0205/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um dos valores subjacentes ao procedimento passa pela necessidade de a decisão ser a expressão tão perfeita e completa quanto possível da verdade dos factos que interessam para uma adequada composição dos interesses em causa, vigorando o principio da verdade material.

II- A transcendência da actividade probatória varia não só consoante o procedimento em causa como também dentre deste, de acordo com a factualidade que urge proceder .

III- Como resulta do n.º 1, do art.º 87º do CPA é admissível o recurso a todos os meios de prova admitidos em direito, assim se acolhendo o interesse do " numerum apertus " em relação aos meios de prova.

IV- O princípio acolhido no citado n.º 1 do art.º 87º é postulado pelo principio do inquisitório.

V- O principio do inquisitório a que alude o art.º 56º do CPA, tem de ser conciliado com a regra do n.º 1, do art.º 88º do CPA.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., residente na Av. ..., Buraca, Amadora, recorre do despacho, de 22-10-02, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que homologou as listas elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei nº 4/99, de 27-1, com a redacção da Lei 16/2002, de 22-2.

alegações formula as seguintes conclusões:

“I- O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no Artº 135º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro das Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

II- O acto, objecto de recurso, é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do Artº 87º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o principio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal.

Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº 6 do Art. 112º da Constituição, devendo, como tal ser declarado nulo.

III- O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal, relativa à descoberta da verdade material, subjacente ao princípio do inquisitório, estabelecido no Art. 56º do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente, ser anulado nos termos do Art. 135º mesmo Diploma Legal.

IV- O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do nº 2 do Art. 266º da nossa Lei Fundamental e no Art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

V- O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no nº 2 do Art. 266º da Constituição e no nº 1 do Art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação à recorrente.

Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do nº 2 do Art. 133º do Código do Procedimento Administrativo.

VI- A homologação, objecto do presente recurso, é também inválida por violação do principio da boa-fé e da tutela da confiança, previsto no nº 2 do Art. 266º da Constituição e no Art. 6º-A do Código do Procedimento Administrativo, a que corresponde o «venire contra factum proprium» administrativo, consubstanciado na desconsideração de reconhecimentos anteriores, uma vez que a recorrente se encontra inscrita como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo nº 1/90 de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo o Ministério da Saúde reconhecido desde então, expressamente, o exercício desta profissão bem como a sua qualificação.

VII- O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que a recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Deste modo, o acto administrativo em questão, dever ser anulado de acordo com o disposto no Art. 135º do Código do Procedimento Administrativo.

VIII- Finalmente, o Art. 2º da Lei 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantia pelo Art. 47º da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº 3 do Art. 18º da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido, devendo ser declarado nulo.

Termos em que, (...), deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser declarado nulo ou anulado o acto impugnado...” – cfr. fls. 96-114.

1. 2 Nas suas alegações a Entidade Recorrida sustenta o não provimento do recurso contencioso, atenta a improcedência dos vícios arguidos pelo Recorrente.

Para o efeito, refere, em resumo, o seguinte:

- A competência para a prática do acto impugnado decorre do disposto na parte final do art. 4º da Lei 4/99 e do exercício da uma competência conjunta, traduzida na reunião necessária de duas vontades de órgãos distintos (Conselho Ético e Profissional de Odontologia e Ministro da Saúde);

- Por outro lado, a Entidade Recorrida actuou no exercício de poderes que lhe foram delegados;

- No que se refere à invocada restrição probatória, o que se tratou foi de proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art. 2º da Lei 4/99, tendo vista assegurar a transparência e objectividade do processo;

- Não existe qualquer ilegalidade ao nível da fixação das condições para o exercício da profissão de odontologistas;

- Finalmente, não se verifica a arguida violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade e boa fé.

1. 3 No seu Parecer de fls. 122-124, o Magistrado do M. Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso contencioso, já que tem por inverificados os vícios arguidos pelo Recorrente.

1. 4 Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

Com relevância para a decisão dá-se como provado o seguinte:

a) A Recorrente encontra-se inscrita como odontologista no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho Normativo nº 1/90, de 3-1 (cfr. o doc. de fls. 36-49);

b) A Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27-1;

c) Na sequência do dito processo a Recorrente foi integrada na “Lista nº 1 – Candidatos não acreditados”, anexa ao aviso nº 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02 – cfr. o doc. de fls. 24.

d) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

e) A não acreditação da Recorrente foi justificada nos seguintes termos: “Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX” – cfr. o doc. de fls. 24.

f) Da acta VII (doc. de fls. 51, que aqui se dá por reproduzido), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo documentado a fls. 52-53 e que é do seguinte teor:

“Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99,. De 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro;

1. 1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recurso Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do nº 2 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia à pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício à mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia:

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

g) Da acta XIII, referente à reunião do CEPO, realizada em 18-10-01, consta, designadamente, que o Conselho deliberou “aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos.” – cfr. o doc. de fls. 54, que aqui se dá por reproduzido;

h) Da acta XIX, referente à reunião, de 25-2-02, do CEPO, consta, em especial, o seguinte: “O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.” – cfr. o doc. de fls. 55, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

3- O DIREITO

3. 1 A primeira questão que importa abordar tem a ver com o sentido e o âmbito do recurso contencioso interposto pela Recorrente.

Com efeito, pese embora a referência genérica que é feita, designadamente, na petição à interposição de “recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pelo Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro” – cfr. fls. 2 - , o que é certo é que se constata do teor global do questionado articulado que a Recorrente apenas visa impugnar o dito despacho no que a si diz respeito, ou seja, na parte em que a incluiu na lista dos candidatos não acreditados.

Na verdade, se outro fosse o sentido e alcance do seu pedido “anulatório”, então seria patente a sua ilegitimidade, desde logo, no concernente ao pretenso pedido de “anulação” quanto ao acto de não acreditação dos demais candidatos, ao que acresceria não lhe ser de reconhecer legitimidade para, em face da sua concreta alegação, poder almejar à anulação do referido despacho no que se refere aos candidatos acreditados como odontologistas (Lista nº 2), bem como aos odontologistas legalizados (Lista nº 3).

Contudo, sendo o sentido e alcance do pedido de “anulação” o já atrás explicitado, ou seja, reportando-se este unicamente à sua não acreditação, desnecessário se torna equacionar a questão da legitimidade da Recorrente, valendo o que se tem vindo a explanar enquanto definição do âmbito do presente recurso contencioso.

De facto, o despacho de homologação das listas, de 22-10-02, assume-se como acto plural, na medida em que sob a aparência de um único acto administrativo (o mencionado acto de homologação) o que existe na realidade são vários actos administrativos, tantos quantos os candidatos não acreditados, acreditados e legalizados.

Deparamos, por isso, com um verdadeiro feixe de actos individuais e concretos.

O despacho em causa reconduz-se, assim, a um conjunto de actos, havendo tantos actos únicos, quantas as esferas jurídicas dos destinatários directamente afectados.

Vidé, neste sentido, os Acs. deste STA, de 14-4-98 – Rec. 43417 e de 4-7-01 – Rec. 39429, bem como Freitas do Amaral, in “Direito Administrativo”, Vol. III, a págs. 91.

3. 2 Precisado que foi o âmbito do recurso contencioso já podemos entrar na apreciação dos vícios arguidos pela Recorrente.

3. 3 Para a Recorrente o acto impugnado enferma, desde logo, do vício de incompetência, na medida em que o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde não detinha competência para decidir sobre a sua não acreditação como odontologista, sendo que tal competência incumbia ao CEPO, nos termos da alínea a), do artigo 5º da Lei nº 4/99, de 27-1.

Não lhe assiste razão, como se irá ver de seguida.

É certo que o artigo 4º do aludido Diploma Legal criou o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), que funciona sob tutela do Ministério da Saúde.

Contudo, da referida fonte normativa não decorre que a tal Conselho tenha sido atribuída competência para proferir actos administrativos em matéria de acreditação dos profissionais de odontologia.

A competência prevista na questionada alínea a) reporta-se, apenas, à condução do processo atinente com a dita acreditação

Tal é o que se pode retirar da expressão veiculada no dito preceito: “Iniciar e concluir o processo de acreditação”.

E, isto conjugada com a referência que é feita na alínea g), do aludido artigo 5º à competência do CEPO para “Manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados Pelo Ministério da Saúde”.

Ao que acresce a natureza essencialmente “consultiva” das competências atribuídas nas alíneas c), d), e), e f), do artigo 5º, por se traduzirem em propostas a submeter ao Ministério da Saúde, assim se explicitando as suas funções de apoio, esclarecimento e consulta.

O CEPO não pode, por isso, a este nível, tomar decisões susceptíveis de serem tidas como expressão da vontade da Administração, no que à acreditação dos mencionados profissionais diz respeito, estando, em tal sede, os seus poderes funcionais circunscritos à já aludida mera condução, e não à decisão, do processo de acreditação.

Que seja, o referido Conselho não constitui uma pessoa colectiva pública, dotada de autonomia administrativa e financeira e com órgãos próprios para a dirigirem, também se não assumindo como um serviço público personalizado, como personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira.

Refira-se, ainda, que o Legislador, ao utilizar no já mencionado artigo 4º, a expressão “sob tutela do Ministério da Saúde”, não pretendeu sujeitar o CEPO a uma qualquer forma de tutela administrativa, e, isto, decisivamente, pela circunstância de esta pressupor uma relação entre duas pessoas colectivas (a entidade tutelar e a pessoa colectiva tutelada), o que, como decorre do já exposto, se não verifica no caso em apreço.

Tal expressão destinou-se, assim, a expressar que o organismo em causa (o CEPO) funcionaria no âmbito do Ministério da Saúde, embora sem autonomia administrativa e financeira.

Em suma, das competências atribuídas ao CEPO não decorre que este constitua uma autoridade administrativa, com poderes de definir, de forma unilateral, autoritária e inovadora, uma relação jurídica administrativa em matéria de acreditação dos odontologistas, o que, conjugado com a circunstância de incumbir aos Ministros a execução da política definida para os seus Ministérios, nos termos da alínea a), do nº 2, do artigo 201º da CRP (inserindo-se, seguramente, neste domínio a execução e concretização das medidas tomadas em sede de política de saúde no que se refere aos profissionais e odontologia) e, ainda, com o que se pode retirar do preceituado na alínea g), do artigo 5º da Lei nº 4/99, ao se aludir à “lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde”, ao que acresce o facto de o acto recorrido ter sido praticado ao abrigo de delegação de competência do Ministro da Saúde (Despacho Normativo nº 12.376/2002, in DR, II Série, de 9-5-02, alterado pelo Despacho Normativo 13.431/2, in DR, II Série, de 15-7-02), tudo leve à improcedência do arguido vício de incompetência,

Não procede, por isso, a conclusão I da alegação do Recorrente.

3. 4 Nas conclusões II a IV da sua alegação a Recorrente insurge-se contra o que considera ter sido uma ilegal restrição dos meios probatórios admissíveis em procedimento administrativo.

3.4. 1 Para o efeito salienta, em síntese, o seguinte:

- O CEPO restringiu o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direitos admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal, designadamente, a constante do nº 1, do artigo 87º do CPA;

- A actuação do CEPO, traduzida na já referida restrição probatória atenta contar o princípio do inquisitório, acolhido no artigo 56º do CPA;

- Finalmente, a questionada restrição é de todo em todo desproporcionada, carecendo de racionalidade e apresentando-se como aleatória.

3.4. 2 Esta postura não é, contudo, compartilhada pela Entidade Recorrida, que pugna pela adequação do procedimento adoptado, em sede dos meios probatórios a admitir.

E, isto, fundamentalmente, pelas seguintes razões:

- A alínea a), do artigo 5º da Lei 4/99 configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo, que permite ao CEPO a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida, podendo, por isso, tal órgão proceder à especificação dos documentos admitidos como prova do requisito temporal consignado no artigo 2º do dito Diploma Legal;

- Com tal medida pretendeu o CEPO assegurar a transparência e objectividade do processo, mediante a eleição de critérios de prova rigorosos a antecipadamente definidos, o que configura uma situação em tudo análoga à que subsiste no domínio da comprovação habilitacional exigida para o exercício ou pratica de uma actividade profissional legalmente constituída.

3.4. 3 Muito próxima desta posição é a defendida pelo Magistrado do M. Público, que também opina pela inexistência de ilegal restrição dos meios probatórios (cfr. o seu Parecer, a fls. 112.)

3.4. 4 Vejamos, então, se procede o vício arguido pela Recorrente.

Para um melhor enquadramento da questão que cumpre agora dirimir não é descabido centrar a nossa atenção prioritariamente na postura que se adoptou no procedimento em sede dos meios de prova admitidos.

Com efeito, resulta com clareza do acto objecto de impugnação contenciosa que nem o CEPO nem, posteriormente, a Entidade Recorrida, esta quando “homologou” a lista definitiva dos candidatos não acreditados elaborada pelo dito CEPO, chegaram a tomar posição concretamente quanto ao “mérito” da prova oferecida pelo Recorrente para comprovar o requisito temporal a que alude o artigo 2º da Lei 4/99.

Na verdade, o que sucedeu foi que a Administração entendeu dever não acreditar a Recorrente uma vez que este não fez prova do exercício profissional, nos termos do citado artigo 2º, de acordo com os critérios definidos pelo CEPO constantes das actas VII, XIII e XIX.

Ou seja, não chegou a existir por parte da Administração uma avaliação da prova oferecida no concernente à sua concreta aptidão para comprovar o já atrás referido requisito temporal,

tendo-se limitado a constatar que a prova apresentada pela Recorrente se não enquadrava nos meios probatórios fixados nas mencionadas actas.

Pode, por isso, concluir-se, desde já, que o acto de não acreditação da Recorrente se não baseou num juízo emitido pela Administração ao nível do mérito da prova por aquele oferecida. Importa, assim, dirigir agora a nossa atenção para o conteúdo das aludidas actas no respeitante aos meios de prova admitidos pelo CEPO.

Neste particular contexto é patente não ter o CEPO acolhido uma formula coincidente com a vertida na parte final do nº 1, do artigo 87º do CPA.

De facto, não permitiu a prova do já mencionado requisito temporal através de “todos os meios de prova admitidos em direito”, mas apenas mediante os meios probatórios que identificou nas aludidas actas, de onde não conta, designadamente, a prova testemunhal.

Tal actuação consubstancia-se, manifestamente, numa restrição probatória, ao se não possibilitar a prova por todos os meios admitidos em direito.

Porém, tal constatação não chega, de per si, para justificar a procedência do vício invocado pela Recorrente, necessário se tornando apurar se a mesma é ou não ilegal.

Chegados a este ponto e, por a questão ter sido colocada pela Recorrente, numa das suas formulações, como denotando uma desconformidade do modelo probatório adoptado pelo CEPO em relação ao constante do CPA, urge que nos detenhamos um pouco sobre a natureza e fins do procedimento administrativo em geral e não unicamente daquele onde se inseriu o acto contenciosamente impugnado.

Ora, numa das suas vertentes, o procedimento não pode deixar de ser visto com uma garantia de justiça e do bom funcionamento da Administração.

No procedimento deparamos com a confluência de regras atinentes com a ciência jurídica (com o direito processual, o direito administrativo, etc.) e com regras não jurídicas (como a teoria da administração e direcção de pessoas colectivas, da ciência da administração).

É a perspectiva que aponta Francisco González Navarro, in “Derecho Administrativo Espãnol”, Vol. II, a págs. 157.

Para o caso em discussão importa que nos debrucemos sobre a primeira das componentes acabadas de indicar, ou seja, com a atinente com a ciência jurídica.

Um dos aspectos que tem sido realçado prende-se com a função garantística do procedimento, acabando este por funcionar como um complemento da garantia de jurisdição contenciosa-administrativa, ao permitir uma acção mais intensa e constante sobre a conduta da Administração numa fase anterior à prática do acto final.

Nesta linha podemos ver, entre outros, Prosper Weil, in “O Direito Administrativo”, a págs. 105-107 e M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª edição, a págs. 35-36.

Porém, do exposto não se deve inferir que a função do procedimento se circunscreva unicamente à apontada vertente garantística.

De facto, o procedimento também pretende tutelar outro tipo de valores, desde logo, os que tenham a ver com a necessidade de tornar mais eficaz e célere a actuação da Administração, designadamente, mediante a introdução de aspectos relacionados com o princípio da racionalidade da acção administrativa.

Cfr., neste sentido, entre outros, Ramon Martin Mateo, in “Manual de Derecho Administrativo”, a págs. 361 e Rafael Entrena Cuesta, in “Curso de Derecho Administrativo”, Vol. I, 5ª edição, a págs. 264.

No essencial, o que se procura é que, através do procedimento, a Administração acabe por proferir uma decisão exacta, adequada e eficiente, em termos de uma conciliação harmónica do interesse público com os demais interesses em jogo.

E é precisamente por se não poder descurar esta última vertente que se entende vigorar uma margem de discricionariedade procedimental ou instrumental, na medida em que no CPA o Legislador “não desenhou a sequência, o iter e a tramitação procedimentais, senão nos momentos que considerou elementares ou essenciais (a tramitação obrigatória) deixando, no restante, uma “zona de liberdade na escolha dos meios procedimentais que considera idóneos para encontrar a decisão juridicamente acertada” – cfr a já citada obra de M. Esteves de Oliveira e outros, a págs. 34-35.

Pode, por isso, falar-se, a este propósito, do princípio da informalidade procedimental, entendido este no sentido de que, fora dos casos em que se esteja perante um procedimento especial, o modelo traçado no CPA não é para ser visto como um procedimento-regra, delineado do princípio ou fim.

No caso em análise, a Lei 4/99, de 27-1-99, não prevê quais os meios de prova de que se poderiam servir os profissionais de odontologia, tendo em vista a sua acreditação pelo Ministério da Saúde.

Em face deste constatação foi ou não legal a fixação pelo CEPO dos meios probatórios nos moldes prescritos nas já referidas actas VII, XIII e XIX e posteriormente, a decisão recorrida, ao incluir a Recorrente na lista dos candidatos não acreditados, precisamente por ele não ter feito prova do exercício profissional nos termos do artigo 2º do aludido Diploma Legal, de acordo com os critérios definidos nas referenciadas actas?

A resposta não pode deixar de ser no sentido de ilegalidade de tal actuação.

Na verdade, a restrição probatória em que se consubstancia o regime aprovado nas mencionadas actas é ilegal.

Em primeiro lugar, contra o que defende a Entidade Recorrida, a alínea a), do artigo 5º da Lei 4/99, não pode ser vista como traduzindo um qualquer “reenvio normativo” ao CEPO, em termos de o habilitar a editar normas “regulamentares executivas ou complementares”, de molde a que tal Entidade ficasse legitimada a, por forma abstracta, estatuir ao nível dos meios probatórios a admitir, ainda que em eventual desconformidade com o regime de prova a que alude a parte final do nº 1, do artigo 87º do CPA e que é, como já se viu, o de ser admissível o uso de “todos os meios de prova admitidos em direito”.

Temos, assim, que, a este nível, carecia o CEPO de norma habilitante.

Contudo, chegados que fomos a esta conclusão não se poderia questionar, ainda, sobre se, já não em termos do exercício de um hipotético poder regulamentar, mas no contexto de uma suposta “autovinculação”, não poderia o CEPO afirmar antecipadamente qual o seu entendimento quanto aos meios de prova que pretendia admitir, destarte condicionando o êxito da pretensão formulada pelos candidatos que não oferecessem a prova nos moldes fixados nas ditas actas?

Só que, também neste cenário, a resposta não pode deixar de apontar no sentido da ilegalidade de tal suposta “auto-vinculação”.

Com efeito, então, tudo se reconduzirá a uma ilegal restrição probatória, como se irá demonstrar seguidamente.

Tal restrição traduz-se numa limitação desrazoável da liberdade probatória, ao não possibilitar à Recorrente a apresentação de todos os elementos que repute necessários à apreciação da pretensão por si deduzida e que passava pela sua acreditação, no âmbito do processo de regularização dos odontologistas aberto através do Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei 4/99, de 27-1-99.

A dita restrição probatória lesa, por isso, o direito à prova por parte da Recorrente, assim se comprometendo a tutela que o procedimento lhe deveria proporcionar.

Na verdade, limitar a prova é cercear a possibilidade de demonstrar no procedimento a verificação dos requisitos que condicionam a almejada acreditação.

Ao consagrar a mencionada restrição probatória, a Administração acabou por pôr em risco um dos valores subjacentes ao procedimento e que passa pela necessidade de a decisão a tomar ser a expressão tão perfeita e completa quanto possível da verdade dos factos que interessam para uma adequada composição dos interesses em causa, vigorando, nesta medida, o princípio da verdade material. (vidé, quanto a esta última questão, o Ac. deste STA, de 15-12-94 – Rec. 32949, Rui Machete, in “Estudos de Direito Público e Ciência Política”, a págs. 379 e A Gordillo, in “Teoria General del Derecho Administrativo”, a págs. 661).

Não se podendo olvidar que, aqui, estava em causa a prova de factos constitutivos do direito invocado pela Recorrente à acreditação.

Este aspecto não é de somenos importância, na medida em que, a este nível, o princípio do inquisitório, acolhido no artigo 56º do CPA não se assume como particularmente actuante.

Não se ignora que a Administração, por força do aludido principio, possui na instrução dos procedimentos administrativos uma larga margem de iniciativa.

Porém, como se tem decidido neste STA, importa não esquecer que tal principio se reveste de menor densidade podendo, inclusivamente, ser não operante, naquelas situações em que se trate da demonstrar factos atinentes com requisitos pessoais do Interessado.

Cfr., a título meramente exemplificativo, os Acs. de 18-2-88 – Rec. 23175, de 14-1-99 (Pleno) – Rec. 31654 e de 16-4-02 – Rec. 46378.

Aliás, o principio do inquisitório é um princípio geral do procedimento administrativo, podendo, inclusivamente, ser afastada a sua aplicação em procedimentos especiais, nos termos do nº 7, do artigo 2º do CPA, designadamente, quando se verifique aquilo que se pode qualificar como sendo o “monopólio de prova dos interessados”.

Vidé, neste sentido, a já citada obra de M. Esteves de Oliveiras e outros, a págs. 307.

Ora, no caso em apreço, está em causa, efectivamente, a demonstração de factos cuja prova incumbe à Recorrente, área em que o papel da Administração se não reveste daquele carácter dinâmico próprio das situações em que o princípio do inquisitório aponta no sentido de um maior empenhamento da Administração, uma vez que a esta não era exigível a realização de diligências tendentes à verificação de existência dos factos passíveis de suportar a pretensão da Recorrente.

Só que precisamente por ser essa a situação da Recorrente é que as restrições probatórias já mencionadas se assumem como ilegais.

Do que se acabou de referir não decorre, porém, que, em abstracto, todas as restrições probatórias se devam ter, sem mais, por ilegais, dado que a transcendência da actividade probatória varia não só consoante o procedimento em causa como também, dentro deste, de acordo com a factualidade que urge provar.

Ou seja, pode muito bem suceder que o princípio da liberdade probatória tenha de se conciliar com a necessária agilidade da actuação administrativa, o que poderá justificar certas compressões ao dito princípio, ponto é que tais limitações se não consubstanciem numa intolerável lesão das garantias dos Particulares no âmbito do procedimento.

Aliás, é dentro deste enquadramento que se situa o regime prescrito no artigo 87º do CPA, que é expressão da concepção ampla e flexível da actividade probatória.

Importa aqui realçar que o que se tem vindo a explanar em sede da prova tem a ver, apenas, com a actividade instrutória e já não como a temática da eficácia e validade das provas produzidas,

não estando, por isso, em questão aferir se foram ou não violadas as regras valorativas das provas.

Ou seja, o que pretende expressar é o entendimento que se perfilha quanto à questão dos meios de prova, não estando aqui em jogo sindicar a avaliação que a Administração pudesse ter feito da prova produzida, juízo esse que, de resto, como já atrás se salientou, não chegou a ser feito pela Administração, na medida em que a inclusão do Recorrente na lista dos candidatos não acreditados se ficou a dever à circunstância de ele não ter feito prova do seu exercício profissional como odontologista, de acordo com os critérios probatórios definidos pelo CEPO nas actas VII, XIII e XIX, não se reconduzindo, por isso, a questão agora em análise à temática da valoração da prova mas à sua limitação.

Em suma, tudo o que antes se expôs não contende, minimamente, com os juízos valorativos que à Administração incumba fazer em termos de uma ulterior avaliação da prova produzida ou a produzir pela Recorrente, não implicando, assim, a postura aqui assumida, uma qualquer vinculação da Administração nesse especifico campo.

E também urge salientar que, no caso em apreço, a questão em discussão se não reconduz a discorrer sobre a liberdade que assiste ao órgão instrutor, no procedimento, em não praticar as diligências instrutórias que tenha por não pertinentes, permitida pelo artigo 57º do CPA, já que este não foi o quadro em que se moveu a Administração na situação dos autos.

Voltando, de novo, ao regime contido no citado artigo 87º, temos que este preceito consagra o princípio da liberdade dos meios de prova.

Com efeito, os factos relevantes para a decisão de um procedimento poderão ser apurados por qualquer meio de prova admitido em direito.

Por outro lado, é de assinalar que a limitação abstracta dos meios de prova só pode impor-se quando esteja expressamente prevista na lei, sendo que, no caso vertente, não existe tal lei.

Ora, por força dos critérios definidos pelo CEPO nas já aludidas actas, a Recorrente ficou impossibilitada, designadamente, de apresentar prova testemunhal, o que se traduz numa diminuição das suas garantias procedimentais, consubstanciadas estas na já referida liberdade dos meios de prova.

Vidé, nesta linha, Gordillo, in “La apertura a prueba en el procedimiento administrativo”, separata da Revista de Administración Pública”, Buenos Aires, 1961, nº 1, pág, 1, bem como Jesus Gonzalez Perez, in Comentarmos a la Ley de Procedimiento Administrativo”, a págs. 683.

Temos, assim, que a apontada restrição probatória contraria a regra do nº 1, do artigo 87º do CPA, preceito que, como já se viu, não limita os meios de prova admissíveis, antes consagrando o recurso a todos os meios de prova admitidos com carácter geral no nosso ordenamento jurídico.

A actuação da Administração, ao não conceder tal ampla possibilidade de a Recorrente se socorrer de “todos os meios de prova admitidos em direito”, obrigando-o a observar os critérios definidos nas já mencionadas actas, impossibilitou uma adequada valoração de todos os dados factuais que poderiam ser pertinentes para uma correcta ponderação e apreciação dos interesses co-envolvidos na acção administrativa, assim pondo em crise a ideia do “justo ou devido procedimento”, para usar a terminologia de M. Esteves de Oliveira e outros, obra já citada, a págs. 423.

Ora, a instrução do procedimento é o momento ideal para a realização de tal ideia.

Sucede, precisamente, que foi no âmbito da prova da factualidade atinente com os requisitos pessoais relacionados com o exercício da profissão de odontologista que a Recorrente, por via da restrição contida nas ditas actas, se viu impedido de oferecer, relevantemente, a prova tida por si como adequada.

E, isto, não sendo descabido relembrar que, no caso em discussão, a Administração não rejeitou a prova oferecida por ela ser impertinente ou desnecessária, mas, tão-somente, por ela não estar contemplada no elenco constantes das aludidas actas.

Em síntese, a descrita actuação da Administração consubstanciou-se numa ilegal autovinculação dos seus poderes, ao impedir dessa maneira o desenvolvimento da actividade instrutória adequada à verificação dos pressupostos legais contidos no artigo 2º da Lei 4/99.

Diga-se, ainda, que a não admissibilidade da prova testemunhal vertida nas mencionadas actas se apresenta destituída de racionalidade que a suporte.

Na verdade, para o efeito, basta atender a que aquilo que se não quis admitir como prova no procedimento em questão (a prova testemunhal) acabou por se aceitar, ainda que por via indirecta, ao se considerar como prova do exercício da actividade de odontologia, por exemplo, as “Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior” – ponto “2.5”, da acta VII – e, também, “as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício” – cfr. a acta XIII -, para além de na acta XIX se ter decidido “considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99”.

É que não se pode afastar a hipótese de tais sentenças ou despachos terem sido determinados por factualidade assente, designadamente, em prova testemunhal.

Ora, neste enquadramento, é patente a aleatoriedade dos apontados critérios, na medida em que o desencadear do processo judicial ou administrativo onde se tenha dado como provado o exercício da actividade profissional em questão pode muito bem não ter sido protagonizado pelo odontologista em causa, o qual, inclusivamente, se poderia ter visto na qualidade de arguido num determinado processo criminal, acabando, por “beneficiar” de tal qualidade para assim ver comprovado, ainda que por prova testemunhal, o requisito temporal previsto no artigo 2º da Lei 4/99, em detrimento de um outro qualquer seu colega, que, apesar não ter sido demandado em processo crime, se vê impedido de fazer prova testemunhal no procedimento desencadeado ao abrigo do citado Diploma Legal, com vista à sua acreditação como odontologista.

Por último, importa salientar que o efeito invalidante da aludida ilegal restrição probatória não pode ficar dependente da alegação e prova em juízo, por banda da Recorrente, do mérito da prova por si eventualmente produzida no procedimento, em termos de com ele se dever ter como comprovado tal requisito temporal.

De facto, importa não esquecer que o acto recorrido se não consubstanciou numa qualquer apreciação quanto ao mérito da prova oferecida pela Recorrente, tendo-se quedado pela simples constatação de o mesmo não ter apresentado prova de acordo com os critérios definidos pelo CEPO nas ditas actas, daí que se não possa assacar à Recorrente o ónus de hipotisar, em sede de recurso contencioso, as eventuais causas que a Administração pudesse ter invocado para a sua não acreditação, em especial, as que passassem pelo possível demérito da prova oferecida.

E, isto, decisivamente, pelas particulares características do actual modelo de contencioso administrativo, à luz do ETAF e da LPTA, especial, o artigo 6º do primeiro dos citados Diplomas.

Na verdade, como é sabido, o sistema vigente caracteriza-se pelo seu cariz essencialmente “anulatório”, não se consubstanciando num contencioso de plena jurisdição, atenta a natureza meramente cassatória do recurso contencioso, vocacionado para sindicar a legalidade de um acto administrativo, visto como realidade estática e cristalizada no momento da sua prática, e já não no quadro mais alargado da relação jurídica que lhe está subjacente.

É que as posições subjectivas dos Particulares são, neste modelo, essencialmente consideradas enquanto concorrendo para a demonstração da legalidade ou ilegalidade do acto objecto de impugnação contenciosa, não se tratando aqui de eventualmente conformar a conduta das partes com atinência à relação material subjacente ao acto, mas nele não explicitada, sendo que o objecto do processo se define e delimita por referência ao acto impugnado, deste modo se perfilhando um figurino “actocêntrico” em detrimento da relação jurídica administrativa que lhe esteja subjacente, não podendo, em boa verdade, a Recorrente conformar livremente o objecto do processo contencioso, uma vez que este está limitado pela pré-definição já consubstanciada no acto administrativo, não sendo exigível que a Recorrente actue em juízo por forma a obter uma pronúncia do Tribunal susceptível de conformar o ulterior comportamento da Administração no contexto da definição da integralidade do quadro da relação jurídica administrativa em que acto se enquadrou, apenas lhe sendo pedido que se concentre no quadro restrito fixado no acto e este, já se viu, circunscreveu-se à não acreditação da Recorrente, por não ter apresentado prova de acordo com os critérios constantes das já mencionadas actas.

3.4. 5 Procede, assim, o arguido vício, traduzido na constatada restrição ilegal dos meios probatórios, prejudicado ficando o conhecimento dos demais vícios.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Janeiro de 2004

Santos Botelho – Relator por vencimento – João Cordeiro (vencido pelas razões da declaração que junto) – Cândido Pinho Fiquei vencido, como relator neste processo, tendo elaborado um projecto de acórdão em que concluía pelo improvimento do recurso contencioso.

A razão fundamental do dissenso residiu na apreciação do alegado vício de ilegal restrição dos meios probatórios admissíveis em procedimento administrativo, e, de forma especial, em torno da interpretação da norma do artº 87º do CPA.

Em meu entender, esta norma, interpretada à luz do critério fixado no artº 9º do CCivi, mais não é que uma norma atributiva de poderes discricionários à Administração, no sentido de lhe permitir o recurso a todos os meios de prova, nos procedimentos a seu cargo, em consonância, aliás com o princípio do inquisitório, consagrado no art. 56º do CPA, temperado pelo também princípio da liberdade de apreciação de provas, com recusa de tudo o que for impertinente: (cf. arts. 57º e 88º/2 e 89º do CPA).

Assim, só com muita dificuldade poderia aderir ao entendimento que fez vencimento, no sentido de ver na norma do art. 87º e emanação e ou consagração do princípio geral de liberdade dos meios de prova.

Daí que a actividade regulamentar do CEPO necessária à boa execução da lei radique, como defende a autoridade recorrida, na al. a) do art. 5º da Lei 4/99 e mais genérica e longinquamente na al. c) do art. 199º da CRP.

A restrição probatória operada em tal regulamento não ofende qualquer norma jurídica, pelo que estaremos em face de um regulamento praeter legem, que, como tal não ofende o princípio da legalidade do regulamento, em conformidade com as normas dos arts. 3º/2, 266º/2 da CRP, e que citando a lei habilitante, não contraria nenhuma norma ou princípio geral de direito, justificando-se a indicada restrição probatória quer por evidentes e muito fortes razões de defesa de saúde pública, quer da necessária credibilização do próprio e conturbado procedimento de acreditação dos odontologistas.

Por todas estas razões aqui enunciadas de forma esquemática voto vencido.