01211/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A ausência de prévia impugnação hierárquica não contraria o disposto no artº. 268º nº 4 da C.R.P

II- A autonomia administrativa atribuída à DRAOT no artº. 1º, nº 1 do DL. 127/2001 de 17 de Abril, não implica a possibilidade de o Director Regional do Ambiente, no exercício das competências definidas no DL 46/94 - diploma que estabelece o regime de utilização do domínio hídrico - praticar actos administrativos imediatamente lesivos.

III- É de rejeitar, por ilegal, face à falta de definitividade vertical do acto impugnado, o recurso contencioso interposto do despacho do Chefe de Divisão de uma D.R.A.O.T., que indeferiu o pedido de licença para a vedação de determinado terreno, com o fundamento de o mesmo se inserir em domínio público marítimo.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A A..., SA interpôs, no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação do despacho do Chefe de Divisão Sub-Regional do Grande Porto – Tâmega – Entre Douro e Vouga da Direcção Regional do Norte do Ambiente e Ordenamento do Território, de 2 de Abril de 2001, que indeferiu a sua pretensão de vedar um terreno, a qual dirigiu à Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território do Norte, em 19/2/01.

1.2. Por sentença do T.A.C. do Porto, proferida a fls 56 e segs, foi rejeitado o recurso contencioso por irrecorribilidade do acto recorrido, nos termos do artº 25º nº 1 da LPTA e 268, nº 4 da LPTA, face “à falta de definitividade vertical do mesmo e, consequentemente a falta de lesividade dos direitos do recorrente”.

1.3. Inconformada com a decisão referida em 1.2, interpôs a Recorrente o presente recurso jurisdicional, cujas alegações, de fls. 73 e segs, concluiu do seguinte modo:

“1. A sentença do tribunal a quo quando considera que “só o acto administrativo emanado da vértice da pirâmide é passível de impugnação judicial”, contraria a tese de lesividade externa como condição para o recurso contencioso de actos administrativos;

2. Esta tese, à luz do artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, deixando de referenciar a definitividade e a executoriedade como pressupostos do recurso contencioso de actos, assegura a recorribilidade do acto desde que este possua propriedades imediatamente lesivas de direitos ou interesses legalmente protegidos;

3. Prospectivamente, no nº 1 do artigo 51º do novo Código de Processo dos Tribunais Administrativo definem-se as características do “acto administrativo impugnável”: são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesse legalmente protegidos”;

4. Sem conceder, julga-se que a exposição da teoria da autonomia administrativa presente na douta sentença sub judice acerca das competências das Direcções Regionais do Ambiente diverge de posições jurisprudenciais mais recentes que consideram que aqueles serviços desconcentrados do Ministério do Ambiente e Ordenamento do Território poderão ser dotadas de competência originária ou própria, consoante a análise, em concreto, da competência em causa;

5. Assim, o Acórdão do STA, de 19.02.2003 posicionando-se no sentido de que, nos domínios do urbanismo e ordenamento do território, a intervenção do Estado se pretende célere e eficaz, atribui às DRAOT, pontualmente, competências exclusivas;

6. No caso em apreço, confrontamo-nos, precisamente com a concessão de uma autorização – emissão de uma licença – condição de validade de um direito pré-existente, a qual configura, claramente, uma competência, desde logo cometida às DRAOT, numa perspectiva desconcentrada dos Serviços do Estado que prosseguem interesse públicos que deverão ser acautelados com prioridade, como é o caso do urbanismo.”

1.4. Não houve contra-alegações, e, neste Supremo Tribunal, o Exmº. Procurador-Geral-Adjunto emitiu o parecer de fls. 90, que se transcreve:

“Nos termos do disposto nos Artos 13º, nºs 1 e 3 do Decreto-Lei nº 127/2001, de 17 de Abril, as divisões sub-regionais das direcções regionais do ambiente e do ordenamento do território têm por competência prestar apoio e colaboração a todos os demais serviços das DRAOT e são dirigidas por um chefe de divisão, que depende directamente do director regional.

Assim, o acto contenciosamente impugnado da autoria da chefe de divisão sub-regional do Grande Porto – Tâmega – Entre–Douro e Vouga da DRAOT – Norte mostra-se praticado por funcionário subalterno destituído, na matéria, de competência exclusiva, por força de lei ou por delegação de poderes, não consubstanciando, por isso, a palavra final da Administração na definição da situação jurídica do recorrente, na qual não operou, desde logo, qualquer modificação.

Consequentemente, o acto em questão não é susceptível de causar, por si, lesão imediata concreta nos seus direitos e interesses legítimos e revela-se, como tal, contenciosamente irrecorrível, nos termos dos artos 268, nº 4 da CRP e 25º, nº 1 da LPTA – Cfr., por todos o Acórdão do Pleno – 1ª Secção do STA, de 6/2/2002, rec. 42 271.

Não tendo o acto sido praticado pelo director regional do ambiente, a quem cabe dirigir a DRAOT, nos termos do artº 12º, nº 5 do Decreto-Lei nº 120/2000, de 4 de Julho e dos Artos 3º, nº 2, al. a) e 4º do Decreto-Lei nº 127/2001, de 17 de Abril, ou por outro órgão, revela-se impertinente a alegação da natureza exclusiva da competência àquela legalmente atribuída, que sempre improcederia na esteira da jurisprudência dominante deste STA –Acs de 22/5/03, rec. 506/03; de 20/11/02, rec. 467/02; de 8/5/02, rec. 47 279; de 2/5/02, rec. 47 947; de 29/11/01, rec.40 865; de 8/2/01, rec. 45 669 e de 24/11/99, rec. 43 961. – da qual não se descortinam razões para divergir, designadamente em face do Ac. deste STA, de 19/2/03, rec. 041160, em que pronúncia diferente, nesta matéria, assentou na consideração da natureza urgente e cautelar do acto impugnado.

Deverá, pelo exposto, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.” 2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“1. A recorrente é proprietária de um terreno com uma área aproximada de 9000m2 , localizado na freguesia da Madalena, em Vila Nova de Gaia, limitado a Nascente pela Rua ...; a Sul pela Rua ...; a Poente por um arruamento recentemente alcatroado e a Norte pela Rua...;

2. O terreno da Recorrente insere-se na zona de ordenamento da Costa Marítima;

3. Por carta datada de 19 de Fevereiro de 2001 a Recorrente requereu ao Director Regional do Ambiente Norte autorização para proceder à vedação do terreno sua propriedade referida em 1., nos termos constantes de fls. 72 e 85 do Processo Administrativo e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. Sobre o requerimento apresentado pela recorrente foi prestada a informação nº 278/2001/DGP constante do Processo Administrativo de fls. 39 e 40 que aqui se dá reproduzida e onde se lê: “4.1-P.Div nº 726/93 e P.D. nº 236/93-P, em nome de ..., para um empreendimento turístico. Foi emitido parecer desfavorável, tendo em conta o número de pisos e a ocupação de área em domínio público marítimo (ofício nº 680 de 93.10.96); 4.2- P.Div nº 361/96 e P.D. nº 1431/96, em nome de A..., S.A., para um empreendimento de habitação e turismo; Na deslocação ao local verificou-se que o extremo poente do edifício previsto estava a cerca de 16 m da duna e a cerca de 23 m de ... e que o terreno apresenta características de praia (areia e vegetação dunar) – Informação de 30 de Abril de 1996. O pedido foi indeferido, uma vez que os edifícios previstos ocupavam terreno pertencente ao domínio público marítimo (ofício nº 818/DGP de 96/06/27); Posteriormente o requerente enviou uma exposição, solicitando emissão de um novo parecer; Pelo ofício nº 2609/DGP de 97/12/10 informou-se a Câmara Municipal o indeferimento: 5 – Nas primeiras deslocações ao local, em 1993 e 1996 verificara-se que no terreno havia uma duna bem desenvolvida, com vegetação. Actualmente a topografia do terreno foi alterada, especialmente a norte, não havendo duna. No entanto, este continua com características de praia.

6- De acordo com o regulamento do POOC a UOPG do litoral de Madalena será objecto de um plano de pormenor a promover pela Câmara Municipal em articulação com o INAG, sendo, um dos objectos a requalificação e reabilitação da faixa costeira e dunar através da demolição das construções implantadas no cordão dunar. Os editais relativos ao Plano Urbanização Madalena/Valadares datam de Julho de 2000. 7. Face ao exposto atrás pensa-se que: Por parte destes Serviços a pretensão deve ser indeferida, uma vez que o terreno está em área de domínio público marítimo, de acordo com o DL 468/71 de 5 de Novembro (o limite poente do terreno está a menos de 50 m de ..., e este tem características de praia areia), pelo que não fará sentido ser vedado”.

5. Sobre a informação referida em 4. Recaiu despacho da Chefe de Divisão Sub-regional do Grande Porto – Tâmega – Entre Douro e Vouga ... datado de 02.04.2001 nos seguintes termos “Concordo. Comunique-se o indeferimento uma vez nos termos do ponto 7.” (cfr. fls. 39 do Processo Administrativo) – ACTO RECORRIDO –;

6. Através do ofício nº 835/DGP com data de 02.04.2001, a Divisão Sub-Regional do Grande Porto – Tâmega – Entre-Douro e Vouga da Direcção Regional do Norte do Ambiente e Ordenamento do Território notificou a Recorrente que a sua pretensão tinha sido “indeferida uma vez que o terreno está em área do domínio público marítimo, de acordo com o DL 468/71 de 5 de Novembro (o limite poente do terreno está a menos de 50 m de ... e este tem características de praia – areia)” (cfr. fls. 9 dos autos e fls. 71 do Processo Administrativo cujo teor aqui se dá por reproduzido);

7. O presente recurso contencioso foi instaurado 04 de Junho de 2001.”

2. 2O Direito

2.1. A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso interposto pelo recorrente do acto do Chefe de Divisão Sub-Regional do Grande Porto – Tâmega – Entre Douro e Vouga da Direcção Regional do Norte do Ambiente e Ordenamento do Território, que lhe indeferiu a pretensão de vedar o terreno identificado em 1 da matéria de facto, com o fundamento de o terreno em causa se inserir em domínio público marítimo, considerando, em síntese:

- O Chefe de Divisão, (autor do acto impugnado) situa-se num escalão hierárquico inferior ao Director Regional da Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território do Norte e não existe delegação de competência.

- Não resultando expressa e inequivocamente da Lei que a competência do Chefe de Divisão em causa seja uma competência exclusiva, ou reservada, terá de se concluir que estamos perante uma competência separada, como é o princípio no nosso direito no que tange à competência própria dos órgão subalternos, pelo que dos actos praticados ao abrigo de tal competência cabe sempre recurso hierárquico necessário para o Ministro respectivo.

- Acresce, ainda, que, a circunstância de as Direcções regionais do Ambiente gozarem de autonomia administrativa não conduz à conclusão de que o acto em questão se reporta ao exercício de uma competência exclusiva, pois não basta a atribuição de autonomia administrativa a um serviço personalizado para que seja legítimo concluir pela exclusividade da respectiva competência, em ordem à prática de actos administrativos contenciosamente recorríveis.

O Recorrente discorda do assim decidido defendendo, em síntese útil, por um lado, a desnecessidade da impugnação hierárquica do acto praticado por subalterno, por, em sua tese, para a recorribilidade contenciosa bastar a lesividade externa do acto administrativo; por outro, a atribuição legal de competências exclusivas à Direcção Regional do Ordenamento do Território em determinadas matérias, como seria o caso da concessão da licença indeferida pelo acto recorrido.

Não tem, todavia, razão.

2. 2Em primeiro lugar, cabe referir que, a tese sustentada pela Rte da dispensabilidade do recurso hierárquico necessário para accionar a via contenciosa não procede, como, de resto, é de há muito, posição consolidada na jurisprudência administrativa.

A título ilustrativo desta posição, transcreve-se o seguinte excerto do ac. do Pleno da 1ª Secção, de 19/6/01 no rec. 43.961, a cujo entendimento inteiramente se adere:

“Na verdade, quer da Revisão Constitucional pela Lei 1/89 de 8 de Junho, quer da operada pela Lei 1/97 de 20 de Setembro, a garantia de recurso contra actos lesivos, em vez de recurso contra actos definitivos e executórios, não afastou a possibilidade de o legislador impor, previamente, através do recurso hierárquico necessário, a accionabilidade do acto lesivo. A lesividade (definitiva) aparece agora com forma de accionar qualquer acto administrativo e não exclui o recurso hierárquico necessário como forma de alcançar a sua impugnação contenciosa, pelo que, nessa perspectiva, o artº 25º da LPTA não é inconstitucional.

Como se refere no Acórdão proferido no Recurso 45 398, citando as palavras do Prof. Rogério Soares, “É que, repare-se, o princípio não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, apenas determina que não pode recusar-se a garantia contenciosa quando há um acto administrativo. Não nos diz que voltas é que esse recurso contencioso pode ser obrigado a dar para defesa de outros valores, caso não se ponha em perigo a garantia da accionabilidade. Sendo assim, não há nada que impeça que, por boas razões (...) o interessado tenha, antes de exercitar a defesa jurisdicional, de vir esgotar a via administrativa, não é seguramente o artigo 268º nº 4 que o impede”.

Na mesma linha desse entendimento pronunciou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 495/96, Processo 383/93 de 20/3/1996 e Prof. Vieira de Andrade (Justiça Administrativa nº 0, pág. 13 e segs.), bem como outros Acórdãos posteriores do Tribunal Constitucional, todos no mesmo sentido da utilidade e necessidade do recurso hierárquico necessário, como meio de accionabilidade do recurso contencioso. E o Prof. Vieira de Andrade na referida revista, em jeito de balanço, depois de sublinhar a importância e a necessidade do recurso hierárquico necessário, não deixa de referir que só quando não for garantida, nos casos concretos, uma tutela judicial efectiva, é que poderá admitir-se o recurso contencioso imediato, quando de outro modo ficasse afectado em medida intolerável ou desrazoável o direito ao recurso contencioso.”

Ora, no caso em apreço, nada impedia que a Recorrente impugnasse hierárquicamente o despacho do Chefe de Divisão Sub-Regional do Grande Porto – Tâmega – Entre Douro e Vouga da Direcção Regional do Norte do Ambiente e Ordenamento do Território, nem foram criadas dificuldades ou colocados limites à interpelação da entidade máxima que superintendia sobre a competência exercida por aquele Chefe de Divisão (entidade subalterna), pelo que se impunha a interposição de recurso hierárquico para obter a última palavra da Administração.

Não tendo assim procedido a Recorrente, tanto bastava para o recurso contencioso dever ser rejeitado, por ilegalidade na respectiva interposição, conforme acertadamente considerou a sentença recorrida.

2.2.2. E também não merece reparo a decisão impugnada, na parte em que considera a competência da Direcção Regional do Ambiente na matéria em questão uma competência própria, mas não exclusiva, cabendo recurso hierárquico necessário dos respectivos actos para o Ministro do Ambiente.

Efectivamente:

Como tem sido reconhecido pela doutrina administrativa mais autorizada, a competência das entidades e órgãos colocados nos degraus intermédios, ou melhor, não colocados no topo da hierarquia administrativa, é, em princípio, uma competência própria mas não exclusiva.

Para recorrer contenciosamente dos respectivos actos – a não ser nos casos de delegação e subdelegação de poderes do Superior Hierárquico –, é necessário impugná-los hierarquicamente.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal encontra-se uniformizada no sentido de “ser própria mas não exclusiva a competência dos Directores - Gerais exercida nos termos dos artos 11º e 12º do D L 323/89 de 26 de Setembro, quanto aos actos previstos no Mapa II anexo àquele diploma”, sendo imprescindível o uso do recurso hierárquico necessário para abertura da via contenciosa relativamente a tais actos (v. a título exemplificativo o ac. de Pleno de 15-1-97, rec. 37.428).

Assinala, contudo, a jurisprudência e a doutrina que existem situações em que aquela competência é própria e exclusiva, quer porque tal resulta directamente da lei quer porque existe delegação de competência a conferi-la.

No caso em análise, a intervenção da Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território teve lugar ao abrigo do D. Lei 46/94, de 22-2, e não se provou existir delegação de competência do M. do Ambiente no D. Regional, entidade situada num escalão inferior ao de Director-Geral.

A circunstância de as Direcções Regionais do Ambiente gozarem de autonomia administrativa (artº 1º, nº 1, do DL 127/2001 de 17-11 inteiramente coincidente com a anterior redacção do preceito, pelo DL 190/93, de 24-5), não conduz à conclusão de que o acto em questão se reporta ao exercício de uma competência exclusiva.

Na verdade, como bem se faz notar nos acórdãos deste STA de 21-12-95, rec. 37.213 (in ap. ao DR pág. 10055 e segs) e de 7-11-96, rec. 39.388, (Ap ao DR pág. 7579 e segs), não basta a atribuição de autonomia administrativa a um serviço personalizado para que seja legítimo concluir pela exclusividade da respectiva competência, em ordem à prática de actos administrativos contenciosamente recorríveis (no mesmo sentido, entre outros, ac. de 24-11-99, rec. 43.961, confirmado por acórdão de Pleno de 19-6-01).

Na generalidade dos casos, entre os quais se inclui a DRAOT, ao atribuírem a serviços não personalizados do Estado “ autonomia administrativa e financeira”, os diplomas legais reportam-se à autonomia administrativa nos actos da gestão corrente, “traduzida na competência dos seus dirigentes para autorizar a realização de despesas e o seu pagamento e para praticar no mesmo âmbito, actos administrativos definitivos e executórios, (ac. de 21-12-95, acima citado, sub. nosso).

Excepcionalmente – como atrás se deixou referido – poderão ser atribuídas competências exclusivas a entidades não colocadas no topo da hierarquia; porém, é imprescindível que a atribuição dessa exclusividade resulte inequivocamente da lei.

Não é esse o caso dos autos.

De facto, conforme se fez notar nos acórdãos deste Tribunal de

21- 4-99, rec. 43.002 e de 29-11-01, rec. 40.865, ambos a propósito da competência do Director Regional do Ambiente e Recursos Naturais –sendo que, neste último, estava em causa um acto praticado no âmbito do D. Lei 46/94, de 22-2, tal como no presente recurso –, nada se vislumbra no texto legal que aponte no sentido de se ter querido afastar a aplicação daquele princípio geral, atribuindo competência exclusiva à entidade em questão.

Refere-se apenas uma competência própria para a prática do acto recorrido (artº 5º nº 2 do DL 46/94, de 22-2), “mas nada mais do que isso” (ac. de 29-11-01, citado).

E, a circunstância da Lei Orgânica das D. Regionais do Ambiente – o DL 190/93, de 24-5 – ter sido substituído por outro, o DL 127/2001, de 17-4, em nada interfere com as proposições expendidas.

Na verdade, o artº. 1º, nº1, respeitante à natureza das referidas Direcções Regionais, continua a ter a mesma redacção e no concernente às atribuições (artº 2), embora se registem algumas alterações, nenhuma delas permite sustentar conclusão diversa da expendida, nem a Recorrente, de resto, o demonstra.

3. Face ao exposto, forçoso é concluir pela improcedência do recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela Rte, fixando-se:

Taxa de justiça: Euros 300

Procuradoria: Euros 150

Lisboa, 26 de Novembro de 2003

Maria Angelina Domingues – Relatora

J Simões de Oliveira

António Samagaio