O direito:
Omissão de pronúncia.
Colhe-se das alegações que a omissão reside no facto da Relação nada ter dito sobre dois aspectos:
O B., reclamou da especificação e do questionário porque entendia que devia ser quesitado se o cheque foi mal pago, como alegara a autora (art. 7 da petição) ou bem pago, como alegara o D.
Também alega que devia aditar-se ao quesito 6 a frase "após a sua cobrança junto do D." devendo o quesito ficar com a seguinte redacção:
"O montante de tal cheque foi creditado pelo réu na sua conta após a sua cobrança junto do D.?"
Trata-se de matéria alegada a folhas 227 mas que se repete a folhas 230.
É certo que a folhas 177 das alegações para a Relação a recorrente invoca esses factos.
E a ser correcta a posição tomada, implicaria a apreciação da matéria de facto não quesitada e a anulação do julgamento (art. 712 n. 4 do CPC, redacção actual) efectuado pelo colectivo e a realização de novo julgamento para apreciação desta matéria.
Todavia, a ré não incluiu essa matéria nas conclusões da sua alegação, pelo que se tem de entender que restringiu tacitamente o objecto do recurso e o tribunal recorrido não tinha de conhecer dele nesta parte (arts. 684 e 690, ambos do CPC). Ver neste sentido o Ac. do STJ de 31-01-1991, BMJ 403-382.
Este Tribunal poderia oficiosamente mandar ampliar a matéria de facto para averiguação dos factos apontados (arts. 729 e 722, ambos do CPC) se o julgasse indispensável para o conhecimento da matéria de direito. Não é o caso, até porque os factos invocados são conclusivos.
Ilegitimidade.
Entende a ré que é parte ilegítima.
O cheque integra um mandato, ou seja, uma ordem que o seu sacador dá à instituição bancária para pagar o montante. No caso dos autos a sacadora foi o E., e o sacado o D. O cheque foi entregue ao B., que o apresentou ao sacado e o pagou. Mas a B., não é parte legítima porque se limitou a servir de intermediária na apresentação do cheque a pagamento.
Também, nesta parte, não houve conclusões nas alegações para o tribunal recorrido.
Pelas mesmas razões da questão anterior, quanto ao trânsito em julgado, não pode conhecer-se dela.
Responsabilidade da ré por ter pago o cheque cruzado:
Diz o art. 5 da Lei Uniforme sobre Cheques que o cheque "pode ser pagável a uma determinada pessoa, com ou sem a cláusula expressa "á ordem".
No caso dos autos o cheque foi passado a favor da autora sem cláusula expressa.
Nestas circunstâncias o cheque é transmissível por via de endosso (art. 14) e com ele se transmitem todos os direitos resultantes do cheque (art. 17).
Um cheque com cruzamento geral, e o cheque em causa nos autos é-o com este cruzamento, só pode ser pago pelo sacado a um banqueiro ou a um cliente do sacado. Um banqueiro só pode adquirir um cheque cruzado a um dos seus clientes ou a outro banqueiro.
Não pode cobrá-lo por conta doutras pessoas que não sejam as acima indicadas. O sacado ou o banqueiro que deixar de observar as disposições acima referidas é responsável pelo prejuízo que daí possa resultar até uma importância igual ao valor do cheque (art. 38).
Nas relações entre o sacador (cliente do banco) e sacado (o banco) há, por regra, duas relações distintas: uma de provisão, em virtude da qual o sacador, normalmente depositante, põe à disposição do banco uma determinada quantia e o contrato ou convenção do cheque em virtude da qual o sacado (banco) se obriga, mediante o cheque, a fazer o pagamento das quantias indicadas no título até ao limite da provisão (ver Ferrer Correia e Almeno de Sá, CJ XV-1-42).
Este contrato ou convenção vem sendo caracterizado pela doutrina como mandato, por uns, e contrato de prestação de serviços, por outros (ver Sofia Galvão, ROA 52, pág. 92 e segs.). Como prestação de serviços, entende esta autora, dirigido à prática de actos jurídicos e como tal um mandato sem representação: o banco actua em nome próprio, pois é o banco que paga os cheques e não o cliente.
Diz ainda, quanto ao dever do banco no mandato e tendo em conta a falsificação, que "o Banco cumpre o seu dever de fiscalização quando se convence, de um modo que corresponde às exigências do trânsito em massa, que o cheque, pela sua aparência global exterior dá a impressão de ser verdadeiro". É a convenção do cheque que dá ao depositante o direito de mobilizar os fundos existentes a que corresponde o dever do sacado de o pagar até ao limite da provisão. No caso do cheque ser pagável a determinada pessoa ou á ordem, o sacado deve ainda verificar a legitimidade formal do portador (regularidade da sucessão de endossos (RDE, IX pág. 59).
Como se refere nesta revista, aliás citada na sentença recorrida, o Banco que recebe para cobrança o cheque cruzado por endosso e o cobra do banco sacado através duma Câmara de Compensação, por conta de um cliente, é responsável "à luz das normas de direito comum, sempre que se prove que aceitou sem precauções, a remessa de alguém que havia desviado o cheque em seu proveito, nomeadamente, por falso endosso" (págs. 87 e segs.). Com efeito, citando Vasseur e Marin, "o banqueiro que se encarrega da cobrança tem a obrigação de não aceitar senão cheques de uma perfeita regularidade aparente, correctamente redigidos e que não ofereçam qualquer traço ou emenda, viciação, etc.". E no mesmo estudo se faz ressaltar que o art. 38 n. 3 equipara o cliente do banco a banqueiro, o que, segundo o entendimento da jurisprudência italiana responsabiliza o banco cobrador perante o lesado.
Por outro lado, conclui-se da lei, que o banco cobrador age por mandato do seu cliente. Diz o art. 38 "que não pode cobrá-lo por conta doutras pessoas que não sejam as acima indicadas". Nos termos do art 35 da LUCH o sacado é obrigado a verificar a regularidade da sucessão de endossos, mas não a assinatura dos endossantes.
Aplicando a lei e a doutrina referidas ao caso dos autos, vejamos se procedem as conclusões da ré.
Defende ela que a responsabilidade pelo pagamento indevido tem de assacar-se, quanto à entidade que devia verificar a regularidade do cheque, ao sacado (D).
Pelo que resulta da doutrina acima referida, tendo o cheque sido depositado na conta da ré, que o endossou para cobrança ao sacado, incumbia-lhe verificar (à ré) a sua regularidade. Era a ré que estava em melhores condições para verificar com cuidado o cheque da sua cliente, tanto mais que se tratava dum cheque cruzado, o qual é emitido em situações que recomendam mais cautela. Estas justificam a equiparação do cliente do banco a outro banqueiro e é ao banco que recebe o cheque do seu cliente, que o conhece e tem elementos relativos à sua assinatura e conta, que pode fiscalizar esses elementos.
Resulta ainda que o sacado (art. 35) não é obrigado a verificar assinatura do endossante, pelo que, em princípio, não lhe é exigível a sua responsabilização, designadamente em casos como o dos autos em que a falsificação ocorreu na substituição do beneficiário/tomador. Há que ter em conta que no sistema de compensação, em que os bancos endossados cobram dos bancos sacados as quantias relativas aos cheques, não estão estes em condições de usar das cautelas que são próprias e exigíveis na altura em que o endossante ou beneficiário entrega o cheque ao seu banco para verificar a regularidade do título entregue. É no atendimento personalizado que a irregularidade tem condições para ser detectada e não na entrega em compensação dos cheques pagos ou creditados pelo banco encarregado da cobrança ao cliente.
É esta a protecção que resulta do art. 38 da LUCH ao equiparar a aquisição do cheque a um banqueiro com o adquirido a um dos clientes do banco. Este cheque, provindo do cliente, tem de merecer idêntica confiança de quem paga ou cobra o cheque, como se viesse dum banqueiro, como resulta da revista citada (RDE).
Entendemos que não procede a argumentação nos termos da qual o responsável pelo pagamento da indemnização seria o BPA, porque foi com ele que a IBM fez o contrato de cheque.
A razão apresentada pela ré só se justificaria se a causa de pedir na acção fosse o contrato de cheque. Mas não. O que vem invocado pela autora é o ilícito comportamento da ré ao pagar um cheque cruzado manifestamente falsificado (como se diz na petição), violando as normas que regulam a circulação do cheque. E daí que não esteja em causa a jurisprudência citada, sendo, aliás, a situação analisada naquele acórdão, diferente da que está em causa nestes autos.
Culpa.
Trata-se aqui de saber se com os factos provados se encontra demonstrada a culpa. Isto é, se os factos consubstanciam culpa da ré.
Vem sendo jurisprudência assente neste Tribunal que a culpa, pressuposto da responsabilidade civil por facto ilícito, constitui matéria de facto quando se traduz na omissão de cuidados que qualquer homem médio tomaria face ao circunstancialismo provado, com base nas máximas da experiência, quando não se alterem os factos e apenas representem a sua decorrência lógica; é matéria de direito quando derivar da inobservância de certos deveres jurídicos prescritos na lei ou regulamentos (arts. 722 e 729 do CPC).
No caso dos autos, quanto à culpa, o que a ré pretende discutir neste Tribunal é matéria de facto. Ou seja, se a matéria provada era suficiente para ter como existente a culpa.
Não foram alterados os factos que conduziram à apreciação da culpa e a alteração do nome do beneficiário era visível e facilmente detectável por qualquer funcionário, como apuraram as instâncias. Há, assim, que respeitar a conclusão a que chegaram sobre a culpa da ré.
Juros.
Defende a ré que não são devidos juros, porque não é devida a indemnização.
A nosso ver, pelo que resulta do acima referido, a indemnização é devida e os juros também na forma como se encontra decidido na primeira instância e por remissão na segunda.
Nos termos expostos, nega-se revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 14 Abril 1999.
Simões Freire,
Roger Lopes,
Costa Soares.
