96P1371 - Supremo Tribunal de Justiça

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: 1. - Na 10. Vara Criminal do Círculo de Lisboa, em processo comum, perante o tribunal colectivo e mediante acusação do Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, foi submetido a julgamento A, nascido a 15 de Agosto de 1964 em Cabo Verde, de nacionalidade Caboverdiana, solteiro, pintor de construção civil, por haver praticado um crime de tráfico de produto estupefaciente previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A ao mesmo anexa e aos artigos 76 e 77, n. 1 do Código Penal de 1982. - Sem contestação, seguiram os autos para julgamento, após o que foi proferido acórdão em que se decidiu: Declarar o arguido A reincidente. - Condená-lo pela prática, em 21 de Setembro de 1995, de um crime de tráfico de produto estupefaciente, "heroína", previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A ao mesmo diploma anexo, agravado nos termos do artigo 77 , n. 1 do Código Penal de 1982 (hoje 76, n. 1 do Código Penal revisto), na pena de seis (6) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território, português logo que restituído à liberdade, e de interdição de entrada neste país pelo período de dez anos (conf. artigo 4, n. 1 do Decreto- Lei 15/93 , de 22 de Janeiro, e 67, n. 1, alíneas b) e c), 68, n. 1, alínea c) e n. 2, 69, 71, 73 e 76, corpo, todos do Decreto-Lei n. 59/93, de 3 de Março). - Através da sua Excelentíssima Defensora Oficiosa recorreu o arguido A, concluindo na sua motivação: - No douto acórdão recorrido considerou-se ter sido perpetrado um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 , de 22 de Janeiro e considera o recorrente ter sido violado o artigo 40 do mesmo diploma, aplicável ao consumo, por se ter afastado a sua aplicabilidade; - Violou ainda, servindo-se da reincidência para tipificar o crime e não para agradecer, artigo 25, alínea a) e artigo 26, n. 3, do mesmo diploma legal, pelo facto de os mesmos não terem sido aplicados; - Assim, deve a pena aplicável ao crime de consumo de estupefacientes estar compreendida entre os três meses de prisão ou com pena de multa até 30 dias, devendo esta ser elevada a um terço do limite mínimo da pena aplicável a este crime; - A não se entender assim, a aplicabilidade dos artigos 25, alínea a) e 26, n. 3, violados pelo douto acórdão, não deve ser afastada no entender do recorrente, e consequentemente, ser-lhe aplicada uma pena compreendida entre 1 e 5 anos, agravada de acordo com os artigos 76 e 77 do Código Penal de 1982, a um terço do limite mínimo da pena agora aplicável. - Na 1. instância, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, em resposta, concluiu por dever ser negado provimento ao recurso. Não havendo renúncia às alegações orais, seguiram os autos para audiência de julgamento, cumprindo decidir. - A matéria de facto provada é a seguinte, tal como foi apurada na 1. instância: - No dia 21 de Setembro de 1995, cerca das 22 horas e 30 minutos, na Rua Guilherme Anjos, em Lisboa (Casal Ventoso), agentes da "P.S.P." interceptaram o veículo automóvel de matrícula "DS-...", "Fiat 127", no interior do qual se fazia transportar, entre outros, o ora arguido A; - Revistado este arguido, foram encontrados na sua posse 24 (vinte e quatro) pequenas embalagens em papel estanhado, vulgo "panfletos", contendo produto estupefaciente "heroína", com o peso bruto de 2,340 gramas (duas gramas e trezentos e quarenta miligramas), sendo que o peso das embalagens com resíduos do mesmo produto se traduzia em 1,470 gramas (um grama e quatrocentos e setenta miligramas). - O arguido conhecia a natureza estupefaciente de tal produto, "heroína", que destinava à cedência a terceiros consumidores, a troco de contrapartidas monetárias não apuradas, mas que se traduziam em lucros; - O arguido sabia perfeitamente que a compra, venda, cedência a qualquer título, transporte, detenção e/ou consumo de "heroína" é actividade proibida e punida por lei; - Não obstante, determinou-se no seu comportamento detentivo, com vista à venda lucrativa, livremente; - Tinha ainda em seu poder, na ocasião, 11000 escudos em dinheiro português; Por acórdão proferido em 22 de Junho de 1992, transitado em julgado, proferido no âmbito do processo comum e colectivo n. 1042/91, do 3. Juízo do Tribunal de Loulé, pela prática, entre 3 e 5 de Maio de 1991, de um crime de tráfico de produto estupefaciente "heroína", o arguido A foi condenado na pena de seis anos e seis meses de prisão e na multa complementar de 110000 escudos; 5.8. - Cumpriu parcialmente tal pena de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional pelo período de dois anos e seis meses, a contar da data da soltura, por sentença de 23 de Setembro de 1994, no âmbito do "P.G.L.L." n. 1377/92, do Tribunal de Execução das Penas de Évora; - À época da sua detenção, quer no âmbito do processo n. 1042/91, quer no do presente, o arguido consumia "heroína"; - Mais velho de uma família de cinco, presentemente não mantém contacto com quaisquer familiares. - Permanece em Portugal há cerca de 17/18 anos e declarou trabalhar, aquando da última detenção, como pintor da construção civil, auferindo 6500 escudos diários. - Além dos descritos, nenhuns outros elementos factuais se apuraram com necessária segurança, designadamente os afirmados nos artigos 10 e 12 da acusação. - A matéria de facto que vem da 1. instância, sem vício que possa levar à aplicação do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal , tem de considerar-se como assente, pelo que os poderes de cognição do Supremo Tribunal incidem apenas sobre o reexame da matéria de direito, com os limites decorrentes das conclusões na motivação do recurso. 7.1. - Pretende o recorrente, naquelas conclusões, que a sua conduta seja subsumida no tipo de crime do artigo 40 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, no qual se prevê, com acção típica, para além de outras, a detenção de substâncias, plantas ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, para consumo próprio. A matéria de facto provada afasta a escolha desse tipo de crime. Ficou, na verdade, demonstrado que a heroína se destinava à cedência a terceiros consumidores, a troco de contrapartidas monetárias. 7.2. - O decidido, segundo o recorrente, merece também censura por não ter aplicado o artigo 25 do mesmo diploma legal que contém o tipo legal de tráfico de menor gravidade, o que se teria ficado a dever, pelo menos em parte, pela inclusão da reincidência entre os elementos susceptíveis de preencher o conceito de ilicitude para os fins do que se dispõe naquele artigo 25. A reincidência não pode realmente ser valorada no âmbito do conceito da "ilicitude consideravelmente diminuída" seja porque a norma se reporta apenas à ilicitude, seja porque a reincidência dá origem a uma moldura penal própria, pressupondo a determinação prévia do tipo de crime e bem assim a determinação da medida da pena independentemente da reincidência ( artigo 77 , n. 1, do Código Penal de 1982 e 76, n. 1 do Código Penal de 1995). No aspecto em causa, o acórdão é, porém, susceptível de interpretação diversa daquela que lhe dá o recorrente. A referência à reincidência surge, além, apenas como reforço - embora deslocado - de uma conclusão e não como pressuposto da mesma conclusão. 7.3. - Para que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, para o efeito do tipo de crime do artigo 25 citado, é necessário que ocorram circunstâncias, como as exemplificadas naquela norma, que possibilitem um juízo de valor naquele sentido. No acórdão recorrido entendeu-se que as circunstâncias provadas atinentes à ilicitude não permitiam a valoração desta como consideravelmente diminuída, o que, no caso, não merece censura. Na verdade, o arguido foi interceptado, no Casal Ventoso, transportando-se em veículo automóvel, tendo na sua posse 24 pequenas embalagens, "panfletos", contendo heroína, com o peso bruto de 2,340 gramas, sendo o peso das embalagens com resíduos do mesmo produto de 1,470 gramas, sendo, por isso, o peso líquido de 0,870 gramas. Nada mais existe, de provado, que possa contribuir para a formulação do juízo sobre a gravidade da ilicitude da conduta do recorrente, a não ser a destinada droga: a sua venda. 7.4. - Segundo o mapa anexo à Portaria n. 94/96, de 26 de Março, o limite quantitativo máximo para cada dose média individual de heroína, é de 0,1 gramas. O arguido detinha 0,870 gramas de heroína, distribuída por 24 embalagens, que destinava à venda, circunstâncias que, só por si, não podem ser valorados no sentido da diminuição considerável da ilicitude do facto. - A norma do artigo 25, formulada por recurso a uma cláusula geral com conceito indeterminado ("ilicitude do facto consideravelmente diminuída"), deve aproximar-se, para o seu preenchimento valorativo, dos juízos de valor contidos nomeadamente nas disposições legais dos artigos 21 do mesmo Decreto-Lei e dos artigos 71 , 72 e 73 do Código Penal , bem como do n. 3 do artigo 24 do revogado Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, sem esquecer o que agora se dispõe no artigo 9 e respectivo mapa da Portaria n. 94/96, de 26 de Março. - No referido artigo 25 contém-se uma atenuação modificativa por referência à ilicitude do facto valorado no artigo 21, interessando-nos o n. 1. A punição do tipo legal de crime do artigo 21 é de 4 a 12 anos de prisão, enquanto a punição estatuída naquele artigo 25 é de um a cinco anos. A uma diferença tão sensível de penalidades tem de corresponder, na previsão do artigo 25, uma diferença sensível nos respectivos pressupostos materiais, o que, na realidade se verifica, pois aí se prevê a diminuição considerável de ilicitude e, por referência a estes, da culpa respectiva. Isto quer significar que a lei considera insuportável, para a hipótese do artigo 25, a simples graduação dentro da moldura penal normal por recurso aos critérios e factores do artigo 71 do Código Penal . Neste artigo, no seu n. 2, alínea a), contem-se a factos "grau de ilicitude do facto, modo de execução deste e gravidade das suas consequências". Ao Juiz cabe densificar aquele "grau de ilicitude", o que lhe é permitido, para encontrar a medida da pena ou pena concreta. Ora, a hipótese que o artigo 21 pretende tutelar, pressupõe o reconhecimento pelo legislador de que os critérios do artigo 71 e respectivos factores pertinentes à ilicitude não encontram, na moldura legal normal, no caso no artigo 25, acolhimento justo, equitativo, proporcional. Daí o estabelecimento de uma moldura legal especial, a qual só se compreende em face de situações excepcionais, tal como acontece na situação especial a que se referem os artigos 72 e 73. 8.2. - E, na verdade, o artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93 obedece à mesma razão da atenuação especial da pena a que se refere o artigo 72 do Código Penal . Neste artigo se manda que o tribunal atenue especialmente a pena quando existirem circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto (ou a culpa do agente ou a necessidade da pena). À cláusula geral "acentuada ilicitude do facto" corresponde, no artigo 25, a cláusula geral "a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída". A formulação desta última cláusula, na sua expressão literal, inculca uma diminuição da ilicitude ainda mais acentuada do que está presente naquela outra. E tal diferença encontra mesmo apoio ao nível da punição e, portanto, do juízo de valor legal. A punição do art. 21 é, já o dissemos, de 4 a 12 anos de prisão, enquanto que a do artigo 25 é de 1 a 5 anos. Ora, aplicando a atenuação especial da pena, por referência àquele artigo 21, teríamos que o limite máximo da respectiva moldura penal seria de oito anos (redução de um terço), enquanto que o limite mínimo seria reduzido a um quinto. - No Decreto-Lei n. 430/83, era no artigo 24 que se encontrava regulado o "tráfico de quantidades diminutas", dispondo-se no n. 3 que quantidades diminutas eram as que não excedessem o necessário para consumo individual durante 1 dia. A Portaria n. 94/96 referida veio declarar, quanto à heroína, ser de 0,1 gramas o limite quantitativo máximo para cada dose individual. Por outro lado, quanto ao traficante-consumidor, o artigo 26, n. 3 do Decreto-Lei n. 15/93, estatui não ser aplicável o regime do artigo quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias. - Também aqui, com as adaptações necessárias, se podem aplicar aos artigos 21 e 25 do Decreto-Lei citado, aquelas considerações que Figueiredo Dias tece quanto ao preenchimento da cláusula geral pertinente à atenuação especial (as consequências..., folha 306); "A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderia considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação (da(s) circunstância(s) atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo", no caso ao tipo do artigo 21, n. 1. - Na base do que se expôs, a conclusão a tirar é a de que o facto praticado pelo arguido não vem rodeado de circunstâncias que permitam um juízo global a impor o afastamento da moldura penal do artigo 21 e a substitui-la pela do artigo 25 por verificação de uma ilicitude consideravelmente diminuída. A comprová-lo, o afastamento de atenuação especial da pena se houvesse de ser chamada a decidir a questão e os restantes juízos de valor legais citados que, por si mesmo, dão a direcção, o apoio ao preenchimento valorativo da cláusula legal da ilicitude consideravelmente diminuída. - Pelo exposto, julgam improcedente o recurso a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de cinco ucs, fixando-se os honorários à Excelentíssima defensora oficiosa em vinte mil escudos. Lisboa, 7 de Maio de 1997. Virgílio Oliveira, Mariano Pereira, Flores Ribeiro, Brito Câmara.