0167/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A prática de um acto administrativo susceptível de imediata impugnação contenciosa é, por via de regra, precedida de uma série de trâmites e formalidades cuja observância a lei impõe como meio de garantir a sua legalidade e de se alcançar a decisão mais acertada.

II- No entanto, e apesar de, por vezes, estes actos trâmite e estas formalidades se traduzirem em verdadeiros actos administrativos certo é que, normalmente, os mesmos têm a natureza de actos preparatórios da decisão final e, por isso, não é através deles que a esfera jurídica dos seus destinatários é atingida com carácter lesivo. E daí que os mesmos, por princípio, não possam ser objecto de imediato recurso contencioso mesmo que estejam feridos de ilegalidade.

III- Todavia, nem sempre assim acontece e, por vezes, é o próprio acto trâmite a colocar um ponto final na relação estabelecida com a Administração para uma parte dos seus destinatários. Nestes casos, e ainda que estes actos continuem a ser, na economia geral do procedimento, actos preparatórios, são para aqueles destinatários actos definitivos, e porque assim e sendo eles susceptíveis de, per se, lesar os seus direitos ou interesses legítimos podem ser impugnados imediatamente.

IV- Não é lesivo e, portanto, é irrecorrível o acto em que a Administração, constatando que o Aviso do Concurso continha graves incorrecções, anula o procedimento e ordena a publicação de um novo Aviso, mesmo que à data dessa anulação já houvesse deliberação do Júri a classificar os concorrentes e a Recorrente tivesse sido posicionada em 1.º lugar.

A. .. intentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação do despacho proferido, em 9/4/01, pela Administradora Delegada do Hospital Dona Estefânia, no Concurso para provimento de um lugar de Chefe de Repartição do quadro de pessoal daquele Hospital, alegando a sua ilegalidade decorrente de violação da lei - erro sobre os pressupostos de facto e de direito, maxime, por violação do disposto nos art.ºs 20.º e 21.º do DL n.º 204/98, de 11/6 - e vício de forma - preterição de audiência prévia da interessada.

A Autoridade recorrida respondeu sustentando a rejeição do recurso com fundamento na irrecorribilidade do acto impugnado - este seria um acto meramente preparatório, não destacável - e, para o caso de assim se não entender, defendeu que deveria ser negado provimento ao recurso por o mesmo não enfermar dos vícios que lhe eram imputados.

Notificada - nos termos e para os efeitos do art. 54.º, n.º 1, da LPTA - a Recorrente pugnou pela improcedência da referida questão prévia alegando que o acto impugnado lesava os seus direitos e interesses legalmente protegidos e que, por isso - face ao disposto nos art.ºs 9.º, n.º 3, do ETAF e 268.º, n.º 4, da CRP - era contenciosamente recorrível.

A sentença recorrida rejeitou o recurso no convencimento de que o despacho impugnado não era lesivo e, por conseguinte, não era susceptível de impugnação.

Inconformada, a Recorrente agravou para este Tribunal concluindo as suas alegações da seguinte forma:

I. O despacho proferido em 9/4/01 pela Sr.ª Administradora Delegada do Hospital D. Estefânia, ao ordenar a republicação do aviso de abertura de novo concurso, invalida todo o processado anteriormente no "concurso interno geral de ingresso para provimento de um lugar de chefe de repartição do quadro de pessoal do Hospital D. Estefânia".

II. Ao invalidar todo o processado no concurso em questão, o acto sub judice afectou directamente a esfera jurídica dos concorrentes constantes da lista de classificação final, nomeadamente da recorrente, que se encontrava posicionada em 1º lugar.

III. Por força do preceituado no n.º 4, do art. 268º do CRP, a recorribilidade contenciosa não assenta num critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, antes relevando o da idoneidade de que se revista tal acto, para lesar as posições subjectivas dos particulares.

IV. O importante não é, por isso, saber se um acto é, ou não, "definitivo e executório", mas sim se ele é ou não lesivo, tudo se reconduzindo em última análise aos efeitos do acto de que se tenciona recorrer.

IV. No caso vertente, o despacho sub judice definiu a situação jurídica da recorrente, ao determinar a anulação de todo o processado no concurso supra referido.

V. Estamos por isso perante um acto lesivo dos direitos e interesses da recorrente e como tal impugnável contenciosamente, face ao preceituado no art. 268º, nº 4 da Constituição.

VI. Consequentemente a interpretação perfilhada no douta sentença recorrida do disposto no art. 25º, nº 1 da LPTA, viola abertamente aquela disposição constitucional.

VII. Ao decidir como decidir, a douta sentença recorrida violou o disposto no art. 268º, nº 4 da CRP.

A Autoridade recorrida não contra alegou

O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por entender que o acto não era lesivo.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

a) O Conselho de Administração do Hospital D. Estefânia, por deliberação de 17-12-99, abriu Concurso Interno Geral de Ingresso para provimento de um lugar de Chefe de Repartição do quadro de pessoal daquele Hospital, tendo o Aviso de Abertura com n.º 8408/2000, sido publicado no DR nº 114, II Série, de 17-05-2000.

b) A Recorrente com mais cinco concorrentes candidataram-se a este concurso tendo, por deliberação do Júri do Concurso de 27-06-2000, sido admitidos ao concurso todos os candidatos e sendo a respectiva lista afixada em 27 do mesmo mês;

c) As provas de conhecimentos gerais e específicos realizaram-se a 24/10/00, tendo sido excluídos três dos candidatos por não terem comparecido, e os restantes obtido as seguintes classificações: 15,5 valores a Recorrente; 15,3 valores a candidata ....; e 12,5 valores a candidata ..., vindo o Júri a reunir em 31-10-2000 para proceder à avaliação curricular, atribuindo-lhes respectivamente as classificações seguintes: 17,5 16,75 e 15 valores;

d) Em 22-11-2000, o júri deliberou a classificação das três candidatas nos seguintes termos: 16,68 valores a Recorrente; 16,52 valores a candidata ...; e 14,50 valores a candidata ..., sendo as mesmas notificadas se pronunciarem em sede de audiência prévia;

e) A candidata ... apresentou reclamação, impugnando a legalidade dos métodos de selecção;

f) Na sequência desta reclamação, em 30-03-2001, foi prestado parecer jurídico a informar ser necessário proceder à rectificação do concurso por forma a constar do mesmo o seguinte: «a) prova de conhecimentos gerais e prova de conhecimentos específicos; b) O programa em conformidade com o n.º 5.1.1 do despacho da Ministra da Saúde n.º 61/95; c) o Programa da prova de conhecimentos específicos de acordo com o n.º 5.1.2 do despacho n.º 61/95.»

g) Em 9-04-2001, a Administradora Delegada do Hospital D. Estefânia, ..., proferiu sobre esse parecer, o seguinte despacho: «Concordo com o conteúdo do parecer anexo. Remeta-se ao Júri para as necessárias rectificações»;

h) Em 17-04-2001, a Administradora Hospitalar, ... proferiu o seguinte despacho: «Ao sector do concurso. Notificação do Presidente do júri para alteração das actas em conformidade com o actual parecer».

i) Em 28-05-2001, o Júri do Concurso requereu ao Conselho de Administração o seguinte:

«1- Tomámos conhecimento do despacho da Sr.ª Administradora delegada, de 9.04.01, exarado sobre o parecer jurídico na reclamação de uma das concorrentes.

2- Perante a desconformidade do Aviso de Abertura do Concurso com o Despacho da Sr.ª Ministra da Saúde nº 61/95 – não realização de provas separadas, de conhecimentos gerais e de conhecimentos específicos, o concurso terá de ser totalmente repetido, e publicado novo aviso de abertura, considerando separadamente aqueles métodos de selecção. 3- O que o júri tinha feito era uma única prova de conhecimentos gerais e específicos, com uma única classificação (..); 4- Encontra-se, assim, o júri numa posição extremamente incómoda para refazer todo o concurso (..). 5- Nestas circunstâncias, (..) vem o júri muito respeitosamente, solicitar ao Conselho de Administração escusa do concurso, considerando que um outro júri, constituído de pessoas diferentes estaria muito mais liberto para ponderar e decidir (...)»;

j) Em 5-06-2001, a Administradora Delegada submeteu o requerimento do Júri ao Conselho de Administração do Hospital, o qual, em 28-06-2001, deliberou aceitar o pedido de escusa do júri e homologar a constituição do novo júri.

k) Em 11-12-2001, foi publicado no DR nº 285, II Série, o Aviso n.º 1497/2001, onde se lê: «Tendo-se detectado a existência de desconformidade entre o Aviso 114 e o nº 5.1 do despacho da Ministra da Saúde nº 61/95, publicado no Diário da República, II Série, de 30/12/95, e tendo sido aceite o pedido de escusa apresentado pelo Júri do mesmo concurso, republica-se a seguir o texto do Aviso de Abertura do concurso incorporando já um novo Júri. (..) 26/11/01 – pelo Conselho de Administração, ...».

II. O DIREITO.

O anterior relato informa-nos que a Recorrente se candidatou ao concurso aberto pelo Conselho de Administração do Hospital D. Estefânia para provimento de um lugar de Chefe da Repartição do quadro de pessoal daquele Hospital e que no seguimento da deliberação do Júri que procedeu à classificação dos candidatos – na qual aquela ficou em 1.º lugar – se apresentou uma das concorrentes a impugnar a sua legalidade o que determinou a elaboração de um parecer que se pronunciou no sentido de que os métodos de selecção e classificação adoptados não serem conformes ao despacho da Sr.ª Ministra da Saúde n.º 61/95 e que tal obrigava a que se reformulasse o concurso, com a publicação de novo Aviso de Abertura que corrigisse os erros existentes no Aviso anterior.

Na sequência deste parecer, e aceitando o que nele se sugeria, a Autoridade Recorrida proferiu, em 9/4/01, o despacho impugnado ordenando ao Júri que procedesse às “necessárias rectificações” e, tendo este pedido escusa, o Conselho de Administração do Hospital decidiu - por deliberação de 11/11/01 - republicar o Aviso do Concurso.

É, pois, daquele acto de 9/4/01 que vem o recurso contencioso o qual foi rejeitado por a Sr.ª Juíza a quo ter entendido que o mesmo não era “um acto lesivo dos direitos ou interesses da Recorrente e, consequentemente, não pode ser um acto susceptível de impugnação”.

Decisão que a Recorrente não aceita por considerar que - por força do preceituado no n.º 4, do art. 268º do CRP - a recorribilidade contenciosa assenta em critérios relacionados com a idoneidade de que o acto se revista para lesar as posições subjectivas dos particulares e que, sendo assim, e sendo que o “acto sub judice afectou directamente a esfera jurídica dos concorrentes constantes da lista de classificação final, nomeadamente da recorrente, que se encontrava posicionada em 1º lugar”, o mesmo era imediatamente recorrível.

A questão que se coloca neste recurso jurisdicional é, pois, como se vê, a de saber se o acto impugnado é contenciosamente recorrível.

1. É sabido que a prática de um acto administrativo susceptível de imediata impugnação contenciosa é, por via de regra, precedida de uma série de trâmites e formalidades cuja observância a lei impõe como meio de garantir a sua legalidade e de se alcançar a decisão mais justa e acertada.

No entanto, e apesar de, por vezes, estes actos trâmite e estas formalidades se traduzirem em verdadeiros actos administrativos certo é que, normalmente, os mesmos têm a natureza de actos preparatórios da decisão final e, por isso, não é através da sua prática que a Administração define a sua posição ou situação jurídica perante o particular e, consequentemente, não é através deles que a esfera jurídica deste é atingida com carácter lesivo.

E daí que os mesmos, por princípio, não possam ser objecto de imediato recurso contencioso mesmo que estejam feridos de ilegalidade.

São exemplo deste tipo de actos a publicação do aviso de abertura do concurso, a deliberação do Júri que admite e selecciona os candidatos ou que propõe a sua classificação, a decisão que ordena a instauração de um processo disciplinar, etc., e compreende-se que assim seja já que todos eles se limitam a preparar a decisão final da Administração em que esta elege o candidato vencedor ou exerce o seu direito punitivo. E se assim é e se, em princípio, nenhum deles lesa com definitividade a esfera jurídica do interessado não se compreenderia que o mesmo pudesse ser imediatamente sindicado.

Todavia, nem sempre assim acontece e, por vezes, é o próprio acto trâmite a colocar um ponto final na relação estabelecida com a Administração para uma parte dos seus destinatários. Nestes casos, e ainda que estes actos continuem a ser, na economia geral do procedimento, actos preparatórios, são para aqueles destinatários actos definitivos, pois que através deles a Administração define a sua posição perante eles. Tais actos são, assim, susceptíveis de, per se, lesar os direitos ou interesses legítimos desses interessados e, se assim é, estes podem impugná-los imediatamente .– vd. o caso do candidato excluído logo no acto prévio.

Ou seja, o acto preparatório é, por via de regra, mesmo que ilegal, insusceptível de recurso contencioso autónomo, só assim não sendo quando o mesmo se configura como acto final de natureza lesiva para um interessado.

Acresce que a sua ilegalidade pode, sempre, ser sindicada quando o acto final vier a ser lesivo dos interesses ou direitos do particular e este decida impugná-lo com fundamento na ilegalidade derivada do acto preparatório. - Vd. Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo”, pg. 401 e 402 e, entre muitos outros, Acórdão deste Supremo Tribunal de 31/5/94 (rec. 34.074), de 10/3/98 (rec. 40.122), de 18/3/98 (rec. 38.366), de 7/7/98 (rec. 40.313) e de 20/11/02 (rec. 48.367).

E, sendo assim, a questão que se coloca é a de saber se o acto ora em causa é, para a Recorrente, o acto final do concurso e se é lesivo dos seus direitos ou interesses legítimos.

2. O acto impugnado é a decisão da Sr.ª Administradora Delegada do Hospital D. Estefânia que - no concurso destinado ao preenchimento de um lugar de Chefe de Repartição daquele hospital - aceitando as conclusões do parecer que foi prestado a propósito da reclamação de uma concorrente, ordenou que o Júri procedesse de acordo com o que se sugeria nesse parecer, o que importava refazer a classificação que aquele já estabelecera, na qual a Recorrente fora posicionada em 1.º lugar.

Trata-se, assim, de uma decisão inserida no complexo de actos que constitui o procedimento daquele concurso e que, como todos os outros, se destinava a escolher o melhor candidato ao lugar concursado e garantir a legalidade e o acerto dessa escolha.

Todavia, o mesmo não se configurou como o acto final para a Recorrente, pois que esta continuou no concurso e continuou com as mesmas possibilidades de o vencer e, porque assim é, a Recorrente não viu os seus direitos diminuídos com a sua prolação.

É certo que a Recorrente, no momento em que essa decisão foi proferida, se encontrava numa posição favorável e que tinha fundadas expectativas de vir a ser provida no lugar posto a concurso, mas essa circunstância não determina a lesividade do acto impugnado já que, por um lado, a deliberação do Júri que classificou em 1.º lugar não lhe garantia esse provimento uma vez que não tinha sido homologada e, por outro, nada impedia que, após a reformulação do procedimento decorrente do acto impugnado, a mesma não viesse a ser escolhida.

A posição da Recorrente não ficou, pois, afectada de forma definitiva e irremediável com a prolação daquele acto, visto ter continuado a manter todas as expectativas de poder obter uma decisão favorável. A sua lesão, a ocorrer, verificar-se-á no momento em que, reformulado o concurso, se proceda à eleição do candidato ao lugar concursado.

E, se assim é, a decisão recorrida configura-se como um mero acto preparatório sem características de lesividade e, como tal, insusceptível de ser objecto de imediato recurso contencioso.

Bem andou, pois, o Sr. Juiz a quo quando rejeitou o recurso contencioso com fundamento na falta de lesividade do acto impugnado.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta decisão recorrida.

Custas pela Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 26 Maio 2004

Alberto Costa Reis – Relator - Edmundo Moscoso - Maria Angelina Domingues