensão, reduzindo-a a ponto de lhe retirar toda a valia que realmente tem.
Demonstrando.
Diz o Tribunal a quo que:
(…)
Na verdade, ao contrário do que poderia, à primeira vista afigurar-se como inquestionável, a prova científica (perícia de fls. 525-529 e 713-714) apenas demonstra que houve o emprego de força na relação sexual em causa. Nada mais demonstra, como esclareceu a Ex.ma Senhora Perita HH esclareceu em julgamento, não significando que tal emprego de força não tenha sido consentido (como intenta a Assistente) ou até acidental (como parece resultar da versão do Arguido) e, sobretudo, não significando que a relação sexual em causa não tenha sido consentida.
(…)
Pois. De facto.
O problema é que a conclusão a que chega a perícia não pode ser ponderada fora do quadro da prova disponível no processo, e esse quadro, salvo o devido respeito, não permite concluir como fez o Tribunal de primeira instância. Mas permite concluir em harmonia com a conclusão da perícia.
E daqui resultam diversas coisas.
Primeira, que ao contrário do que refere o Tribunal recorrido na fundamentação, que nitidamente aponta para a aplicação do princípio in dubio pro reo quando diz que as dúvidas não são, como deviam, ser dissipadas pela perícia, veio a entender-se, por oposição a isso, que a versão do arguido é a que faz sentido, porque mais homogénea com a versão das indicadas três testemunhas e, por isso, o absolvendo sem dúvidas.
Segunda, que o Colectivo afastou a prova pericial sem fundamentar devidamente esse afastamento, tanto mais que tal lhe está legalmente subtraído nos termos do disposto pelo artº 163º do Cód. Proc. Penal.
De facto, quer quanto à perícia sobre a personalidade quer quanto à perícia física, o Tribunal a quo limitou-se, para as afastar, a considerações conclusivas da sua parte e que não constituem fundamento válido para o referido efeito.
Sobre a primeira, diz-se mesmo que:
(…)
Ora, como dissemos, tal contradição de versões não pôde, no caso dos autos, ser resolvida no sentido de credibilizar, por recurso a elementos externos (e a perícia à personalidade constante da RE 6657185, sendo a mera percepção técnica de quem a fez mas a nada assistiu não tem a virtualidade de, sem mais, o fazer, podendo a parte traumática, neste caso, advir quer da actuação do arguido, quer da repercussão pública e familiar que tudo teve), uma ou outra das versões.
(…)
O que se não entende, pois que: a perícia não é uma mera percepção técnica de quem a executa, como ali se diz, pois que a avaliação é feita com base em padrões internacionalmente reconhecidos para a especialidade, resultando sempre num quadro demonstrativo que, para ser desvalorizado, deve demonstrar-se que assentou em pressupostos ou critérios avaliativos errados, o que não aconteceu, nem o Tribunal tem a qualificação técnica para a afastar.
Aliás, o Tribunal diz, ainda, que as contradições de versões que entende existirem deviam ser resolvidas com recurso a essa prova, o que não aconteceu porque, afinal, o Tribunal não reputa essa prova como suficientemente esclarecedora.
Se assim é, então a decisão tinha de ser a de aplicação do princípio in dubio pro reo ou, na fase anterior, a de ordenar nova perícia, e não a de afastar a existente com base numa consideração conclusiva e genérica como esta que foi feita.
É que, se por um lado, a perícia aponta a consistência das declarações e explicações da ofendida, e por outro lado aponta a conformação dessa coerência interna com as lesões sofridas, sendo que, por último, retrata essas lesões como traumáticas para a ofendida.
Não serve, como tal, aquela fundamentação para descredibilizar a perícia, qualquer delas aliás, já que também aquela, sobre a personalidade, ficou sem qualquer amparo na decisão recorrida e que até conferia consistência às declarações da ofendida/assistente e permitia concluir pela coerência emocional dela, precisamente ao contrário do que o Tribunal lhe apontou.
Por outro lado, o resultado da perícia física [relatório 19.04.2024] aponta para a existência de lesões compatíveis com o emprego da violência, portanto, com o descrito pela vítima.
Resultado que se reforça [relatório 22.07.2024] com a afirmação subsequente de que as lesões foram de tal modo graves que a vítima correu risco de vida e que, sendo compatíveis com o emprego de violência, serão também com um acto sexual não consentido.
Em nenhum momento a perita retira seja o que for ao resultado da perícia e nem desvaloriza o que ali antes concluiu.
A redondilha das pequeninas perguntas, insistentes e sempre rodopiantes sobre o mesmo eixo que bem se percebe na audição da prova, acabou por resultar no aparente afastamento daquelas conclusões, que, no entanto, não se verificou.
O que se fez foi (re)contextualizar as declarações da perita, afastando-as do centro em que a perícia lhe foi acometida em primeira instância. Perguntando-se à exaustão se aquelas lesões podiam também ser compatíveis com sexo consentido, ao que respondeu, e bem, pois que a nada assistiu, que sim, desde que tivesse existido força violenta. E misturando essas perguntas com cenários hipotéticos que não eram possíveis, evidentes ou discutidos neste processo.
E o Tribunal descansou sobre a aparente insuficiência destas respostas já que, segundo concluiu delas, as mesmas, mas já aliadas às mensagens em que nitidamente a ofendida se mostrava desorientada após os factos, permitem concluir, na perspectiva do mesmo Tribunal, que as declarações daquela ofendida eram de afastar e que, afinal, as do arguido deviam prevalecer.
Em rigor, foi exactamente isto que se concluiu.
Como se disse, mesmo contra uma aparente argumentação de dúvida.
Decididamente contra a efectiva valia da prova.
No entanto, aquela afirmação da perita é apenas uma redundância do que já constava do seu relatório, uma vez que o que se diz é exactamente o mesmo: se não assistiu ao acto, o perito não pode afiançar se foi consentido, ou não, e esse também não é o objectivo da perícia.
O que pode dizer é que a lesão produzida na ofendida é compatível com a circunstância de não ser consentido o acto de penetração que lhe deu causa, ou seja, com a circunstância de, por exemplo, a mulher estar contrariada e não estar com o relaxamento suficiente do seu próprio corpo.
Assim, impõe-se também aqui concluir que a perita foi, também ela, chamada a julgamento para prestar esclarecimentos adicionais que se verifica não serem necessários, tendo essa presença sido aproveitada para se conseguir um fim que resulta mesmo por oposição ao conteúdo técnico da conclusão a que ela chegara e confirmou.
O que se extrai da perícia é que a penetração foi violenta, portanto, executada com força, e não há como dizê-lo de outra forma.
Com o que é que isto é compatível?
Apenas, a nosso ver, com a versão da ofendida, pois que o arguido nunca disse que gostava de relações com aquelas características, ou que ela foi efectivamente tida dessa forma, ou que ela foi consentida com essa dimensão.
Sendo completamente irrelevante a posição em que estava cada um deles ou o tamanho do pénis dele para esse concreto efeito, como explicou pacientemente a perita em audiência.
Mais do que isso,
O Tribunal de julgamento considera não ser consistente um depoimento da ofendida que, repetindo à exaustão o que já dissera também antes em declarações para memória futura, é ainda parcialmente corroborado [na medida em que assim possa ser] pelo depoimento da testemunha CC, igualmente de sua mãe, e totalmente corroborado pelas conclusões da perícia. Desta e da realizada sobre a personalidade.
Com essa desvalorização que se faz daquilo que realmente revela consistência, aponta-se depois ao teor de mensagens trocadas por uma adolescente que, gravemente lesionada e com vários dias de internamento hospitalar, era constantemente pressionada, tanto pelos familiares como pelos indicados amigos, para se concluir pelas invocadas incongruências.
Vamos, então, às mensagens.
Comece por dizer-se que se olvidou completamente do teor integral das mensagens constantes de fls. 64 e 65, trocada numa conversa mantida pela ofendida/assistente com a referida testemunha EE, em que na segunda diz muito claramente que «não queria fuder com ele e ele sabe que não», mas depois «foi na onda» e, na primeira, é a testemunha EE que confirma que o arguido lhe disse que a ofendida não queria22.
A ofendida explicou-a, de forma coerente, diga-se, deixando claro que sempre disse que não queria mais do que beijos e apalpões.
Desvalorizada a primeira parte, havia que pegar na segunda, pois que o «deixar-se ir na onda» sempre parecia resultar num consentimento.
No entanto, também para isso, e ao contrário do que se diz na decisão recorrida, trouxe a ofendida aos autos uma explicação plausível. Dizendo que, devido até ao estado em que estava [de embriaguez de grau 7 ou 8 em 10, como descreve], e porque não gritou e nem fugiu, interiorizou a ideia de que teria «ido na onda» porque sempre associou a violação a algo de muito mau, violento, que não se verificou porque o arguido não a agrediu nem nada, limitando-se a imobiliza-la com o peso do seu próprio corpo, que estava por cima do dela, e a não parar como ela lhe disse que fizesse.
Basta ler as mensagens para perceber que elas vêm na sequência da pressão que estava a ser feita sobre a ofendida, paginas de revelações em que isso é muito evidente, com o controlo apertado dos amigos23 a ver o que dizia e a quem, insistindo eles para que não mencionasse o arguido [e pressionando dizendo que ele teria problemas com os filhos se isto se falasse], numa altura em que ela estava debilitada fisicamente [o processo hospitalar foi longo e doloroso, como resulta do processo], sem poder repartir com ninguém o sofrimento que tinha (veja-se fls. 112 e 113, 117, bem como 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 49, 50, entre outras) e sendo pressionada também pelas perguntas de familiares que se deslocaram da ilha em que viviam para aquela onde ela estava e estudava para a socorrerem, como aconteceu com o pai.
Pressão essa a que acrescia a social, pois que as coisas foram faladas, nas redes sociais e fora delas, num meio pequeno, em que todos se conhecem e em que as mulheres ainda são vistas, em algumas circunstâncias, como «oferecidas e provocadoras» dos homens e rapazes que são isentos de qualquer responsabilidade, como se vê.
A atestar isto mesmo, sem tirar nem pôr, estão os depoimentos que, muito tempo depois, ainda vêm impregnados desses pré conceitos sociais: JJ, II e EE, bastando ouvir as suas declarações em julgamento para quase se não conter o espanto com tanto que assim deixam de evidente.
Pressão essa que foi exercida também sobre a testemunha CC, como resulta também demonstrado no processo e ela também afirma (veja-se fls. 100 e seguintes).
Aliás, quanto a esta testemunha, diga-se, ainda em acrescento, tal como com a ofendida, a recolha de declarações foi marcada pelo exagero, pelo confronto, pela insinuação e pelos juízos de valor sobre o carácter de forma inqualificável, claramente resultante das gravações, acabando a testemunha em lágrimas na audiência.
Mas se a intenção era reduzir a valoração da prova ao sentido das mensagens a que foi dado destaque, então deviam ter-se considerado todas as de fls. 63 e 64 também, e seguintes, em que a ofendida afirma diversas vezes, em conversa com a testemunha EE, que não queria as relações sexuais, que o disse ao arguido, sendo inequívoca nessa afirmação. E, no entanto, o que relevou em julgamento foi a parte em que esta ofendida diz [veja-se a fls. 65] que depois «foi na onda», aproveitando-se isso para negar a relevância ao que dissera antes na própria mensagem em referência.
Quando a ofendida explicou expressamente o que quis dizer com essa afirmação, explicação essa também que foi desvalorizada, como atrás já se viu.
Das mensagens resulta o referido contexto de pressão: pressão para saber o que a ofendida dissera no hospital e à polícia eventualmente, pressão para que não contasse o que se passara, pressão para que não dissesse nomes, pressão para que não falasse no arguido, pressão para que dissesse claramente que tudo fora consentido por si.
Basta ler as mensagens para se perceber isso mesmo.
Ora, o contexto que daqui resulta é o da existência de uma evidente pressão sobre a ofendida. Pressão pela situação em si mesma [o contexto de saúde em que ficou, numa situação em que até a família vivia noutra ilha, estava sozinha e sujeita a intervenções médicas dolorosas], pressão dos chamados amigos [cujas mensagens são inequívocas e o sentido delas também], pressão de si mesma [já que interiorizou, como fica evidente nas suas declarações, que o facto de não ter gritado, fugido e etc, significa que assentiu e «entrou na onda»].
Mas evidencia-se, por outro lado, a concordância dos pontos fundamentais da sua versão com aspectos de prova importantes: as suas declarações são compatíveis com as da testemunha CC, bem como com as da mãe desta, com os elementos médicos existentes nos autos e com as perícias juntas, para além de que essas explicações enquadram estas mensagens de forma razoável, decorrendo das explicações uma plausibilidade que se coaduna, ainda, com a normalidade da vida nessas concretas circunstâncias.
Mais, a consistência das suas declarações beneficia, ainda, da circunstância de as declarações do arguido não serem, no geral, em sentido oposto [a grande excepção é, como se vê, a existência, ou não, de consentimento], e beneficia, nitidamente, das inúmeras fragilidades dos três indicados depoimentos.
Redundando, também nesse aspecto errou a decisão na avaliação que deixou feita da prova.
Os argumentos, recorrentes neste tipo de processos, de que a vítima anuiu porque não gritou, não se arranhou toda e não chamou a polícia ou os amigos quando estava a ser penetrada com violência ou violada, fazendo lembrar idos tempos, são desajustados, descabidos e não judiciários, para dizer apenas o mínimo.
Desde logo porque partem de um equívoco simples: a vítima não tem de espernear, esbracejar, gritar e pedir ajuda. A vítima tem apenas de dizer que não quer ou demonstrar isso mesmo, por exemplo, puxando para cima a roupa quando a tentam despir ou afastando de si o corpo do parceiro.
Para além disso, a vítima não tem de provar que não quis a relação sexual e ser convincente quanto a isso.
Quando não quer, só tem de dizer que não quer, ou demonstrar que não quer, porque tudo o que vem depois disso é violência e sexo não consentido.
Quando a ofendida diz, consistente desde sempre, que o arguido a tentou despir da cintura para baixo duas vezes e duas vezes puxou a roupa para cima, não precisava de fazer um desenho para que o arguido tivesse de perceber que ela não queria mais do que o que estava a acontecer.
Ademais, a ofendida até poderia ter querido namoriscar com ele, chegar-se a ele, deixar-se beijar por ele, envolver-se até fisicamente com ele em carícias físicas. Mas chegado àquele momento, podia não o querer ir além disso, e isso tinha de ser respeitado.
A diferença entre os animais racionais e irracionais está, desde logo, na apreensão de padrões de educação e civismo que têm de impor-se ao do instinto, porque eles é que consentem o convívio humano em sociedade. E porque é isso que a inteligência nos dá, a capacidade de apreender normas de trato, princípios educacionais e regras de convivência pacífica entre pares. E a inteligência, ao que sabemos até hoje, é exclusiva dos humanos, ainda que em maior ou menor medida24.
Inteligir significa perceber e isto significa, por seu lado, o exercício das sinapses na apreensão de padrões e percepção de actos e acontecimentos que, porque vivemos em sociedade e dentro de determinados padrões educacionais, temos capacidade para perceber quando sejam certos ou errados, escolhendo agir em conformidade ou desconformidade com essa avaliação.
Quando se não quer um trato sexual de determinado tipo, basta dizer que não se quer, não se podendo impor à pessoa que deva carregar o fardo da falta de preparação social e humana dos outros.
E quando se diz que não, dificilmente esta negação pode ser entendida como uma permissão, pois que elas se opõem entre si, com notada evidência.
Também sabemos que há sempre uma certa apetência para vir a Tribunal sugerir que se a mulher se envolve é porque quer e se não grita é porque gosta.
Isto, além de inqualificável do ponto de vista humano, é inadmissível do ponto de vista jurídico.
A justiça, que se realiza através do direito, é um dos milagres de que a Humanidade é capaz. Para além do conteúdo normativo e sancionatório, tem necessariamente um conteúdo ético, e mesmo um conteúdo pedagógico, dimensão que o exercício do direito não deve negar, pelo contrário, deve afirmar constantemente.
A pergunta a fazer aqui é só uma: o que é que era exigível que uma menor de idade naquelas concretas circunstâncias - que se aceita estar ébria em 7 ou 8 numa escala até 10, porque ninguém contraria essa sua afirmação em julgamento, que ainda «fumou um charro» [não se sabe bem se apenas um] com amigos -, depois de ter sido penetrada de forma a produzir-se a lesão gravíssima que se produziu, viesse dizer ao julgamento, para que se considerasse credível o seu depoimento?
Que tipo de comportamento era preciso ter esta pessoa para que se considerasse que as suas declarações, em como se opôs como podia àquela relação sexual, eram merecedoras de crédito?
Uma resposta pode ser adiantada sem hesitação: a lógica a que a fundamentação da decisão recorrida apela não é a da normalidade da vida.
Analisando-a, logo percebemos as fragilidades dessa fundamentação.
Ao contrário do que diz o Tribunal a quo, como se viu, as declarações da ofendida, consistentes intrinsecamente, mesmo nas fragilidades em que se expõe e que, ao contrário do que ali se conclui, lhe conferem consistência, são as únicas compatíveis com o resultado das perícias feitas, e ainda têm corroboração nas declarações da testemunha CC que, igualmente ouvida à exaustão e exposta a todo o tipo de perguntas e comentários, manteve um depoimento uniforme e coerente quanto àquilo a que assistiu, mesmo quando perguntada além dos limites do que seria adequado admitir-se. No culminar do que até se deixou insinuar que era alguém da Polícia Judiciária que teria instruído a mesma testemunha quanto ao que devia dizer no processo, sendo certo que o Tribunal de julgamento, tendo permitindo o excesso, não foi capaz depois de reconhecer a consistência do depoimento.
Este era o depoimento da única testemunha que dava consistência às declarações da ofendida, se estas precisassem de a ter por acréscimo, para além de que é um dos mais consistentes e coerentes que se produziram, no conjunto de toda a prova que foi feita em julgamento – a pessoa que esteve com a ofendida antes da discoteca, no encontro com os amigos, no momento em que ingeriu o licor que a própria testemunha levara, esteve com ela na discoteca, à saída da discoteca, e quando se sentiu mal a ajudou, esteve com ela depois da lesão produzida, cuidando dela, pedindo à mãe que a levasse ao hospital, onde a acompanhou, e sempre se interessando pelo seu estado.
O Tribunal de julgamento nunca se perguntou que razão teria esta pessoa para mentir e inventar factos tão relevantes contra o aqui arguido.
A testemunha, mesmo quando nitidamente pressionada, e até, em alguns momentos de modo inadmissível, manteve sempre uma postura cooperante, a mesma versão dos acontecimentos, que a mãe também confirma naquilo a que assistiu.
Porém, o Tribunal de julgamento concluiu que as suas declarações não tinham peso suficiente para convencerem o julgador. No entanto, sem demonstrar as fragilidades que lhe apontava.
O facto de a testemunha ter ouvido um comentário ao arguido que os amigos deste [II, EE e JJ] não corroboram, não chega para afastar a veracidade das suas declarações.
Repare-se, através de um curto exemplo, na relativização que se faz de tudo: por um lado, afirma-se que os amigos do arguido [vinca-se esta qualidade – II, EE e JJ] dizem que foi a ofendida quem esteve a noite inteira disponível para a troca de afectos com o arguido, que o provocou e até que a roupa que vestia era disso uma evidência ou, como deixou escapar a testemunha EE, ainda que a despropósito [mas evidenciando com isso também que o arguido conhecia a menoridade da ofendida], afirmando maliciosamente que tanto a CC como a ofendida gostavam era de rapazes mais velhos, com isso pretendendo enfatizar aquele descrito «assédio» ao arguido.
Por outro lado diz-se que a testemunha CC ouvira o arguido dizer à ofendida, à entrada da sua casa, que ela ficaria logo ali com ele, seguindo os restantes para a cozinha, o que esses «amigos» negaram, credibilizando-se esta versão, mas olvidando que são estes mesmos quem, no fim daquele relacionamento - num primeiro momento um deles, mentindo até sobre a quantidade de sangue que havia como fica evidente, e tendo ido ao local onde a ofendida estava levar papeis para que esta se limpasse, e num segundo momento aceitando todos que isso era normal e acontecia sempre [afirmação, aliás, que tinha valido a pena explorar] – acharam «normal» que a ofendida se tivesse magoada e tivesse ficado com sangue, mas entraram em pânico, como as mensagens deixam bem evidente, quanto ao que a ofendida podia vir a dizer que se tinha realmente passado entre ela e o arguido depois de estar no hospital.
O que, no entender do Tribunal a quo, permite concluir que tais depoimentos conseguem superar, em termos de valor probatório, o da testemunha CC que, e nada tendo ela a ganhar com isso, ouvira do arguido aquela expressão «não queria, mas depois foi», sendo, curiosamente, essa afirmação compatível, não apenas com todo o depoimento desta testemunha, mas como com o da própria ofendida, e com as perícias realizadas no processo.
O que não é compatível é a «normalidade» de tudo o que aconteceu, afirmada pelas testemunhas II, EE e JJ, quando por confronto com a restante prova já dissecada supra e com as contradições intrínsecas desses mesmos depoimentos.
Resumindo do que se diz, e como parece resultar com notada evidência, o Tribunal a quo, ao assentar e com a referida motivação a matéria de facto, violou as regras de valorização da prova quanto à prova pericial (artº 163º do Cód. Proc. Penal), como errou na apreciação e valoração que fez da prova testemunhal, e na conclusão que dela retirou, na medida em que não podia ter concluído como concluiu, pois que a prova que valorizou contraria, não apenas a lógica interna para que a referida prova aponta, como contraria as regras de normalidade da própria vida.
Além disso, o Tribunal a quo entra em contradição na sua própria fundamentação da matéria de facto, porquanto evidencia que a perícia não permite ultrapassar aquela que entende ser uma versão de um mesmo acontecimento que deixa dúvidas, sem que daí retire a devida consequência.
Por outro lado, ainda, verifica-se que aquilo que o Tribunal a quo aponta como fragilidade ao depoimento da ofendida também se enquadra num quadro de normalidade das circunstâncias da vida que, sem se debater num quadro de contradições, deve ver-lhe reconhecido o valor probatório que efectivamente tem e o convencimento dele.
Decorrendo ainda de um quadro de normalidade da vida que as vítimas deste tipo de crime os neguem à partida, sendo certo que parte delas nem os quer participar às autoridades policiais, não pode esse quadro produzir aqui o efeito inverso em termos de valoração probatória.
E é ainda normal [no referido quadro] que, sendo a vítima menor, e tendo os factos ocorrido no meio de pessoas que tinha como amigos, mas sobretudo do arguido, se esquive aquela a dizer que foi forçada, tanto mais quando recebe mensagens a dizer que ele pode perder as visitas dos filhos se se vir envolvido num caso de Tribunal e que isso lhe prejudicará muito a vida.
A normalidade da vida aponta, ao contrário do que diz o Tribunal a quo, para que a necessidade de ser aceite pelo grupo possa ter inibido a vítima a aceitar o mal que lhe aconteceu como acto culposo de terceiro. E se isso for acompanhado de uma situação em que essa vítima mal se lembra do sucedido, então esse resultado é ainda mais provável.
Ou seja,
O que o Tribunal a quo retirou da prova constitui um somatório de conclusões e juízos que fez e que não estão de acordo com o que aquela prova permite concluir.
Ao contrário do que conclui a primeira instância, naquilo que é essencial à averiguação do crime, a ofendida não altera a sua posição ao longo do processo, tendo declarações coerentes desde o primeiro ao último momento.
Nunca disse no processo que a relação foi consentida.
Sempre disse que tinha ingerido bebidas alcoólicas e que não estava nas suas integrais capacidades físicas quando chegou a casa do arguido, vinda da discoteca com os amigos.
Sempre admitiu que quis envolver-se com o arguido em beijos e «apalpões».
Sempre disse que em nenhum momento quis mais do que isso.
E sempre disse que o mencionou ao arguido, além de que subiu por duas vezes as calças dela que ele baixou.
E também disse sempre que nunca gritou ou chamou ajuda, desde logo porque não pensou que ele a penetrasse depois de lhe dizer que não queria, e que quando foi penetrada, repetindo que não queria e, não tendo o arguido acatado, afastou-o, virando-se e adormecendo, só mais tarde vindo as dores e o sangue.
Tudo visto,
Ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, a conclusão de facto que a prova consente e impõe é diversa daquela que se decidiu em primeira instância.
Sendo que a convicção deve assentar prevalentemente sobre a versão da ofendida que, coerente em si mesma, em qualquer das fases em que as prestou, é compatível [na medida em que isso é possível, ou seja, quanto a factos assistidos por ela] com a versão apresentada pela testemunha CC e [na medida em que isso seja também possível, ou seja, quanto a factos presenciados por ambas] também com o depoimento da testemunha RR.
Declarações estas que, revelando-se ainda em harmonia com um quadro de normalidade da vida, são compatíveis também com as perícias realizadas no processo, com a prova documental junta e, em última circunstância, com as decorrências físicas que os factos tiveram na ofendida.
Para além disso, e ainda ao contrário do que se entendeu em primeira instância, nem sequer se mostram incompatíveis com o teor das mensagens de sms que se juntaram ao processo, dependendo embora isto das mensagens a que se escolha dar relevância e do motivo por que isso se faça.
Tudo isto se explicou acima.
Do que se deixou sumariamente enunciado no início e do que aqui antecede decorre a quase forçosa circunstancialidade de cada elemento probatório que, não obstante, apreciado no conjunto e em correlação com os demais, nos poderá dar a dimensão do efectivamente ocorrido, com recurso ao raciocínio lógico e à formulação de ilações silogísticas, decorrentes das regras de experiência comum.
Como sintetiza Sérgio Poças25 [s]e as provas credíveis se ajudam umas às outras – mutuamente se fortalecendo nesta comunicação – a prova resultado, por força deste factor de comunicação, é necessariamente maior de que a mera junção daquelas provas.
Assim, na apreciação probatória, não há que isolar ou menorizar este ou aquele elemento probatório, considerando cada um dos mesmos como insuficientes para fundarem uma convicção probatória.
Nem se deve excluir um deles porque a aparente lógica externa de outros parecem dar-lhes prevalência, quando, do ponto de vista da sua lógica interna, se verifica exactamente o oposto.
É que a apreciação da prova não é feita por segmentos isolados, opacos e incindíveis entre si, mas antes através da análise de todo o acervo produzido e da sua ponderação à luz dos critérios estabelecidos no artº 127º do Cód. Proc. Penal. É esse o comando ínsito naquela norma e é isto que constitui a dificuldade e o desafio do acto de julgar.
A solidez do raciocínio probatório não é, pois, uma função da tipologia da prova, mas da verosimilhança dos factos e da validade das inferências deles extraídas.
Nesta medida, só perante os contornos do caso concreto e dos elementos probatórios disponíveis no processo se poderá aferir da maior ou menor força dos meios de prova directos [e/ou indirectos] que se tenham produzido, nada obstando à prevalência de uns sobre os outros, e mesmo à possibilidade de uma prova indirecta constituir fundamento suficiente para a demonstração judicial da verdade.
Em vista do que acaba de se expor, e porque daqui resulta a procedência da impugnação da matéria de facto de que se socorre o recorrente Ministério Público, verificando-se os apontados vícios da decisão recorrida, importa ver que factualidade deve ser retirada da prova cuja avaliação antecede, alterando o que está.
Tal como resulta já da motivação antecedente, importa alterar a matéria de facto provada e não provada, considerando-se como provado que:
Como consta da decisão recorrida e instrutória,
(1) A assistente BB nasceu em 12 de Outubro de 2007.
(2) É natural de Velas, Ilha de São Jorge.
(3) Sempre residiu em tal local até à sua ida para o Faial.
(4) À data dos factos frequentava curso de apoio psicossocial na Escola Profissional da Horta.
(5) Residia, por esse motivo, na ilha do Faial desde 18 de Setembro de 2023.
(6) A assistente e o arguido AA conheciam-se superficialmente, por terem amigos comuns, há cerca de 2 meses sobre a data dos factos.
(7) Na noite de 16 de Março de 2024, a assistente tinha o propósito de se deslocar a estabelecimento de diversão nocturna na companhia da sua amiga CC e de vários outros jovens.
[factualidade esta que se prova nos termos constantes da decisão recorrida, acentuando-se, conforme supra se expôs, que tal resulta sobretudo das declarações da ofendida e da referida testemunha CC]
Como resulta da acusação e decisão instrutória,
(8) O arguido AA reside em casa anexa à moradia da sua progenitora, sita na Rua 1, tratando-se de habitação com cozinha, quarto e sala.
[Facto que resulta provado, não apenas documentalmente dos autos, mas ainda das declarações do próprio em julgamento]
(9) Cerca das 23h da data referida em (7), as jovens foram para o domicílio do arguido AA, e onde já se encontravam outros conhecidos em comum, além do arguido AA, como II, EE e JJ.
[Facto que resulta das declarações da ofendida e da testemunha CC, mas que, relativamente ao encontro entre todos antes de rumarem à discoteca, todas aquelas testemunhas confirmam, embora referindo que o encontro foi na casa da testemunha EE. No entanto, entende-se ser de conferir credibilidade às declarações da referida CC já que a mesma diz que foram a casa da EE mas ela não estava, rumando a casa do arguido, sendo certo que a ofendida confirma esta versão nas declarações para memória futura e percebe-se, através das hesitações apontadas às declarações da testemunha II já assinaladas, resulta que a versão das restantes testemunhas foi concertada para que a casa do arguido ficasse excluída deste momento dos factos, certamente porque sempre ficaria aqui associada à presença de bebidas alcoólicas e consumo de estupefacientes].
(10) Aí permaneceram com o intuito de conviver até à hora de se deslocarem para a discoteca, isto é, até cerca das 3h30m, o que fizeram.
(11) Enquanto permaneceu em casa do arguido, a assistente BB, tal como alguns dos seus amigos, ingeriu bebidas alcoólicas e fumou estupefacientes.
[Estes factos resultam provados com base, como acima se explicou, nas declarações da ofendida e da testemunha CC, confirmando ambas que esta última levara consigo uma garrafa de bebida alcoólica que foram ingerindo, bem como das declarações do próprio arguido, que aceitou que possam ter ingerido bebidas alcoólicas antes mesmo de irem para a discoteca, tendo ainda fumado entre todos «um charro». Para além disso, em termos de credibilidade, e como acima também já se deixou explicado, este Tribunal considera credíveis as declarações da ofendida e da testemunha CC, por serem consistentes entre si, razoáveis em face da normalidade da vida e, além disso, corroboradas pelo próprio arguido, por oposição à negação confusa, cheia de incoerências, dos restantes depoimentos de onde se extrai a intenção acima já explicada de, em nosso entender, passar uma imagem do arguido diversa daquela que é a sua realidade. De facto, nem se percebe porque razão os depoimentos se prestaram a tanta vulnerabilidade, que acaba por atingir todos os dos amigos do arguido, quando a realidade que se apura decorre de um quadro de perfeita normalidade da via. Ao optarem por tentar «branquear» os acontecimentos, aquelas testemunhas entraram em incongruências de pormenor que, opondo-se mesmo à versão do próprio arguido, acabaram por afectar a respectiva credibilidade dos depoentes]
(12) Cerca das 03h30m, o grupo de jovens, entre os quais o arguido AA e a assistente BB dirigiram-se para discoteca B-Side, sita na Rua 2.
[Facto que resulta provado de acordo com as declarações da ofendida e testemunha CC, corroboradas pelas declarações do arguido, nesta parte confirmadas ainda pelas das testemunhas II, EE e JJ].
(13) Ao longo da noite BB ingeriu cerca de ¼ de uma garrafa de licor de anis e bebeu 3 vodkas.
[Facto que resulta provado das declarações da ofendida, que expressamente refere o que foi bebendo durante a noite, como das declarações da testemunha CC, assim como, genericamente e quanto à ingestão por todos de bebidas alcoólicas na discoteca, por todas as restantes testemunhas ali presentes, desde logo do próprio arguido].
(14) O estado de embriaguez de BB era cognoscível por terceiros e designadamente pelo arguido, que também sabia a sua idade.
[Este facto, na sua primeira parte, resulta provado com base nas declarações da ofendida e da testemunha CC, que directamente o confirmaram, mas também, atento o que supra se deixou dito quanto à prova produzida e sua análise geral, resultando evidente do depoimento, por exemplo, da testemunha EE, que isso era visível, tanto assim que houve necessidade de escamotear o episódio da má disposição que a ofendida sofreu, tendo a testemunha e as restantes faltado à verdade no relato do mesmo, ou da falta dele, como se deixou já explicado. Quanto à segunda parte do facto, a menoridade da ofendida, também fica claro a este Tribunal que esse facto foi desvalorizado e omitido pelas testemunhas «amigos do arguido», propositadamente e como estratégia de depoimento ou versão, quando se percebe que todos conheciam essa realidade, tal como a testemunha EE admitiu (até acabando por associar esse facto à circunstância de, como disse, serem raparigas que gostavam de rapazes mais velhos e maiores de idade, como expressamente deixou escapar nas suas declarações), a testemunha II não conseguiu conter (quis proteger o amigo depois dos factos até porque, mesmo sem ele ter feito nada, como diz, ela não deixa de ser menor). Na realidade, este Tribunal, ouvidas as declarações todos, não fica com a mínima dúvida de que todos os envolvidos sabiam que a ofendida era, àquela data, menor de idade].
(15) a assistente BB saiu da discoteca juntamente com CC pelas 5h30m e ambas permaneceram sentadas no exterior daquela, pois que a assistente, em virtude do consumo de bebidas alcoólicas, sentiu-se indisposta e vomitou.
[Este facto resulta provado com base nas declarações da ofendida e da testemunha CC, com o enquadramento causal que acima foi exposto e aqui se tem por renovado].
(16) Após, o arguido AA, BB, CC, II, EE e JJ dirigiram-se novamente para a residência do arguido AA em automóvel conduzido pelo arguido, onde chegaram perto das 7h.
[Facto aceite por todos, sendo irrelevante a circunstância de terem parado no caminho para parte deles irem ao café, o que genericamente, no entanto, aceitam].
(17) A porta de entrada da habitação do arguido abre diretamente para a sua sala de estar onde existe um sofá e uma televisão.
(18) Na sala existe uma outra porta que dá acesso direto à cozinha.
[Ambos os factos decorrem dos depoimentos, bem como das declarações do arguido e da reconstituição de factos com reportagem fotográfica que consta do processo].
(19) Logo à entrada e na presença dos demais, o arguido afirmou “BB, é já aqui!”, querendo dizer que ambos deviam permanecer no sofá da sala.
[Facto cuja prova resulta das declarações da testemunha CC, no contexto explicativo constante da fundamentação supra].
(20) BB deixou-se cair sentada no sofá e permaneceram somente os dois na sala.
[Facto provado com base nas declarações da ofendida assistente, nos termos da fundamentação acima exposta].
(21) Estando o arguido e a assistente BB sentados, beijaram-se a acariciaram-se reciprocamente.
[Facto que resulta provado com base nas declarações da ofendida assistente, e parcialmente com base nas declarações do arguido que, quanto a beijos e carícias antes do relacionamento sexual, admitiu claramente esse contexto, tal como ainda resulta da fundamentação supra].
(22) Tendo-se o arguido despido, deitou-se junto de BB no sofá, prosseguindo ambos as carícias, acabando ambos deitados, estando o arguido sobre a ofendida.
[Esta é a matéria que resulta provada das declarações da ofendida e o conteúdo seguro do que dali se retira. Na realidade, as declarações do arguido, como decorre da fundamentação antecedente também, estão impregnada de um esforço defensivo que prejudicou a sua veracidade, ao passo que as declarações da ofendida, lineares quanto a tal aspecto, não se mostram arredadas por qualquer circunstância, decorrendo do seu depoimento uma coerência de pormenor que não pode ser desvalorizada. Sendo que, quanto ao mais dos pormenores que vinham, a respeito deste concreto momento, referidos na acusação, a prova não permite ir além desta conclusão].
(23) No decurso da troca de carícias, o arguido AA insistiu com BB para manterem relações sexuais de cópula vaginal, ao que BB expressamente respondeu que não queria.
(24) O arguido respondeu que se estavam juntos, beijando-se e acariciando-se é porque também ela queria manter relações sexuais consigo, e prosseguiu, fazendo por despir as calças a BB por duas vezes.
(25) Em cada uma dessas duas ocasiões BB voltou a puxar as calças e vestiu-se, indicando assim também claramente que não pretendia manter relações sexuais de cópula vaginal com o arguido.
[Factos que resultam claramente provados pelas declarações da ofendida, nos termos da fundamentação antecedente, mas também fica esclarecido na troca de mensagens que a ofendida fez com a indicada EE após os factos, mesmo contra a pressão de estarem a tentar impor-lhe uma realidade diversa que devia assumir quanto aos factos – veja-se as mensagens atrás referidas].
(26) Ao mesmo tempo BB procurava afastar o arguido AA para trás, empurrando-o, gesto que o arguido ignorou, prosseguindo com a sua conduta, até que conseguiu despir completamente as calças daquela.
(27) Após, o arguido, que estava deitado sobre BB, e de frente para esta, penetrou a sua vagina com o seu pénis, forçando a penetração.
(28) BB empurrou novamente o arguido, mas este prosseguiu com a penetração vaginal contrariamente à vontade expressa e claramente manifestada por BB.
(29) BB sentiu dor, tendo dito ao arguido que parasse, mas o arguido AA respondeu que não ia parar, que prosseguiria com a copula vaginal mais devagar pois que não queria parar.
(30) Porque sentiu mais dor, BB afirmou novamente “não quero!”, empurrou o arguido, saiu do sofá, vestiu-se e voltou para o sofá onde adormeceu.
(31) Entretanto o arguido foi para a cozinha, onde estavam CC e II, tendo afirmado “ela não queria, mas depois foi!”.
[Estes factos resultam provados com base nas declarações da ofendida assistente e nos termos constantes da fundamentação antecedente, bem como das declarações da testemunha CC quanto ao facto (29), cuja credibilidade também assenta no juízo de valoração supra exposto].
(32) Algum tempo após, CC foi acordar BB para que se fossem embora, verificando ambas que esta sangrava abundantemente na região genital.
[Facto provado com base nas declarações da ofendida assistente e da testemunha CC, nos termos da fundamentação antecedente].
(33) BB acabou por ser transportada da casa do arguido para o Hospital da Horta por FF, progenitora de CC.
(34) BB foi observada no Hospital da Horta, apresentando hemorragia vaginal de sangue vivo em quantidade abundante e coágulos de grandes dimensões, vagina com laceração em toda a extensão do fundo de saco vaginal posterior, com presença de coágulo organizado para o interior da laceração.
(35) Estava ansiosa tendo-lhe sido administrada a toma de Diazepan 5 mg.
(36) Foi submetida a cirurgia nesse mesmo dia, tendo a equipa médico cirúrgica procedido a desinfeção, colocação de campos esterilizados e esvaziamento vesical, a colocação de valvas para exposição do fundo de saco posterior da vagina, a sutura contínua dupla com fio vicryl 0 em toda a extensão da laceração e a colocação de Clindamicina e Spongostan na vagina.
(37) Pelas 11h10m de 17 de março de 2024 BB apresentava uma concentração de 0,520 gramas de litro de sangue.
(38) BB permaneceu internada no Hospital da Horta até ao dia 19/03/2024, data em que teve alta.
(39) Todas as descritas lesões foram consequência direta e necessária da conduta do arguido.
(40) Ainda como consequência direta e necessária da descrita conduta do arguido resultaram em BB as seguintes lesões:
a. Laceração ao nível do fundo de saco de GG, com hemorragia abundante e que foi necessário ser suturada.
b. Hemorragia abundante com repercussão hemodinâmica, sendo o valor da hemoglobina no dia 17 de março de 2024, pelas 10h11m, 12,6 g, no mesmo dia por volta da 11h42m, 10,4 g, e em 18 de março às 09h36m 9,5 g.
c. Tais lesões foram determinantes de 30 dias de doença, tendo-se consolidado no dia 16 de abril de 2024.
(41) A hemorragia abundante descrita e que a assistente BB sofreu colocaram em risco a sua vida, facto que torna mais grave a conduta do arguido.
[Todos estes factos decorrendo, para além das declarações da ofendida assistente, da documentação médica junta aos autos, que especifica o percurso clínico daquela e os cuidados de saúde administrados, como intervenções e tratamentos, deixando claras as lesões detectadas. Ainda foram aqui considerados os documentos sucessivamente juntos que demonstram o tempo e natureza dos referidos cuidados, tal como as suas consequências, destacando-se as perícias médicas e de avaliação de dano corporal].
(42) O arguido AA agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente com o propósito alcançado de, pelo recurso à sua força física e ao seu ascendente psicológico sobre a assistente, bem como beneficiando da reduzida capacidade de reação desta em virtude da sua idade inferior e ainda do seu estado de intoxicação pelo álcool e por estupefacientes, de a constranger a sofrer introdução vaginal do seu pénis, bem sabendo que assim punha em causa a liberdade sexual da assistente, o que previu e quis.
(43) O arguido agiu sempre contra a vontade expressa e cognoscível da assistente BB, o que igualmente quis.
(44) Sabia que toda a sua descrita conduta era proibida e punida pela lei penal.
[Estes factos não se apresentam apenas como decorrências estabelecidas com recurso a presunções admissíveis, mas são as conclusões factuais da antecedente matéria, assente a sua prova também na valoração de prova directa, neste caso partindo das declarações da ofendida assistente quanto ao estado físico em que se encontrava e quanto às capacidades de resistência de que foi capaz, mas também na avaliação das declarações das próprias testemunhas «amigos do arguido» que, pela negativa e como se viu supra, de tanto insistirem em pormenores cujo objectivo era denegrirem a imagem da ofendida assistente, acabaram por demonstrar contradições e pre conceitos conclusivos e de imputação de juízos morais que denunciaram a parcialidade deles, ao mesmo tempo conferindo consistência ao que iam deixando escapar nas suas incongruências e que veio, a final, a conferir ainda mais consistência àquelas declarações e da testemunha CC. Além disso, das declarações do próprio arguido decorre que o mesmo sabia perfeitamente o que queria, bem como sabia que a ofendida não queria a penetração sexual, o que desvalorizou. Por outro lado, também a menoridade dela era do seu conhecimento, tal como decorre da fundamentação supra deixada].
Como resulta do pedido de indemnização da assistente:
(45) Em consequência da relação sexual de cópula vaginal mantida pelo arguido, a assistente sentiu dores na região vaginal e vulvar, bem como em todo o corpo.
(46) Dada a gravidade dos factos, a situação foi reportada na televisão e jornais locais.
(47) A assistente sentiu medo, vergonha e abandono.
(48) Após esta situação, a assistente voltou para a sua terra natal, tendo acabado por desistir do curso que frequentava.
(49) Actualmente, a assistente ainda se encontra sob vigilância médica, sujeição a testes e tratamentos.
(50) Tendo, para o efeito, tal como os seus pais, de se deslocar à ilha do Faial e/ou à ilha da Terceira.
[Factos que se provam com base nas declarações da ofendida assistente e de seus pais, bem como com base na documentação junta aos autos e com o pedido de indemnização].
Como resulta do pedido de indemnização do Hospital da Horta:
(51) O Hospital da Horta, EPER, prestou assistência hospitalar à Assistente, na sequência da ocorrência das lesões supra descritas.
(52) A assistência hospitalar descrita em 43 importou para o demandante num custo total de 1.869,32€.
[Factos que se provam com base na documentação junta ao processo, desde logo pelo demandante (fls. 793 e 794), e por via do depoimento da testemunha NN, que atestou o não pagamento das referidas despesas hospitalares].
Da contestação:
(53) A assistente não emitiu qualquer pedido de ajuda durante a relação sexual supra descrita.
(54) A assistente não abandonou o local onde ocorreu a relação sexual, muito embora não tivesse sido impedida pelo arguido de o fazer.
(55) Nenhum dos actores hospitalares accionou as autoridades policiais na sequência da sua comparência no hospital.
(56) A lesão apresentada pela assistente também é compatível com relações sexuais consentidas.
[Factos que resultam provados com base nas declarações da própria ofendida, que confirma essa factualidade. Quanto ao não acionamento pelo Hospital dos meios policiais, também isso se prova com base naquelas declarações, já que a ofendida aceita não ter mencionado a falta de consentimento na relação, bem como da documentação junta ao processo. A este respeito deixa-se apenas dito que os meios, independentemente do que dissesse a ofendida, deviam ter sido accionados porque a paciente atendida era menor de idade, facto esse que era relevante para que se fizessem aquelas comunicações].
Das condições económicas e pessoais do arguido:
(57) À data dos factos constantes na acusação, o arguido residia com a mãe e com a avó materna, na residência referida supra.
(58) Nesta mesma morada existe, em anexo, o apartamento referido.
(59) Este espaço foi anteriormente a morada do agregado constituído do arguido, quando viveu com KK (ex-companheira) e com os filhos do casal, à data do julgamento com 4 anos e 19 meses de vida.
(60) O casal separou-se em meados de Janeiro de 2024.
(61) O arguido tem funções de jardinagem na Direcção Regional das Obras Públicas e dos Transportes Terrestres, Secretaria Regional do Turismo Mobilidade e Infra-estruturas - Delegação do Faial.
(62) Tal actividade está suspensa, por força do presente processo.
(63) São-lhe reconhecidas competências profissionais, sentido de responsabilidade e compromisso com as tarefas propostas.
(64) O arguido, após concluir o 9º ano de escolaridade, abandonou o sistema de ensino.
(65) Sempre demonstrou maior apetência para as áreas técnicas e pouca motivação para os estudos académicos.
(66) Manteve sempre um quotidiano estruturado.
(67) Após cumprir com o seu horário de trabalho laboral (08h00-12h00 e 13h00 16h30), o arguido exercia, quando em liberdade, actividade por conta própria, na mesma área de arranjo de jardins e quintas, dispondo de carrinha e equipamento específico para tais funções.
(68) A subsistência do arguido era garantida pelo seu salário, antes de preso.
(69) A tal quantia, acrescia o valor das actividades que realiza por conta própria e cujo valor é variável em função das solicitações.
(70) Tem despesas com a alimentação, seguro de carro próprio e carrinha de trabalho, telecomunicações e vestuário.
(71) Pagava pensão de alimentos dos menores e mensalidade do colégio dos filhos.
(72) As despesas com água e electricidade relativas à habitação eram suportadas pela sua mãe, em contrapartida dos trabalhos de manutenção da própria habitação, que o Arguido sempre executou.
(73) As dinâmicas no seio familiar são pautadas por cordialidade, empatia e comunicação eficaz entre todos os elementos, desde a sua infância até à actualidade.
(74) No que diz respeito às responsabilidades parentais, é responsável e cuidador, com interacções positivas com os descendentes, pese embora condicionadas à sua actual condição de reclusão.
(75) Tem uma forte ligação/vínculo afetivo com os menores.
(76) Este percepciona tal realidade como uma influência positiva das próprias expectativas e tradições familiares presentes ao longo da sua trajectória de vida, inclusive no presente.
(77) Na sequência da separação entre o arguido e a ex-companheira, o arguido procurou manter as dinâmicas parentais até então concretizadas em situação de vivência conjugal.
(78) Não obstante, nos períodos de lazer, adoptou um estilo de vida mais autónomo, com períodos de maior proximidade às relações de amizade, em contextos sociais e de festividade.
(79) Adoptou comportamentos aditivos (lícitos e ilícitos) pontuais.
(80) O arguido identifica as possíveis consequências/efeitos de tais comportamentos, no próprio e em terceiros.
(81) Todavia, percepciona que os mesmos não evoluíram para a condição de dependência.
(82) No meio comunitário de inserção, o arguido tem uma imagem positiva, em parte ligada à família de origem (progenitores).
(83) É, aí, referenciado pela sua actividade profissional e pelas competências demonstradas nesta área.
(84) Não são expectáveis sentimentos de rejeição e/ou hostilidade à sua presença.
(85) O presente processo foi uma surpresa na respectiva comunidade, porque os factos descritos na acusação contrapõem-se à imagem detida pelo arguido.
(86) O arguido é capaz de identificar as repercussões negativas dos factos na trajectória de vida do próprio e da assistente, nomeadamente no que diz respeito aos possíveis danos (físicos, emocionais e morais), conquanto não tenha confessado os factos.
(87) Por força da prisão preventiva aplicada ao arguido, foi afastado da presença constante da família, pelo menos até à libertação que ocorreu na leitura da decisão de primeira instância por revogação da medida de coacção.
(88) Tal facto teve, ainda, impacto no exercício das suas responsabilidades quotidianas ligadas à paternidade.
(89) Vivencia, com alguma ansiedade, a espera pelo desfecho deste Processo e lograr pela sua liberdade.
(90) Em meio prisional, o arguido procurou envolver-se em diferentes actividades de cariz laboral (como faxina, corte de cabelo), de cariz sociocultural e desportivas.
(91) Fê-lo como forma de manter um quotidiano estruturado e combater a monotonia que caracteriza a reclusão.
(92) Assumiu no julgamento uma postura adequada e colaborante.
(93) À data de admissão em meio prisional, o arguido realizou teste de despiste, com resultado negativo, para todas as substâncias aditivas.
(94) Beneficiou, enquanto detido, de visitas frequentes dos seus pais, filhos e ex-companheira.
(95) Ocasionalmente, recebia visitas de amigos/as.
(96) O arguido, durante o julgamento e enquanto se mantinha preso, perspectivava regressar ao seio do agregado familiar de origem e recuperar a oportunidade de participar no crescimento dos filhos, com vista ao saudável e pleno desenvolvimento daqueles.
(97) E retomar a sua actividade profissional.
[Factos provados com base nas declarações do arguido, com base no relatório social junto e documentação junta relevante].
(98) O arguido não tem quaisquer antecedentes criminais.
[Facto provado com base na ponderação do CRC junto aos autos].
(99) Após a referida noite, o arguido, directamente e por intermédio dos seus pares, tentou convencer a assistente de que tudo o que se havia passado era normal e que a mesma devia dizer a quem lhe perguntasse que tudo tinha sido consentido e que não era a primeira que se envolvia sexualmente com o Arguido.
[Factualidade que resulta provada pela simples leitura das mensagens de texto que trocaram entre todos e que se mostram juntas aos autos]
Resultam não provados os todos os restantes factos, provados ou não provados na decisão recorrida, que estejam em confronto ou oposição com os factos aqui considerados provados, desde logo que:
(a) Cerca das 23h, a assistente e CC encontraram-se com LL e com MM na Praça 3.
(b) As notícias referidas identificaram a vítima como sendo uma estudante, natural das Velas, ilha de São Jorge, com 16 anos de idade, que, à data, residia na ilha do Faial e estudava na Escola Profissional da Horta.
(c) Atenta a dimensão destas ilhas e o número de estudantes de São Jorge a frequentar aquela escola, tal descrição com facilidade identificou a Assistente perante os seus pares, os seus familiares e professores.
(d) Fê-lo por não se sentir capaz de voltar sozinha para a ilha do Faial, sob os olhos de todos os que a rodeiam e que tiveram conhecimento dos factos.
(e) Para além do que se provou, que durante a noite dos factos, a assistente e o arguido trocaram olhares cúmplices, sorrisos e conversas de tom provocatório, demonstrando mútuo interesse e flirt, circunstâncias percepcionadas por terceiros.
(f) No momento de regresso à residência do arguido, após a saída da discoteca, a assistente demonstrou visível desagrado por não lhe ter sido reservado o lugar da frente do veículo, mostrando o seu desejo de proximidade privilegiada junto do arguido.
(g) Nesse percurso até casa do arguido, a assistente conversou animadamente com o mesmo, sem qualquer sinal de desconforto ou resistência.
(h) A assistente não manifestou verbal ou fisicamente qualquer oposição clara à relação sexual descrita nos factos dados como provados.
(i) A assistente mantinha, à data, uma relação afectiva com um jovem DD.
(j) A assistente teve receio de que o conhecimento público do seu envolvimento sexual com o arguido viesse a prejudicar a relação referida (i).
(k) Que a ofendida/assistente, após os factos, depois de acordar, não tivesse demonstrado sofrimento visível.
(l) Que a assistente tenha mudado de narrativa quanto aos factos ocorridos ou que esta mudança visasse corresponder ao alarde que do caso se fez nas redes sociais.
(m) Que a assistente tenha mudado a sua versão, ou que o tenha feito para evitar julgamentos da família, amigos e outras pessoas.
Não se consideram susceptíveis de integrar qualquer daquelas categorias os meros juízos de valor, conclusões ou qualificações valorativas de outros factos provados, ou não, desde logo porque se mostram irrelevantes em face do objecto do processo.
Alterada a matéria de facto na sequência do reconhecimento e declaração dos apontados vícios decisórios, importa seguir adiante.
Ao arguido imputou a acusação a prática, em autoria material e forma consumada, de um crime de violação agravado, previsto e punido nos termos dos arts 164º, nº 1, al. a) [violação], 177º, nº 5 e 144º, al. d) [perigo para a vida], todos do Cód. Penal.
Tal imputação foi mantida, com base na mesma factualidade, em sede de decisão instrutória de pronúncia.
Vejamos o enquadramento tipológico penal.
Resulta dos termos do disposto no artº 164º, nº 1 do Cód. Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 65/98 de 0.09 e posteriores, que o bem jurídico tutelado pela incriminação é o da liberdade de determinação sexual.
Dito isto desta forma, não deixa de parecer pouco, mas explica-se.
Na realidade, como bem se compreende, o direito penal tutela, através desta norma, a saúde emocional e física da vítima, garantindo também a protecção de toda a sociedade contra comportamentos que atentem contra aqueles.
No entanto, tal como ao direito, e sobretudo ao direito penal, compete garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, conferindo-lhes tutela contra actos violadores, e nisto consistindo a dimensão ética e a axiologia do direito penal, também se compreende que, na individualização dessa tutela, que se mostra necessária, se destaquem os valores que, naquele concreto quadro em que o direito penal é chamado a intervir, sobressaem, na lógica sociocultural dominante.
Razão pela qual, dentro desta rede de tutela que o direito penal estendo no exercício da sua função protectora, se diga que, neste concreto caso, essa tutela visa garantir aquele bem jurídico concreto.
Neste caso, porém, logo a imputação feita remete para âmbitos de protecção conexos, não tangenciais, mas praticamente coincidentes. Daí, também, que seja evidente que, no concurso que aparente existir quanto a âmbitos de tutela, a consunpção resulte na especialidade desta previsão normativa concreta.
O artº 164º do Cód. Penal diz:
Artigo 164º - Violação
1- Quem constranger outra pessoa a:
a) Sofrer ou praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Sofrer ou praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos.
2- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer ou a praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3- Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.
Para o preenchimento do tipo objectivo do crime de violação é necessário que o agente constranja outra pessoa (homem ou mulher) a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral e que esses actos sejam mantidos contra a vontade da vítima, através de violência (física ou moral), ameaça grave ou depois de, para esse fim, ter tornado a vítima inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir.
Assim, como se vê agora mais claramente, é também a integridade moral e sexual da vítima que merece a protecção desta norma.
Mas, sobretudo, está em causa a autodeterminação sexual, as condutas de natureza sexual que envolvam a violência (física ou emocional) sobre a vítima, tendo atenção ao constrangimento e incapacidade de reacção em que ela é colocada, mostrando-se estas idóneas e suficientes para atingirem a integridade da mesma.
De acordo com o tipo legal, a intenção do Legislador é considerar comportamento relevante (e, como tal, inadmissível) o acto que envolva coito anal ou oral ou a cópula.
Quanto à vítima, são inúmeros os comportamentos que pode ter para, primeiro, atenuar em si os efeitos da violência, depois, para esquecer as sequelas da violência.
Isto não é irrelevante, uma vez que do ponto de vista da vítima, não apenas estarão em causa os eventuais efeitos traumáticos dos factos, maioria deles perdurando para toda a vida, como também estarão em causa fenómenos emocionais que podem levar à tentativa de esquecimento dos factos ou mesmo ao bloqueio total da lembrança deles.
Na fundamentação de facto deixámos já as razões de ser da convicção deste Tribunal, até por oposição ao que se decidiu em primeira instância.
Tendo em consideração as concretas circunstâncias apuradas, será avisado desde já afastar a aplicação do disposto no artº 165º do mesmo Cód. Penal, segundo o qual:
Artigo 165º - Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência
1- Quem praticar acto sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade, é punido com pena de prisão de seis meses a oito anos.
2- Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de dois a dez anos.
Do cotejo das disposições resulta que a especificidade do conteúdo do ilícito deste preceito (art. 165º) reside em que o agente não quebra a resistência da vítima - como sucede nos casos dos arts. 163º e 164º -, mas aproveita-se de uma já existente incapacidade de resistência para praticar com ela um acto sexual de relevo (nº 1), eventualmente uma cópula, um coito anal ou um coito oral (nº 2)26.
A contraposição dos tipos serve para explicar a diferença de base entre ambos.
Poder-se-ia pensar que estas palavras assentam aqui «que nem uma luva» quando, no entanto, isso se não verifica em face dos factos assentes.
É que não fica provado que o arguido se aproveitou ou quis aproveitar da circunstância de a ofendida assistente estar ainda sob o efeito de bebidas alcoólicas que ingerira.
Se bem que essa circunstância se verificava, tal como atesta a documentação médica junta e já explicada, não foi esse o factor que determinou a vontade do arguido.
E isto resulta com alguma clareza da prova.
Na realidade, esse facto, ainda que concorrencial, não foi determinante para a vontade do arguido já que o que resulta da prova é que essa vontade se estabeleceu, na sequência da troca de afectos que ambos estavam a ter, mas porque o arguido assim o quis e mais nada, porque simplesmente desvalorizou ou decidiu não dar relevância à oposição da ofendida quanto à penetração vaginal.
A vontade do arguido, pelo menos de acordo com a prova que se fez, não foi condicionada pela capacidade fragilizada da ofendida em opor-se.
Aliás, mesmo quando se aceita, como diz a ofendida assistente, que ela não pediu ajuda e não fugiu, e que entende que se deixou ir porque não estava totalmente sóbria para agir de outra forma, ainda aí existe uma diferença relativamente ao que se exige em termos de vontade do autor dos factos nesta última previsão legal: é que, na vontade do arguido, ele não se quis aproveitar dessa circunstância. Não foi ela que o moveu. Não é isso que resulta da prova.
O que resulta da prova é que a ofendida lhe disse que não queria, manifestou oposição à penetração ou coito vaginal, e o arguido desconsiderou, não acatou a sua vontade e penetrou-a na mesma.
E esta actuação, numa situação em que o seu corpo pressionava o da ofendida, por cima do dela, o que, conjugado com o estado em que ela estava, impediu outra reacção dela, constitui uma violência exercida sobre ela.
A jurisprudência tem vindo clarificar que, no que respeita aos crimes sexuais, a violência abrange todo e quaisquer meios, de natureza física, psicológica, emocional, com caráter iminente ou latente, praticados sobre a vítima, que sejam aptos a comprimir a liberdade sexual dela, ao ponto de esta se envolver num acto sexual de relevo (como a penetração), sem que isso corresponda a um consentimento livre e voluntário de sua parte. E também tem vindo a esclarecer que aquela violência não consiste apenas na utilização de meio em que a força usada deva qualificar-se como pesada ou grave, mas terá de ser considerada como idónea, segundo as circunstâncias do caso concreto, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima.
Nada mais e nada menos do que temos.
Partindo-se da ideia de que o relacionamento sexual deve ser querido (conhecimento livre e consciente) por ambos os parceiros para que não seja considerado como violador da autodeterminação sexual, tem-se por relevante que, para ser querido, deve esse assentimento resultar da reciprocidade dos gestos e não ser negado pelas palavras que exprimam vontade inversa. Ou seja, ainda que o corpo não reaja como eventualmente fosse expectável num contexto de abuso – e isso pode acontecer por diversas razões, físicas ou emocionais, do próprio ou impostas -, a verbalização por um dos envolvidos de que não se deseja, ou o acto que deixe demonstrada a falta de vontade ou negação dela, serão suficientes meios demonstrativos de que, naquela concreta circunstância, não houve consentimento. E sem consentimento o acto é abusivo e, como tal, violador da integridade sexual daquele.
Quando as campanhas de sensibilização contra a violência de género, correntes actualmente e pelo mundo fora, assentam na afirmação de que «não é não», tal significa que a recusa deve ser entendida e aceite como tal, sem necessidades de explicação, justificação ou fundamentação.
Apenas sociedades com baixo grau de literacia democrática, pobres níveis de cidadania e hipócritas cristalizações da imagem de subjugação, seja entre sexos diferentes seja iguais, é que se esforçam por não ver, e mesmo justificar, comportamentos que evidenciem o exercício da violência entre parceiros, desde logo quando em causa esteja o relacionamento sexual entre duas pessoas.
Nada, porém, justifica o exercício da violência em que consiste o comportamento sexual em desrespeito da vontade do parceiro.
Culturalmente, virado o 20º século, com a afirmação constante das liberdades individuais e a aceitação finalmente de que a igualdade não pode ser um fardo, mas é uma condição de coexistência, nada justifica a actuação violenta que este tipo legal pressupõe. Não pode haver, na base de vida e inteligência de um cidadão médio, nos dias que correm, qualquer dúvida sobre a percepção de um acto querido ou não querido, em parte ou todo ele.
Tal como neste caso tal não existiu.
O arguido quis ir além dos beijos e «apalpões», muito embora a ofendida assistente lhe tenha dito e demonstrado que o não queria. E como estava sobre ela, naquela situação que concretamente se apurou, forçou a penetração que conseguiu consumar, vindo depois a decorrer disso lesão grave para o corpo e saúde dela, cuja vida esteve em risco por essa concreta causa.
Está, como tal, preenchido o tipo legal, tal como pugnava a acusação do Ministério Público e considerou a decisão instrutório que por ele pronunciou o arguido, atento ainda o agravamento da moldura nos termos do artº 177º, nº 5 do citado diploma.
Atenta a qualificação dos factos que se mostra também correctamente feita em sede instrutória, a moldura penal varia entre 1 ano e 6 meses de prisão e 9 anos de prisão (arts. 164º, nº 1, al. a) e 177º, nº 5 do Cód. Penal).
Verificados todos estes elementos, importa ponderar as circunstâncias do artº 71º do Cód. Penal.
Conforme ensina Figueiredo Dias, a fixação da pena deverá obedecer ao critério geral consignado no artigo 71º, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique 27, relevando, na avaliação da personalidade do agente.
A medida da pena é construída nos termos do binómio culpa e prevenção.
A culpa jurídico-penal insere-se num juízo de censura que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena28, significando isto que como sempre, a culpa haverá de determinar-se no momento do facto e, por conseguinte, ter uma medida certa que determine uma medida certa da pena, até onde a utilidade social o imponha, tendo em conta as irrenunciáveis exigências de defesa da sociedade29, sendo tal princípio expressamente afirmado no nº 2 do artº 40º CP.
Com o recurso à prevenção geral, procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos. Por outro lado, com o recurso à vertente da prevenção especial, procurou-se responder às exigências de ressocialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.
Concretizando estes princípios, o nº 2 do artº 71º Cód. Penal enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação da pena que, não fazendo parte do tipo de crime, possam ser consideradas a favor ou contra o agente.
Tendo em atenção isto, há aqui a ponderar:
• quanto à execução dos factos: o elevadíssimo grau de ilicitude dos mesmos, os danos pessoais muito graves provocados e que podem condicionar toda a existência da ofendida, que era ainda muito jovem quando ocorreram; a violação igualmente grave dos deveres de cidadania em geral e pessoal para o desenvolvimento integral da pessoa humana, mas com reporte à comunidade envolvente, já que fica patente e demonstrado que esta não foi uma circunstância relativa a esta pessoa da ofendida, mas que seria relativamente a qualquer outra pessoa que tivesse estado com o arguido naquelas circunstâncias, pois que este é um problema relativo à percepção da realidade da vida e dos seus valores por parte do arguido; tendo o arguido manifestado uma total falta de respeito para com a liberdade de determinação sexual da ofendida e insensibilidade para com o sofrimento que lhe foi infligido, sendo as consequências decorrentes do seu acto de extrema gravidade, podendo ter ficado a ofendida com sequelas traumáticas, quer físicas, quer emocionais, como vêm explicando os médicos e algumas notadas só a médio e longo prazo;
- com isso também a culpa acentuada do arguido, que se exprime através do dolo directo, intenso também;
• quanto às condições pessoais: o facto de ser o arguido pessoa que deve considerar-se integrada na sociedade, com profissão, com apoio familiar;
• quanto à personalidade e necessidades de prevenção especial: o arguido revela falta de respeito pelos valores sociais mais básicos e fundamentais, a saúde e a das no âmbito de uma relação íntima, que se quer afectiva e não castradora, mútua e não imposta, gratificante e não humilhante; mas também revela incapacidade para se relacionar no meio com o respeito que lhe deve merecer quem com ele convive, porque está também aqui em causa o limite a parir do qual se deixa a individualidade e começa o respeito por todos os outros; relevando sobretudo a circunstância de, do ponto de vista sexual, escolher com facilidade sobrepor a sua vontade à do parceiro para exclusivo benefício e satisfação;
- quanto às consequências dos factos, atendendo àquelas que são já evidentes, como as que aconteceram no imediato com a exposição dos factos nas redes sociais e juízos de valor a que foi sujeita a situação, mas sobretudo o que isso repercute na vítima, que é a ofendida neste crime, que viu a sua saúde e intimidade violentadas de modo gravíssimo, exposta a sua vida e essa intimidade, julgada a sua individualidade pela mesquinhez e maldade alheia, impondo-lhe o rótulo de «imoralidade» porque tudo dela se disse, incluindo os juízos de carácter que nem sequer podem depender da vontade que se tem ou deixa de se ter de estar, ou não, com alguém, de se relacional, de escolher fazê-lo, ou não; os danos que tudo isso já lhe provocou e de que o processo dá suficiente demonstração, e a sujeição dela, enquanto vítima, a toda esta exposição e escrutínio público, com o reflexo que disse se fez e faz na sua vida, no meio em que vivia e vive, sendo certo que esse «efeito dominó» não cessou ainda;
• quanto às necessidades de prevenção geral: as exigências de prevenção geral são muito elevadas, atenta a objectiva gravidade do crime praticado e a capacidade revelada para o seu cometimento, a desvalorização disso, como se de uma casualidade se tratasse, quando a repercussão destes factos é muito mais vasta, e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de criminalidade é urgente, registando ainda actualmente uma dimensão preocupante, gerando os crimes sexuais um enorme alarme social, não apenas porque permitem a interiorização pelas comunidades de sentimentos de falência das instituições de protecção, mas também porque permitem se generalize o constante sobressalto social sobre a capacidade de se controlar esta criminalidade sexual, visando, ou não, menores de idade;
• quanto ao comportamento anterior e posterior do arguido: a falta de assunção por parte do arguido da sua responsabilidade, e com isso a evidente falta de capacidade para aceitar a censura dos factos ou de proceder à auto-censura dos mesmos, mas também a falta de capacidade para a avaliação correcta do desvalor da conduta o que, sendo ela extremamente grave, logo denuncia uma marcada falta de capacidade cívica e de empatia humana por parte do agente do crime; por outro lado, a inexistência de antecedentes criminais por parte do arguida, que está documentada nos autos.
É absolutamente intolerável aceitar este tipo de comportamentos em sociedade, reflectindo esta actuação do arguido o que de mais condenável pode um ser humano exercer sobre outro, até que ponto pode desprezar o seu semelhante para o subjugar no que tem de mais importante, para o violentar no que tem de mais íntimo e reservado.
Dentro do padrão consentido pela moldura composta pelas supra citadas normas, poucas situações poderão alcançar mais gravidade do que esta, sendo que a gravidade ainda se acentua pelo quadro de aparente normalidade em que tudo se integrou quando olhado apenas de fora. O olhar de dentro permite alcançar uma dimensão de anti juridicidade verdadeiramente singular, a merecer igual grau de reprovação social e jurídica.
Assim, além do limite da prevenção e aquém do da culpa, entende o Tribunal que, nos termos do artº 70º e artº 164º, nº 1 Cód. Penal, e ante a necessidade de aplicar pena de prisão ao arguido, considera-se adequado fixar a mesma no limite medio superior da moldura abstracta, fixando-a, pois, em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Importa concluir a apreciação desta parte criminal, decidindo-se este Tribunal da Relação pelo provimento quanto ao recurso interposto nestes autos pelo Ministério Público.
Na decorrência desta decisão, atente-se a que há pedidos de indemnização deduzidos nos autos, vendo-se:
Por requerimento com a RE 5923278 foi pela ofendida/assistente BB, deduzido pedido de indemnização civil contra o arguido por danos não patrimoniais sofridos em virtude da actuação do arguido, no valor de 12.000,00€, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento.
E por requerimento com a RE 5928477 foi pela lesada Hospital da Horta, EPER, deduzido pedido de indemnização civil contra o arguido por despesas hospitalares, no valor global de 1.869,32€, acrescidos de juros de mora, à taxa legal, até efectivo e integral pagamento.
Na sequência do supra decidido, impõe-se conhecer da procedência dos referidos pedidos relativamente ao enquadramento que resulta desta decisão.
No que respeita aos pedidos de indemnização cível que foram formulados, haverá que ter em atenção o disposto no artº 129º do Cód. Penal, segundo o qual a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.
Os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos são: a) facto voluntário do lesante, b) ilicitude, c) imputação do facto ao lesante, d) o dano, e) nexo de causalidade entre o facto e o dano30.
No que concerne à apreciação da questão, há que atentar, pois, ao artº 483º, nº 1 do Cód. Civil que esclarece que quem, com dolo ou culpa, violar de forma ilícita o direito de outrem ou norma que vise especificamente a sua tutela, está obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação.
Ao demandante impõe-se que prove os factos essenciais à procedência quase integral do pedido de indemnização, enquanto tal (cfr. artº 342º, nº 1 do CC), alegando e comprovando os factos necessários a consubstanciar a causa de pedir que vai além da apreciação objectiva e subjectiva dos critérios penais típicos, e fizeram a prova deles, no essencial.
Tratando-se sempre, como deve, de uma actuação ilícita (artº 483º CC), e decorrente da prática do apontado ilícito, que seja imputável ao arguido, a título de autoria ou co autoria, sendo esta a causa de pedir que fundamenta o pedido, é ele responsável por essa indemnização – cfr. artº 497º do mesmo Cód. Civil.
Vejamos então:
O Hospital prestou cuidados de saúde à ofendida nos montantes facturados, sendo que a facturação é documento prova da computação e liquidação dos cuidados de saúde prestados na decorrência da comparência daquela perante os serviços de saúde desta.
A demandante Hospital demonstrou-os nos autos através da factura junta, e prova oferecida, cuidados de saúde aqueles que foram prestados efectivamente na data que resulta do respectivo processo clínico.
Ora, atentos os factos aqui considerados provados, verificamos que resulta agora assente também toda a factualidade que constitui causa de pedir e que permite estabelecer a responsabilidade do arguido pelos referidos danos.
Pelo exposto, é de julgar procedente o referido pedido de indemnização, procedendo também quanto a juros vencidos desde a notificação do pedido e vincendos até integral pagamento, calculados à taxa legal vigente.
Quanto ao pedido deduzido pela ofendida/demandante, deduzido contra o arguido também, procedendo a causa de pedir integralmente quanto ao mesmo por via da prova do ilícito referenciado e da culpa na actuação do arguido, culpa essa na forma de dolo, é de julgar procedente a pretensão indemnizatória da requerente.
Veja-se, no entanto.
A demandante/ofendida deduz pedido por danos não patrimoniais, como se compreende.
Ora, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sendo o seu montante calculado segundo critérios de equidade e tendo ainda em atenção as circunstâncias a que se reportam os arts. 494º e 496º do citado Cód. Civil (grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso).
Quanto aos danos não patrimoniais, a obrigação de os ressarcir teria natureza compensatória sobretudo e não tanto indemnizatória ou, como diria o Prof. Menezes Cordeiro, sintetizando, se, por definição, o dano moral não é redutível a dinheiro, ele é, não obstante, compensável patrimonialmente 31.
Ainda que não quantificáveis estes danos, afigura-se-nos ser possível concluir dos factos provados a gravidade dos mesmos, na saúde física e emocional da demandante, o sofrimento físico enorme e emocional sofrido, que resultam, desde logo, do tempo e natureza das lesões sofridas, e o desamparo emocional a que esteve sujeita por via da sucessiva exposição às suas consequências, como atrás se disse e aqui se enfatiza, tudo resultando numa gravidade que não apenas justifica a indemnização, como justifica que a mesma seja fixada em montante compatível com aquela necessidade de compensação.
E por isso se ponderam os danos em si, como as condições de vida da vítima e do agressor, resultando destas que este arguido é pessoa de medianos recursos, tendo estado preso já neste processo e tendo sido libertado na altura da leitura da decisão aqui recorrida, pelo que, dentro dos limites de razoabilidade se mostra adequado fixar a compensação indemnizatória no valor do pedido feito.
Assim, é de considerar procedente o pedido pelo valor que foi deduzido, acrescendo os juros vincendos até integral pagamento, calculados de acordo com a taxa um vigor.
Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar provido o recurso interposto pelo Ministério Público, declarando verificados os invocados vícios da decisão recorrida, que por isso se revoga, e em conformidade e consequência disso:
- alterando a matéria de facto nos termos que atrás ficam sobreditos;
- condenar o arguido pela prática, em autoria material e forma consumada, de um crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164º, nº 1, al. a), 177º, nº 5 e 144º, al. d), todos do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- decorrendo disso, e julgando procedente por provido o pedido de indemnização deduzido pela demandante/ofendida/assistente BB, condenar o mesmo arguido no pagamento àquela de 12.000€ (doze mil euros) a título de danos não patrimoniais, a que acrescem os juros vincendos calculados à taxa legal em vigor;
- condenando ainda o arguido, pela procedência também desse pedido, no pagamento ao demandante Hospital da Horta, EPER, do valor de 1.869,32€ a titulo de cuidados de saúde prestados à ofendida e não pagos, acrescida esta quantia dos respectivos juros vencidos desde a notificação para contestar e vincendos até integral pagamento, calculados à taxa legal em vigor;
- Fixando as custas criminais da acção em 4 Ucs a cargo do arguido, a que acrescem os encargos legais e sem prejuízo da isenção de pagamento de que beneficie;
- Fixando as custas cíveis da acção a cargo do arguido/demandado;
- assim se absolvendo a demandante/assistente da taxa de justiça em que foi condenadas, a título de custas, na primeira instância, fixadas na parte crime e cível.
Determinando-se a recolha de amostra de ADN do arguido, nos termos e para efeitos do artº 8º, nº 2 e 5 da Lei nº 5/2008 de 12.02, ordenando-se a oportuna diligência pelo Tribunal de primeira instância junto do INML para essa concretização.
Atender-se-á, na liquidação da pena após trânsito em julgado, ao tempo de privação da liberdade a que esteve sujeito o arguido.
Sem custas criminais quanto ao recurso, por delas estar isento o Recorrente.
Para oportuno depósito.
Notifique.
Lisboa, 17 de Junho de 2026
Hermengarda do Valle-Frias [juiz relatora]
Alfredo Costa [juiz 1º adjunto]
Ana Rita Loja [juiz 2ª adjunta]
Texto processado e revisto.
Redacção sem adesão ao AO
1. Recursos Penais, 8.ª Edição 2011, Rei dos Livros, p. 74.
2. Proc. nº 07P1779, rel. Conselheiro Henriques Gaspar - www.dgsi.pt\stj
3. Veja-se Germano Marques da Silva - Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. Verbo, p. 340ss.
4. cfr. acórdãos do TRC de 17.10.2012 [proc. 165/10.3GDCNT.C1] e do STJ de 22.02.2007 [proc. 07P147] - www.dgsi.pt
5. Veja-se o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 13.02.2008 [proc. 07P4729] em www.dgsi.pt\stj
6. Destaque nosso.
7. Rel. Cons. Manuel Augusto de Matos [Proc. 895/14.0PGLRS.L1-A.S1] - ww.dgsi.pt\stj
8. Sobre esta problemática, veja-se o Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 14.07.2025 [rel. Desembargadora Cristina Almeida e Sousa] – www.dgsi.pt\trl
9. Na realidade, pelo que nos é dado perceber das gravações da prova, pretendeu-se justificar um comportamento «apelativo» por parte da ofendida/assistente, no sentido de que, aliás como expressamente se afirmou no julgamento, teria sido ela a «provocar» o arguido. No entanto, esta pretensão esbarra com duas circunstâncias muito concretas: primeira, a de que hoje em dia, mercê da evolução cultural e da igualdade da mulher [sendo, porém, indiferente que seja mulher ou homem, neste contexto], assume-se o direito da mesma a, querendo, «provocar», pois que essa igualdade, e a presunção de capacidade intelectual por parte do destinatário, sempre assegurarão que apenas o «sim» de ambos seja entendido como «sim» ao relacionamento; segunda, esse padrão a que se apela, de que a sociedade julga moralmente a mulher como «devassa» ou «culpada» quando se «insinua» e a vítima é o parceiro (ou parceira) porque «não se controla, evidentemente», é um padrão de valores ultrapassado, assente no preconceito e na desigualdade em cidadania. Está ultrapassado o padrão, não porque tudo «fique bem» a todos, mas porque todos têm os mesmos direitos relativamente a tudo, conquanto tenham também as mesmas responsabilidades. Neste novo contexto socio cultural, «não» é «não!» para qualquer dos parceiros em igualdade de valoração.
10. A certa altura, e de forma nitidamente pensada, deixa escapar que a ofendida teria 17 anos na altura para que, sendo corrigido pelo juiz, como foi, no sentido de que a mesma teria 16, acrescentar que «vê que nem sequer sabia bem…», quando, adiante, e depois de dizer que a ele e ao arguido não faltavam mulheres, remata dizendo que não percebe ele mesmo a necessidade que teve de escrever as mensagens que escreveu à ofendida , senão porque queria proteger o amigo. E confrontado pela Sra. Juiz no sentido de saber de que pretendia proteger uma pessoa que nada de mal fizera, deixa escapar «mas ela não deixa de ser menor, não é?», assumindo depois que conheciam essa menoridade da ofendida.
11. A testemunha II também diz ter ajudado o arguido a limpar o sofá e chão da sala por causa das «pinguinhas» de sangue que a ofendida perdeu ali. Afinal de contas, sempre parece ser muita ajuda para «umas pinguinhas» que seriam ainda «o fim do período»…
12. Outra parte da audição que vale a pena ouvir para perceber o sentido do interrogatório a que a vítima foi sujeita.
13. A ofendida chega mesmo a dizer que lhe disse que escusava de se despir porque dali não passaria, das carícias, pois que «não queria foder com ele e ele sabia que não, mas depois foi na onda porque não chamou ninguém nem nada».
14. Do lado esquerdo da folha, inequivocamente a ofendida afirma que: «não queria fuder com ele»; e que: «ele sabe que eu disse q n»; vindo depois acrescentar que: «mas depois tbm fui na onda», como explicou nas declarações. E do lado direito da folha onde, ainda em conversa com a mesma EE, diz que «mas ele tentou tirar me a roupa 2 3 vezes e sempre puxei pra cima».
15. Aqui se conjugando com as declarações das testemunhas II e JJ que, desvalorizando o sangue, no entanto, tiveram de socorrer na limpeza e garantindo que também a testemunha EE ali ia ajudar, mesmo tendo de a ir buscar a sua casa, onde já se encontrava, como se verá.
16. Veja-se fls. 57 a 83 dos autos, 100 a 105 e 111 a 117.
17. Veja-se que o arguido começa por dizer que a ofendida é que o despiu, tirando-lhe as calças, e que foi ela que se colocou por cima dele.
18. Manuel de Andrade - Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Ed. 1979, p. 262ss.
19. Veja-se Alberto dos Reis - Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, p. 168ss.
20. SS - Prova testemunhal, ed. Almedina 2014, p. 175ss.
21. Idem.
22. Leia-se, está transcrita já a fls. 87.
23. Veja-se entre muitas: fls.39 (II), 41 (idem), 42 (idem), 43 (idem), 44 (idem), 45 (idem), 46 (idem); 64 (EE), 65 (idem), 66 (idem), 67 (idem), 68 (idem), 71 (idem), 73 e 74 (idem) sendo notório que aceita o estado de embriaguez da ofendida e tenta incutir-lhe uma realidade que era a que o arguido queria que a ofendida assumisse; fls. 112 (JJ), 113 (idem), 114 (idem).
24. E por inteligência estamos, por abreviado, a referir-nos à capacidade de inteligir os acontecimentos dentro de um padrão socio cultural adequado. Sendo este «adequado» por referência aos valores com que somos educados, ou que sabemos serem impostos por lei, ou que convencionamos, conhecido o espectro global, serem os da nossa preferência dentro daquela conformidade.
25. Da sentença penal – fundamentação de facto, Revista Julgar nº 3, p. 38.
26. Figueiredo Dias - Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p.477.
27. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Coimbra - 1993, p. 290ss.
28. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime, p. 215, e Liberdade, Culpa, Direito Penal, Coimbra Editora, p. 256.
29. Idem.
30. Antunes Varela - Das obrigações em geral, vol. I, 1991, pág. 516.
31. Menezes Cordeiro in Direito das Obrigações, 2º Vol., 1988, pag. 287.
