02258/22.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Banco 1... é uma sociedade financeira com a natureza de empresa pública, que, enquanto sociedade gestora de um fundo de capitais públicos como o Fundo de Capitalização e Resiliência, criado pelo Decreto-Lei n.º 63/2021, de 28 de julho, pode promover procedimentos administrativos.

II- A seleção de intermediários financeiros no quadro do Programa Consolidar – uma via para a aplicação de fundos do Fundo de Capitalização e Resiliência – a cargo do Banco 1... corresponde a uma atuação deste último regulada de modo específico por disposições de direito administrativo, pelo que, independentemente de se estar perante um procedimento especial, aquela instituição está vinculada pelas regras sobre o direito à informação procedimental – uma garantia dos particulares de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias – consagrada no artigo 268.º, n.º 1, da Constituição e regulada no Código do Procedimento Administrativo.

III- Naquele quadro específico, o Banco 1... está ainda vinculado pelo direito à informação administrativa instrumental do direito à tutela jurisdicional decorrente da articulação dos n.ºs 1, 4 e 5 do artigo 268.º da Constituição.

IV- O tipo de informações solicitadas ao abrigo do direito à informação procedimental e, ou, do direito à informação administrativa instrumental do direito à tutela jurisdicional não estão, em princípio, abrangidas pelo dever de sigilo – paralelo àquele que vigora no âmbito do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras em relação às sociedades financeiras – previsto no artigo 13.º do Regime Jurídico do Fundo de Capitalização e Resiliência.

V- Mas aqueles direitos não são absolutos, devendo a concordância prática com outros direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente relevantes como os mencionados no artigo 83.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, estabelecer-se com base no princípio da proporcionalidade.

VI- A concessão ou recusa das informações solicitadas não corresponde a um ato administrativo, mas antes a uma prestação material que corresponde a um dever legal; por essa razão, o interessado mantém intacto o seu direito à informação, mesmo depois de já ter solicitado anteriormente as mesmas informações à Administração (não sendo aplicável o disposto no artigo 13.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo).

VII- A intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões regulada no artigo 104.º e ss. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos constitui o único meio processual para reagir a uma recusa da prestação das informações solicitada e a respetiva tempestividade pode tomar como referência um requerimento dirigido à Administração relativamente ao qual se verifique uma das situações previstas no artigo 105.º, n.º 2, daquele Código, requerimento esse que tenha sido apresentado depois de outros requerimentos em relação aos quais as mesmas situações de recusa total ou parcial e expressa ou tácita do direito à informação também tenham ocorrido.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

1. Nos presentes autos de recurso de revista vindos do Tribunal Central Administrativo Norte, vem o Banco 1..., S.A., recorrer do acórdão daquele Tribunal datado de 16.06.2023, que negou provimento à sua apelação e manteve o decidido pela sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 7.12.2022, no sentido de julgar procedente a intimação para prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões requerida por A..., S.A., tendo por objeto diversos documentos respeitantes ao procedimento de seleção de sociedades de capital de risco ou entidades equiparáveis para atribuição de fundos ao abrigo do Programa Consolidar aberto pelo Aviso n.º ...2...- i06.01/2022, de 25.01.2022, nomeadamente:

a) A lista dos candidatos e candidaturas;

b) A ordenação e pontuação das candidaturas;

c) Os relatórios ou outros documentos que contenham a avaliação e pontuação das candidaturas e sua fundamentação;

d) A decisão final sobre as candidaturas.

No final da sua alegação de recurso, o recorrente formulou as seguintes conclusões relativas ao mérito daquele:

«IV. Nos presentes autos está em causa o acesso a (i) informação apresentada num procedimento, (ii) requerida no decurso do procedimento (iii) por um interessado (candidato) no procedimento, pelo que está em causa o acesso a informação procedimental, nos termos dos artigos 82.º e ss. do Código do Procedimento Administrativo [“CPA”];

V. Nos termos do artigo 1.º, n.º 4, alínea a), da LADA, o regime aí instituído não prejudica a aplicação da legislação que rege o acesso à informação procedimental – o [CPA];

VI. Ao aplicar a LADA ao caso dos autos, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 1.º, n.º 4, alínea a), da LADA e nos artigos 82.º e ss. do [CPA];

VII. Nos termos do artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, no âmbito dos factos provados só podem ser considerados factos, e não matéria conclusiva ou de Direito;

VIII. Ao manter nos Factos Provados 9) e 10) matéria que é conclusiva e que resulta de uma operação subsuntiva face ao Direito aplicável, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto nos artigos 607.º, n.º 4, e 662.º do Código de Processo Civil;

IX. A decisão de recusa ou de deferimento parcial de acesso a documentos administrativos/informação procedimental não consubstancia uma operação material ou uma prestação de facto, mas um verdadeiro e próprio ato administrativo, nos termos do artigo 148.º do [CPA];

X. Nos termos do artigo 13.º, n.º 2, do [CPA], a Administração não tem a obrigação de decidir pretensões apresentadas pelo mesmo requerente há menos de dois anos;

XI. Ao considerar que a decisão de recusa ou de deferimento parcial do acesso não constitui um ato administrativo para efeitos da aplicação do disposto no artigo 13.º, n.º 2, do [CPA], o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto nessa norma e no artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo;

XII. Nos termos do artigo 105.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [“CPTA”], o interessado dispõe do prazo de caducidade de 20 dias a contar da data da notificação da satisfação parcial do pedido para requerer a intimação para consulta de documentos e passagem de certidões;

XIII. Ao considerar que, perante o deferimento parcial, o interessado pode continuar a apresentar requerimentos e que são estes últimos os que relevam para que se inicie a contagem do prazo legalmente estabelecido, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 105.º, n.º 2, alínea c), do [CPTA];

XIV. Como afirma o Tribunal a quo, o legislador do artigo 13.º do RJFdCR tem ínsita uma presunção (legal) de que a documentação remetida ao Banco 1... na qualidade de entidade gestora contém segredos comerciais, industriais ou acerca da vida interna da empresa;

XV. Nos termos do artigo 344.º, n.º 1, do Código Civil, quando haja uma presunção legal, inverte-se a regra geral do ónus de prova;

XVI. Nos termos do artigo 2.º, n.º 5, do [CPA], as disposições contidas nos respetivos artigos 82.º e ss. aplicam-se de forma meramente subsidiária ao procedimento tramitado, sendo aplicável em primeira linha o artigo 13.º do RJFdCR;

XVII. Ao considerar que cabia ao Banco 1... demonstrar que os documentos requeridos continham informação reservada, e que, na falta dessa demonstração não poderia ser impedido o acesso à informação, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 13.º do RJFdCR, no artigo 2.º, n.º 5, do [CPA] e no artigo 344.º, n.º 1, do Código Civil.»

A recorrida contra-alegou, sustentando quer a inadmissibilidade do recurso de revista, quer a sua improcedência.

2. O presente recurso foi admitido por acórdão de 7.09.2023, proferido nos termos do artigo 150.º, n.º 6, do CPTA, tendo a formação de apreciação preliminar fundamentado a sua decisão com base nas seguintes considerações:

«Na verdade, a questão nuclear que nela [- a presente revista -] vem colocada cifra-se em conciliar de forma assaz congruente e respeitadora do espírito do sistema a interpretação e aplicação do “dever de sigilo” prescrito no artigo 13º do RJFCR com o pertinente regime geral do CPA e LADA. Não se trata de fazer um juízo negativo sobre o mérito jurídico do acórdão ora recorrido, mas antes da necessidade de esclarecer e solidificar a solução jurídica de uma questão que se coloca, com carácter de novidade, ao tribunal de revista, e que, segundo tudo aponta, é suscetível de se replicar noutros casos análogos que contendem, também, com a execução das verbas do PRR. Assim, sobressai a vocação paradigmática e importância fundamental da questão, justificativa, também, da admissão da presente revista.

Deste modo, quer em nome da relevância jurídica e até social da “questão”, quer em nome da necessidade da clarificação da sua abordagem e solução sobretudo em ordem à orientação prática de decisões futuras sobre temas idênticos, justifica-se a admissão do recurso de revista interposto pelo Banco 1....»

3. O Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu o seguinte parecer:

«4. Apreciando (a posição do Ministério Público):

Importa, pois, tomar posição sobre as questões trazidas à apreciação desta instância, e desde logo sobre a questão central, a do eventual erro de julgamento de direito, por violação da decisão recorrida do disposto no artigo 13º do RJFCR [– Regime Jurídico do Fundo de Capitalização e Resiliência, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 63/2021, de 29 de julho –], vício imputado à decisão por parte do Recorrente/Requerido.

Estabelece esse preceito, e sob a epígrafe dever de sigilo, que:

“…Os dados, documentos e informações que sejam submetidos à sociedade gestora, à comissão técnica de investimento e ao revisor oficial de contas, em virtude das funções que lhes são cometidas ao abrigo do presente decreto-lei, têm caráter reservado e, com as exceções previstas na legislação em vigor, não podem ser divulgados a nenhuma pessoa ou entidade, nem utilizados com finalidades distintas daquelas para que foram obtidos, ficando também os auditores, assessores jurídicos e demais peritos que possam ser designados, em cumprimento das respetivas funções, adstritos ao dever de sigilo e a não utilizar a informação recebida para finalidades distintas daquelas para que foram obtidos…”.

Ora, neste particular, sustenta o Recorrente/Requerido nas conclusões do recurso que o tribunal de apelação teria feito letra morta da disposição em causa na medida em que a desaplicara ao caso dos autos, mas sem que para tanto tivesse formulado qualquer juízo de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Porém, quanto a nós, e no essencial, não lhe assiste razão em tal ordem de argumentação, e isto porque a pretensão formulada pela sociedade Requerente/Recorrida de obter informação/documentação do procedimento concursal em que fora concorrente, mais concretamente, a lista dos candidatos, a ordenação e pontuação das candidaturas, relatórios (ou outros documentos), que contenham a avaliação das candidaturas e a sua fundamentação, bem como a decisão final proferida sobre as mesmas, não cabe no dever de sigilo aludido no artigo 13º, do RJFCR, ou seja, nenhum desses documentos se encontra abrangido pela confidencialidade estabelecida na citada disposição legal do RJFCR, antes nos transporta para o âmbito do direito à informação procedimental, que tem consagração constitucional no artigo 268º, nº 1, da CRP, como direito com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias fundamentais, e por isso mesmo sujeito ao regime previsto no artigo 18º, da CRP.

Importa referir, e nisto assiste alguma razão ao Recorrente/Requerido, que embora na decisão das instâncias se tenha feito apelo ao regime jurídico instituído pela Lei nº 26/2016, de 22 de Agosto [– regime de acesso à informação administrativa e ambiental e de reutilização dos documentos administrativos (a atual LADA) –], cremos que, e de acordo com o que dispõe o artigo 1º, nº 4, alínea a), desse diploma, será antes de acolher para a solução do dissidio o quadro normativo previsto no [CPA], isto porque o mesmo se insere no âmbito do direito à informação administrativa procedimental e não em sede de informação não procedimental.

Para tanto cumprirá conferir da matéria de facto dada por assente a que se mostra referenciada sob os números 7, 8, 9 e 10, da qual se colhe que a informação/documentação pretendida pela sociedade Requerente se integra em sede procedimental, ou seja, no seio do exercício do direito à informação procedimental, isto porque daquela resulta a indicação de pretender exercer o direito de audiência prévia sobre o projeto de decisão de não investimento no Fundo de Capital de Risco.

Posto isto, e transportados pois para o domínio do direito administrativo à informação procedimental, é de assinalar que este direito constitucional tem uma densificação normativa estabelecida nas disposições do artigo 82º a 85º, do [CPA], que desenvolve algumas dimensões da norma constitucional, e das quais resulta que o direito em causa não se circunscreve ao direito à informação sobre o andamento do processo, ou ao conhecimento da decisão final tomada, pois se desdobra noutros aspetos com a mesma extensão do direito fundamental de informação (cfr., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, Almedina, p. 323), como sejam o direito à consulta do processo, ou à transcrição de documentos e passagem de certidões do procedimento, perspetiva que está em apreciação no presente recurso.

Neste mesmo sentido se tem pronunciado a nossa doutrina (cfr., v.g., Raquel Carvalho, O Direito à Informação Administrativa Procedimental, Porto 1999, Publicações Universidade Católica, p. 190), que acrescenta que a Administração apenas fica limitada ao escrutínio da legitimidade do requerente, mas não sobre a utilidade ou interesse para o requerente da informação ou da documentação pretendidas.

Em todo o caso a lei ordinária também prevê limitações na informação, consulta ou certificação dos documentos, isto porque como se refere no artigo 83º, nº 1, e no artigo 84º, nº 2, o direito à consulta ou à certificação de documentos não abrange os documentos classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica, e esse tipo de restrições está mesmo em linha com a que se encontra igualmente fixada no artigo 13º, do RJFCR, pois também se limita o acesso à informação administrativa por razões relacionadas com a proteção de interesses públicos ou com segredo objeto de proteção legal.

No entanto, no caso dos autos, o tipo de informação requerida não contende de forma alguma com tal tipo de interesses. O que está em causa é o direito à informação sobre a atividade procedimental da Administração e na verdade é o próprio Recorrente/Requerido que no Aviso de abertura do concurso explicita no seu nº 9, que “…A seleção dos Intermediários Financeiros é efetuada através de um procedimento aberto, transparente e competitivo…”, ou seja a regra na tipologia destes procedimentos concursais de natureza pública é a do direito de acesso à informação e documentação, particularmente quando, como é o caso, está em causa a utilização de fundos europeus, do que resulta não ser possível sustentar a opacidade do procedimento ou a falta de escrutínio da decisão de escolha das candidaturas. Aliás, como se referiu no Parecer nº 254/2023, da CADA (processo nº 411/2023), e numa situação com alguma similitude, “…Quem se candidata a um procedimento concursal público sabe de antemão que poderá haver escrutínio: trata-se da actividade da função administrativa e estão envolvidos dinheiros públicos, no caso concreto, fundos eurocomunitários…”.

Como também referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5ª edição, Almedina, p. 910), reportando-se aos concursos de provimento, mas cuja argumentação é aqui transponível “…é a circunstância de os interessados se apresentarem a um concurso em regime concorrencial com outros candidatos que justifica que os dados curriculares e os resultados dos exames e entrevistas possam ser conhecidos por todos os outros opositores, como forma de assegurar o respetivo controlo da legalidade das classificações obtidas…”.

Assim, e nesta parte, cremos ser de improceder o fundamento do recurso reportado à imputação ao douto Acórdão recorrido de erro de julgamento de direito, por violação do disposto no artigo 13º, do RJFCR.

Por outro lado, nas demais questões apontadas nas conclusões do recurso, as mesmas, e quanto a nós, foram devidamente apreciadas e decididas na decisão recorrida. Entendemos por isso que a fundamentação jurídica perfilhada no douto Acórdão, e que levou à improcedência do recurso de apelação, se nos afigura assertiva e correta e, a nosso ver não merece a crítica que lhe vem apontada pelo Recorrente/Requerido.

De adiantar apenas que a decisão tomada quanto à improcedência da exceção de caducidade do direito de ação está em linha com a prática jurisprudencial dos tribunais de apelação, como aliás resulta dos arestos mencionados na decisão recorrida, e com a jurisprudência do STA já produzida sobre o tema, de acordo com a qual será de considerar que a (in)tempestividade da propositura da ação para prestação de informações ou certificação de documentos deverá ser aferida com relação ao correspondente requerimento apresentado pelo particular à Administração, e que não tenha sido satisfeito, ou só o tenha sido parcialmente, o que significa que não relevam anteriores requerimentos apresentados à mesma entidade pública (cfr., neste sentido, o Acórdão do STA, com data de 27.01.2022, relatado no processo nº 0166/21.6BALSB), e também sem que seja possível convocar o regime previsto no nº 2, do artigo 13º, do CPA, desde logo porque, ao contrário do que sustenta o Recorrente/Requerido, a decisão de recusa, ou do deferimento parcial do acesso, ou mesmo a posição silente, não constitui um acto administrativo para efeitos de aplicação daquele regime.

Com efeito, e neste particular, a doutrina administrativa, muito embora não seja unanime (cfr., para uma síntese das várias posições, Sofia David, Das Intimações, Almedina, Março/2005, pp. 60), tende maioritariamente a não considerar que a negação do direito à informação procedimental possa constituir um ato administrativo, mas antes um incumprimento de um dever (cfr., vg. Raquel Carvalho, ob. cit., p. 288), o que exclui o recurso à tutela jurisdicional impugnatória para assegurar o efectivo exercício desse direito, e daqui também a possibilidade do particular poder renovar a apresentação do pedido de informação sem a limitação estabelecida no mencionado nº 2, do artigo 13º, do CPA (cfr., Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, ob. cit. p. 904, nota 1042).»

No exercício do seu direito ao contraditório, a recorrente veio responder ao parecer do Ministério Público, salientando:

«3. Nessa disposição [– o artigo 13.º do RJFCR –] não estão em causa apenas documentos submetidos à sociedade gestora, mas também dados e informações

4. Estes dados e informações submetidos à entidade gestora podem passar a constar de documentos produzidos pela própria entidade gestora e, nem por isso, deixam de ter o caráter reservado a que se refere o 13.º do RJFdCR: não é a autoria do suporte documental de que constam que determina se os dados e informações submetidos à entidade gestora deixam de ser reservados, mas sim a autoria dos dados e informações submetidos à entidade gestora.

5. Se os dados e informações são submetidos à entidade gestora, eles são reservados, ainda que a entidade gestora, na sua análise, a eles faça referência nos documentos que produz.

[…]

7. A identificação dos candidatos e das candidaturas requerida contém dados e informações transmitidos ao Banco 1...; os relatórios e outros documentos produzidos pelo Banco 1... para análise e pontuação das candidaturas e sua fundamentação reproduzem conteúdos das candidaturas (i.e. as propostas, que detalham os respetivos atributos, as estratégias de mercado/investimento que cada candidato se propôs seguir, a identificação de investidores já angariados e os passos a adotar para angariar novos investidores, etc.), ou seja, dados e informações fornecidos pelos candidatos; a decisão final sobre todas as candidaturas volta a conter os elementos acima referenciados.

8. Ou seja, dados e informações transmitidos ao Banco 1

9. Logo, abrangidos pelo artigo 13.º do RJFdCR.

10. Esta disposição visa proteger três interesses:

a) o interesse dos candidatos às dotações disponibilizadas pelo FdCR no não acesso, por terceiros não autorizados e pelo público em geral, a informação sobre a vida e funcionamento internos dos candidatos;

b) o interesse do Banco 1... enquanto sociedade gestora do FdCR na criação de uma relação de confiança com as entidades com as quais se relaciona e, em especial, com os candidatos aos programas por este promovidos, como o Programa Consolidar, que lhe fornecem, nesse âmbito e como contrapartida de uma eventual receção de fundos, informação sensível acerca da sua atividade e negócio; e

c) o interesse público da comunidade em geral na confiança no funcionamento do sistema de distribuição dos fundos públicos disponibilizados através FdCR gerido pelo Banco 1..., que é realizada sem atropelos de direitos fundamentais, tais como a reserva da vida privada das pessoas (individuais ou coletivas) e sem que o processo tendente a tal disponibilização afete a normal prossecução do negócio e atividades que os candidatos às dotações disponibilizadas pelos fundos geridos pelo Banco 1... prosseguem, sem todavia prescindir esse processo dos mais exigentes requisitos de transparência e competitividade.

11. E é assim uma vez que, mesmo que as referidas listas de candidatos, de candidaturas e de classificação final pudessem não conter dados ou informação fornecidos pelos candidatos ao Banco 1... (não se perceberia como, dada a natureza das coisas), a publicação ou disponibilização das mesmas poderia causar atropelos ao normal funcionamento do mercado, na medida em que essa informação, ao ser divulgada, poderia fornecer uma imagem enganadora dos candidatos, das candidaturas e da sua qualidade, o que afetaria seguramente a sua posição no mercado e, bem assim, a sua capacidade de atração de investidores ou, no geral, de desenvolvimento livre da sua atividade.

[…]

15. O Banco 1... congratula-se pela adesão do Ministério Público à conclusão, que parece clara, de que aos autos não é aplicável a LADA, mas o [CPA], por se estar no âmbito de informação procedimental — não obstante, de modo inexplicável, o Ministério Público cite um parecer da CADA em matéria de acesso a informação não procedimental, o qual, em todo o caso, ressalva o segredo comercial.

16. E não discute que os artigos 82.º a 82.º do [CPA] desenvolve[m] algumas dimensões da norma contida no artigo 268.º, n.º 1, da Constituição.

17. Mas esta norma constitucional não é absoluta, como se vê pela profusão de normas legais que limitam o direito de acesso à informação, não só no quadro do artigos 83.º, n.º 1, e 84.º, n.º 2, do [CPA] (documentos classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica), mas também no quadro de legislação especial, como é o caso do o artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, ou, como sustentado nos autos, do artigo 13.º do RJFdCR.

18. A circunstância de se estar perante um procedimento competitivo não afasta a aplicação do artigo 13.º do RJFdCR, até porque esta disposição não estabelece qualquer exceção.

19. Do mesmo modo que pode haver segredos comerciais e documentos classificados num procedimento de natureza concorrencial que, desse modo, ficam indisponíveis aos demais concorrentes (cfr. artigo 66.º do Código dos Contratos Públicos), também o legislador pode estabelecer uma regra de reserva ao conhecimento de informações, dados e documentos apresentados à entidade gestora, sem excluir desse dever de reserva qualquer tipologia específica de procedimento.

[…]

21. Não deixa, contudo, de fazer-se referência expressa à inaplicabilidade da solução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 27/01/2022, processo n.º 0166/21.6BALSB, ao caso dos autos:

a) Estava aí em causa o acesso a informação não procedimental — o que não é o caso dos autos;

b) Estava aí em causa uma intimação que era tempestiva face a um pedido de acesso recusado vs. pedidos anteriores que haviam sido satisfeitos.

22. Ora, nos presentes autos está em causa um pedido de acesso que foi recusado, que foi reiterado e que foi novamente recusado.

23. O prazo para o requerimento de intimação tem de contar-se a partir da primeira recusa e não da última.

24. De outro modo ficaria esvaziado o conteúdo do artigo 105.º, n.º 2, alínea b), do [CPTA]: perante uma recusa expressa, o requerente continuaria ad nauseam a requerer e a exigir resposta para depois, mais tarde, continuar a poder ter acesso a juízo para apreciar a última recusa, que não a primeira.

25. É manifesto que após a primeira recusa o requerido deixa de ter de pronunciar-se sobre pedidos subsequentes com o mesmo objeto (artigo 13.º do [CPA]).

26. Do mesmo modo que é manifesto que o artigo 105.º, n.º 2, alínea b), do [CPTA] estabelece um ónus sobre o interessado: se não cumpre o prazo perante uma recusa expressa, caduca o seu direito de ação.

27. Aliás, nem se compreenderia como é que uma recusa de uma pretensão administrativa não configura um ato administrativo, atendendo ao conceito plasmado no artigo 148.º do [CPA], já que define, em termos definitivos, a posição jurídica do requerente face à sua pretensão administrativa.

28. Em qualquer dos casos de pronúncia expressa (de indeferimento ou de deferimento parcial) ocorre uma manifestação de vontade atribuída a um órgão, o qual é competente para tomar decisões sobre essa matéria e que fundamenta a sua decisão: a decisão de deferimento, de indeferimento ou de deferimento parcial não é uma operação material, não é um regulamento, não é um nada ou um terceiro género desconhecimento, mas um ato administrativo.

29. E a circunstância de o meio processual aplicável não ser o da impugnação, mas o da intimação em nada permite definir a natureza da decisão tomada pela Administração: longe vai o tempo em que cabe à legislação processual definir a natureza dos atos jurídicos praticados pela Administração (como outrora sucedia a propósito do que fossem contratos administrativos).

[…]».

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A) De Facto

4. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«1) Em 25.01.2022, o Requerido publicou o Aviso n.º ...2... i06.01/2022 pelo qual publicitou a abertura de concurso tendo em vista a apresentação de candidaturas para a seleção de intermediários financeiros / fundos de capital de risco suscetíveis de serem financiados pelo FdCR, tendo em vista o investimento em empresas nacionais que sejam qualificadas como PME ou MidCap (os designados no Aviso como “Beneficiários Finais”) [cf. documento n.º 1 da petição inicial, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];

2) O ponto 9 do aviso descrito na alínea anterior, designado de “Critérios de seleção dos intermediários financeiros”, dispunha do seguinte modo:

“▪ A seleção dos Intermediários Financeiros é efetuada através de um procedimento aberto, transparente e competitivo;

▪ A matriz de seleção dos Intermediários Financeiros encontra-se no Anexo II da Ficha de Produto;

▪ Apenas serão selecionados para efeitos de investimento, os Intermediários Financeiros que obtenham uma pontuação global igual ou superior a 1,6 (mediante a aplicação da matriz de seleção que se encontra no Anexo II da Ficha de Produto);

▪ A proposta deverá ser instruída com toda a informação necessária para permitir uma análise e aferição do cumprimento dos critérios de elegibilidade e a avaliação de acordo com a matriz de seleção.”

3) O ponto 11 do aviso descrito nas alíneas anteriores, designado de “Prazo para apresentação de candidaturas”, dispunha do seguinte modo:

“O processo de seleção compreende duas fases:

i. Fase de seleção inicial (até ao final do dia 15/fev/2022): após a publicação do Aviso para a seleção dos Intermediários Financeiros, os potenciais candidatos dispõem de 15 dias úteis para apresentar propostas. Terminado este período, o Banco 1..., enquanto Entidade Gestora do FdCR, procede à seleção das propostas;

ii. Fase de seleção subsequente: terminada a fase referida no ponto anterior, o Aviso mantém-se em aberto, enquanto houver dotação disponível para atribuir ou até decisão em contrário da Entidade Gestora, numa metodologia de first-in-first-served, desde que os potenciais candidatos cumpram as condições de elegibilidade e a avaliação mínima prevista;”

4) Em 08.02.2022, a Requerente apresentou a sua candidatura ao Programa Consolidar, tendo em vista a obtenção de um investimento no Fundo de Capital de Risco, FCR MCI -Consolidar SubFund [cf. documento n.º 3 da petição inicial];

5) Em 21.09.2022, a Requerente recebeu uma mensagem de correio eletrónico dos serviços do Requerido, informando-a de que “a proposta em referência não foi selecionada para investimento por parte do FdCR, uma vez que, apesar de ter sido considerada elegível, não existe dotação suficiente no FdCR para o investimento no Fundo de Capital de Risco em referência”, mais lhe comunicando que poderia exercer, querendo, o respetivo direito de audiência prévia dentro do prazo de 5 dias úteis a contar da receção de tal ofício [cf. documento n.º 5 da petição inicial];

6) Em 23.09.2022, a Requerente enviou uma mensagem, através de correio electrónico dirigido aos serviços do Requerido, com o seguinte teor [cf. doc. n.º 6 da PI]:

“(…) consideramos que não foram facultados à A... os elementos mínimos necessários para exercício do direito de audiência prévia sobre o projeto de decisão de não investimento no Fundo de Capital de Risco, FCR MCI - Consolidar SubFund. Nestes termos, e para os efeitos de preparação da pronúncia relativa ao referido projeto de decisão, requeremos que nos sejam facultados o relatório e demais elementos documentais que contenham a classificação e seriação de todas as candidaturas apresentadas, bem como a respetiva fundamentação. Sob pena de frustração do direito de audiência prévia constitucional e legalmente consagrado da A..., o prazo de cinco dias concedido para apresentação da pronúncia só poderá começar a contar após a efectiva disponibilização dos elementos ora solicitados. (…)”

7) Em 28.09.2022, o Requerido, na pessoa do seu Diretor Coordenador de Capital e Dívida, enviou a seguinte mensagem através de correio eletrónico dirigido à Autora [cf. doc. n.º 7 da PI, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido]:

“(…) Na sequência do vosso email infra, que mereceu a nossa melhor atenção, e no qual solicitaram informação referente à análise efetuada à candidatura que apresentaram ao Programa Consolidar, no âmbito do exercício de audiência prévia, junto anexamos a Ficha Individual de Análise de Candidatura, com resumo da referida análise. Mais se informa que cada candidato tem apenas acesso à informação referente à sua candidatura, dado que a restante informação, conforme previsto no artigo 13.º do [RJFCR], anexo ao Decreto-Lei n.º 63/2021, se encontra protegida pelo dever de confidencialidade. Recordamos que, conforme previsto na Ficha de Produto do Programa Consolidar, a análise das candidaturas recebidas, e a consequente ordenação e seleção dos Intermediários Financeiros, teve por base a matriz constante no Anexo II da referida Ficha de Produto, divulgada aquando do lançamento do Programa Consolidar. (…)”

8) Em 29.09.2022, o Requerido publicou no respetivo sítio institucional da internet de acesso público e livre, a lista das entidades selecionadas para investimento no âmbito do Programa Consolidar [cf. documento n.º 8 da petição inicial];

9) Em 30.09.2022, a Requerente apresentou, através de correio eletrónico dirigido aos serviços do Requerido, um novo pedido de informações, que fundamenta a presente intimação, solicitando que lhe sejam disponibilizados, designadamente, os seguintes documentos e informações: (a) Lista dos candidatos e das candidaturas; (b) Ordenação e pontuação das candidaturas; (c) Relatórios ou outros documentos que contenham a avaliação e pontuação das candidaturas e sua fundamentação; (d) decisão final sobre as candidaturas [cf. confissão judicial espontânea quanto ao fundamento da presente intimação e documento n.º 9 da PI];

10) Em 10.10.2022, a Requerente apresentou, através de correio eletrónico dirigido aos serviços do Requerido, reiterando o pedido de documentos e/ou informações descrito na alínea antecedente e, bem assim, a sua relevância, além do mais, para efeitos do exercício do direito de audiência prévia sobre o projecto de decisão de não investimento no Fundo de Capital de Risco [cf. documento n.º 10 da PI];

11) Em 07.11.2022, às 17h18min, a Requerente apresentou, através do SITAF, a petição inicial da presente intimação [cf. comprovativo de entrega de fls. 1-4 do SITAF];

12) Por ofício de ...1.11.2022, o Requerido comunicou à Requerente, sob o assunto “Programa Consolidar – Notificação de Decisão Final – A...”, o seguinte [cf. documento n.º 1 da resposta a fls. 143-144 do SITAF]:

“(…) Ao abrigo do Fundo de Capitalização e Resiliência (FdCR), financiado com fundos do PRR, o Banco 1..., SA (Banco 1...) operacionalizou o Programa Consolidar que se destina a apoiar a subscrição de fundos de capital de risco para investimento em PME e Mid Caps. O Programa pretende assim promover o crescimento, expansão, consolidação de projetos empresariais, bem como o desenvolvimento de novas áreas de negócio e novos produtos, através da restruturação dos respetivos modelos de negócio e a profissionalização e reforço da equipa de gestão dos Beneficiários Finais.

Neste âmbito, foi com agrado que o Banco 1... recebeu a proposta apresentada pela A..., que mereceu a nossa melhor atenção.

Como é do conhecimento público, o Programa Consolidar recebeu um elevado número de propostas, que ultrapassam em larga medida a dotação disponibilizada. Neste sentido, o Banco 1... desenvolveu um processo interno de análise de todas as propostas recebidas, pautando-se pela aplicação das melhores práticas. O mérito das candidaturas atendeu apenas ao conteúdo das mesmas e demais documentação e esclarecimentos obtidos nas reuniões subsequentes. A metodologia adotada para o processo de avaliação e pontuações dos critérios de seleção passou pela repartição da análise desses critérios por diferentes analistas das equipas do Banco 1..., de forma a melhorar a transparência e equidade do processo.

A alocação dos montantes de investimento foi efetuada seguindo a ordem de mérito (ordenação das candidaturas em função da ordem decrescente da pontuação atribuída), até esgotar a dotação do Programa, a qual foi, entretanto, aumentada de €250 milhões para €500 milhões. Nenhuma das candidaturas com alocação de fundos do FdCR teve uma classificação inferior a 2,2.

Processo que, adicionalmente e conforme previsto na regulamentação do FdCR, foi alvo de parecer prévio por parte da Comissão Técnica de Investimento (CTI), constituída por elementos independentes ao Banco 1

Na sequência da pronúncia de V. Exas. datada de 30/09/2022 cumpre-nos informar o seguinte.

A informação disponibilizada foi toda a informação necessária, e possível, para que pudesse ser exercido o direito de audiência prévia.

Face ao exposto, informa-se que se mantém a decisão anteriormente comunicada.

Sem prejuízo da decisão agora transmitida, estamos certos que, no futuro próximo, poderão haver novas oportunidades de potenciais parcerias entre as duas entidades, na medida em que o Banco 1... continuará a desenvolver e disponibilizar novos instrumentos financeiros e que, nessa altura, muito nos honrará poder contar com nova candidatura da A.... (…)”»

B) De Direito

§ 1. º – Enquadramento

5. O presente recurso respeita a um conjunto de questões prévias, todas interligadas, relativamente àquela que esteve na base da admissão da revista: a compatibilização do dever de sigilo consagrado no artigo 13.º do RJFCR com o direito fundamental à informação (cfr. as conclusões XII a XVII da alegação do recorrente).

Com efeito, e sendo certo que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da respetiva alegação (artigos 144º, nº 2, do CPTA e 608º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5, e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (“CPC”) ex vi artigo 140º, n.º 3, do CPTA), a invocada violação da lei processual no que se refere a determinados factos dados como provados (conclusões VII e VIII), o alegado erro na interpretação e aplicação do artigo 13.º, n.º 2, do CPA, quanto à não satisfação do direito à informação exercido pela ora recorrida (conclusões IX a XI) e o problema da caducidade do direito de ação (conclusões XII e XIII) respeitam a questões conexas. Mesmo saber se aplicável in casu a LADA ou o CPA (conclusões IV a VI) depende dos termos em que seja perspetivado o requerimento da ora recorrida datado de 30.09.2022 (cfr. o n.º 9 dos factos provados), tendo em conta ser público, desde o dia anterior, que o procedimento de seleção dos intermediários financeiros já havia terminado (cfr. ibidem, o n.º 8).

6. A propósito desta última questão, importa ter presente quer a natureza jurídica do Banco 1..., quer o quadro em que se inscreve a sua atuação no âmbito do Programa Consolidar.

O Banco 1... é um ... (cfr. a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho, COM (2015) 361 final, de 22.07.2015). Trata-se de um intermediário financeiro cuja atividade principal consiste na aplicação de fundos públicos em projetos económicos e empresariais. Aquele banco foi criado, na sequência da autorização dada pela Decisão da Comissão Europeia SA.55719 (2020/N)-Portugal). Com efeito, o Banco 1... é financiado e apoiado pelo Estado, o que lhe confere uma vantagem concorrencial em relação aos operadores privados no mercado. Consequentemente, os seus recursos constituem recursos estatais na aceção do artigo 107.º, n.º 1, do TFUE – daí a necessidade da citada Decisão SA.55719 (2020/N)-Portugal, assim como da Decisão SA.102007 (2022/N)-Portugal, referente a um aumento de capital no valor de 250 milhões de euros –, sendo as suas intervenções consideradas igualmente, e em regra, um auxílio estatal. A fundamentação económica para a criação deste tipo de instituições reside na sua capacidade de assegurar a mobilização de fundos em domínios em que as deficiências do mercado se traduzem numa oferta de financiamento privado insuficiente ou em que os operadores privados não desenvolvem atividades.

Em termos jurídicos, o Banco 1... constitui uma sociedade anónima de capitais detidos por entes públicos, sendo qualificável, para todos os efeitos legais, como uma sociedade financeira (cfr. o artigo 2.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 63/2020, de 7 de setembro; v. também o artigo 6.º, n.º 1, alínea l), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras [“RGICSF”], aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro). Como tal, rege-se pelo Decreto-Lei n.º 63/2020 (entretanto, alterado em apetos que não interessam ao presente recurso pelo Decreto-Lei n.º 43/2022, de 1 de julho) e pelos respetivos estatutos aprovados em anexo a este diploma e, subsidiariamente, pelo disposto no RGICSF, no Regime Jurídico do Setor Público Empresarial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, (“RJSPE”) e no Código das Sociedades Comerciais (cfr. o citado n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 63/2020). Assim, no que releva para o presente recurso, o Banco 1... (também) é uma empresa pública (cfr. os artigos 5.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, ambos do RJSPE).

7. O FCR é um fundo de capital e quase capital público, gerido pelo Banco 1..., criado para participar em operações de capitalização de empresas viáveis com elevado potencial de crescimento, em setores estratégicos e com orientação para mercados externos, com intervenção pública de caráter temporário e mecanismos preferenciais de coinvestimento, com governança clara e transparente e destinado a operar através de investimento ou financiamento de operações de capital, quase capital e dívida, preferencialmente com cofinanciamento público ou privado ou, no início, com fonte de financiamento totalmente pública (cfr. o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 63/2021). Deste modo, o FCR visa o fortalecimento e a recuperação ágil e eficaz da solvência das empresas (maioritariamente, pequenas e médias empresas) que, sendo viáveis a médio e longo prazo, veem os respetivos balanços e os mercados em que atuam afetados pelos efeitos da pandemia da doença COVID-19 (v. ibidem).

O FCR é um fundo autónomo sem personalidade jurídica detido pelo IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I.P. (“IAPMEI”) que inclui no seu objeto «aportar apoio público temporário para reforçar a solvência de sociedades comerciais que desenvolvam atividade em território nacional e que hajam sido afetadas pelo impacto da pandemia da doença COVID-19» (v. artigos 1.º e 2.º, alínea a), do RJFCR). O respetivo financiamento resulta da possibilidade de dispor «de uma dotação de (euro) 1 300 000 000, através do IAPMEI, I. P., com verbas com origem nos empréstimos que lhe são concedidos pelo Estado Português no âmbito do Plano de Recuperação e Resiliência, sem prejuízo de dotações adicionais viabilizadas por outras fontes de fundos europeus» (artigo 3.º do RJFCR).

O Banco 1... foi designado sociedade gestora do FCR, competindo-lhe, «na qualidade de representante legal do Fundo, exercer, de acordo com elevados níveis de diligência e aptidão profissional, todos os direitos relacionados com os seus bens e praticar todos os atos e operações necessários ou convenientes à sua boa administração» (artigo 8.º do RJFCR).

No que se refere à política de investimentos do Fundo, a mesma «é aprovada por despacho do membro do Governo responsável pela área da economia, sob proposta da sociedade gestora, ouvida a comissão técnica de investimento, e inclui, designadamente, os critérios de interesse estratégico rentabilidade, risco e impacto no desenvolvimento sustentável utilizados pelo Fundo para tomar decisões de investimento e, ainda, os critérios de elegibilidade das sociedades comerciais previstos no artigo seguinte» (artigo 15.º, n.º 1, do RJFCR; itálico acrescentado). «As sociedades comerciais previstas no artigo 2.º do presente anexo devem contribuir, designadamente, para a inovação empresarial, dinamização e internacionalização do tecido empresarial, descarbonização da economia em conformidade com as obrigações nacionais associadas à transformação ecológica e digital, ou outros atributos relevantes para a economia, cujos critérios específicos de elegibilidade devem ser regulados por despacho do membro do Governo responsável pela área da economia» (ibidem, artigo 16.º; itálico acrescentado).

Quanto ao Programa Consolidar, o mesmo corresponde a um dos modos de concretização da política de investimentos do FCR. Sinteticamente, o Banco 1..., enquanto sociedade gestora do FCR, investe em fundos de capital de risco considerados elegíveis e que, segundo critérios pré-definidos, demonstrem a sua capacidade para investir em empresas impactadas pela pandemia de COVID-19, mas economicamente viáveis e com potencial de recuperação (beneficiários finais). O Programa em análise pretende promover o crescimento, expansão, consolidação de projetos empresariais, bem como o desenvolvimento de novas áreas de negócio e novos produtos, através da reestruturação dos respetivos modelos de negócio e a profissionalização e reforço da equipa de gestão dos beneficiários finais (cfr. a informação sobre tal Programa, incluindo a respetiva Ficha de Produto e seus anexos, acessível a partir do link https://www.bp....pt/pt/catalogo/fundo-de-capitalizacao-e-resiliencia//programa-consolidar/). Os investimentos a realizar por tais fundos de capital de risco obedecem também a orientações pré-definidas (condições de elegibilidade dos beneficiários finais, setores alvo, tipo de financiamento, reporte de informação). O investimento nesses fundos de capital de risco tem condições de investimento iguais às dos investidores privados em cada fundo de capital de risco, sem prejuízo de ser enquadrado por um contrato com as respetivas sociedades gestoras (intermediários financeiros). A contratualização com os intermediários financeiros que venham a ser selecionados far-se-á via subscrição do fundo de capital de risco e adesão ao respetivo regulamento, podendo ser também efetuado um acordo de investimento entre o FCR e a sociedade gestora do fundo de capital de risco. O Banco 1... tem ainda o direito de nomear um representante para o conselho consultivo das sociedades gestoras dos fundos de capital de risco investidos.

Porque a verba alocada ao Programa é limitada – 250 milhões de euros –, tornou-se necessário selecionar os intermediários financeiros, tendo sido iniciado pelo Banco 1... um procedimento para o efeito. Como se pode ler no ponto 9 do Aviso n.º ...2...- i06.01/2022:

- A seleção dos intermediários financeiros é efetuada através de um procedimento aberto, transparente e competitivo;

- A matriz de seleção dos intermediários financeiros encontra-se no Anexo II da Ficha de Produto;

- Apenas serão selecionados para efeitos de investimento, os intermediários financeiros que obtenham uma pontuação global igual ou superior a 1,6 (mediante a aplicação da matriz de seleção que se encontra no Anexo II da Ficha de Produto);

- A proposta deverá ser instruída com toda a informação necessária para permitir uma análise e aferição do cumprimento dos critérios de elegibilidade e a avaliação de acordo com a matriz de seleção.

Conforme decorre do ponto 12 do citado Aviso, «[a]s candidaturas apresentadas serão alvo de análise pelo Banco 1.... Para subscrições num fundo de capital de risco superiores a 10 M€, a proposta de investimento será alvo de parecer não vinculativo pela Comissão Técnica de Investimento do FdCR. A decisão final será tomada pelo Banco 1...».

Como acima referido, o investimento nos fundos de capital de risco representa um apoio financeiro público ao serviço de certa política económica, o que justifica a determinação de algumas orientações para investir nos beneficiários finais e os controlos associados à atividade dos intermediários financeiros. A própria escolha dos beneficiários finais não é totalmente livre.

O quadro normativo que rege a seleção dos intermediários financeiros não pode, por isso, deixar de ser marcado por significativos condicionamentos tendentes a assegurar que aqueles se manterão alinhados com os objetivos e finalidades do Programa Consolidar e, por essa via, com as diretrizes da política de investimento do FCR. Com efeito, o caráter público do capital a investir, os interesses públicos prosseguidos por tais investimentos e as garantias substantivas e procedimentais associadas aos mesmos evidenciam uma regulamentação específica de natureza juspublicística.

Os diferentes passos desde o anúncio até à decisão de seleção dos intermediários financeiros, passando pela apresentação das candidaturas, expressam claramente uma «sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação [e] manifestação […] da vontade» de uma entidade que, não só é uma empresa pública, como, enquanto entidade gestora do FCR, age como representante legal de um fundo público (em vez do instituto público detentor de tal fundo). Ou seja, a seleção dos intermediários financeiros no âmbito do Programa Consolidar corresponde a uma conduta do Banco 1... que, em larga medida, é regulada de modo específico por disposições de direito administrativo. Por ser assim, e independentemente de se estar perante um procedimento especial, o Banco 1... está vinculado pelas regras sobre o direito à informação procedimental – uma garantia reconhecida aos particulares – previstas no CPA (cfr. o n.º 1 do artigo 2.º deste diploma; tratando-se de um procedimento especial, cfr. o n.º 6 do mesmo preceito).

8. O direito à informação administrativa desdobra-se no direito à informação administrativa procedimental, consagrado no n.º 1 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) e no direito ao acesso a arquivos e registos administrativos, previsto no n.º 2 do mesmo preceito, os quais são direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no título II da Constituição (cfr. o respetivo artigo 17.º), a que é aplicável o regime do artigo 18º deste normativo (cfr., por exemplo, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 177/92 e 234/92).

Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 117/2015:

«12. Não obstante a óbvia conexão entre estes direitos, o direito de acesso a arquivos e registos administrativos goza de autonomia face ao direito à informação administrativa procedimental, que se justifica pela diversidade de contextos em que o particular se dirige à Administração Pública e pelos distintos planos em que se efetiva a eventual participação na atividade administrativa.

Desde logo, a Constituição autonomiza os dois direitos quanto aos respetivos titulares: enquanto os titulares do direito à informação administrativa procedimental são apenas os “diretamente interessados” num procedimento administrativo, os titulares do direito de acesso são os “cidadãos”, enquanto membros da comunidade interessados na res publica, independentemente de estar em curso qualquer procedimento administrativo. Ou seja, no primeiro direito pressupõe-se a existência de uma relação procedimental concreta entre a Administração Pública e um particular, passível de vir a ser diretamente afetado pela decisão nele tomada; já no segundo direito permite-se o acesso generalizado, sem necessidade de demonstração de uma posição legitimante, que não seja a de serem cidadãos comuns.

Para além de ser diverso o âmbito pessoal de aplicação – mais alargado no direito de acesso – estes direitos desempenham uma função normativa claramente distinta: o direito a ser informado sobre o andamento do procedimento e o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre ele forem tomadas tem por efeito permitir a participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito – direito à informação uti singuli; já o direito à informação contida nos arquivos e registos administrativos tem por efeito permitir o controlo e a participação no desempenho da ação administrativa – direito à informação uti cives.

De facto, o direito à informação consagrado no n.º 1 do artigo 268.º é uma das principais expressões do direito de participação previsto no n.º 4 do artigo 267.º da CRP, uma vez que quem participa efetivamente num procedimento não pode deixar de conhecer o seu objeto e os atos e formalidades que o formam; já o direito à informação consagrado no n.º 2 do artigo 268.º é expressão, no domínio dos direitos e garantias dos administrados, do mais amplo direito à informação garantido no n.º 2 do artigo 48.º da CRP, que se funda nas exigência de democratização e transparência da vida administrativa. E daí que os dois direitos tenham objetivos diferentes: “o direito à informação administrativa procedimental visa a tutela de interesses e posições subjetivas diretas, enquanto o direito de acesso a arquivos e registos administrativos está configurado como um dos instrumentos de proteção de interesses mais objetivos partilhados pela comunidade jurídica, designadamente o da transparência da ação administrativa” (cfr. Raquel Carvalho, O Direito à Informação Administrativa Procedimental, Publicações Universidade Católica, Porto, 1999, págs. 160 e 161).» (itálicos acrescentados; cfr. também o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 2/2013, n.º 9.1 da respetiva fundamentação).

No mesmo sentido, pode ler-se no Ac. STA de 25.02.2009 (P. 998/08):

«[P] or visarem primacialmente objetivos diversos (num caso, o acesso aos registos e arquivos administrativos, numa dimensão de administração aberta a todos os cidadãos; noutro caso, a informação sobre procedimentos administrativos em curso, numa perspetiva de conhecimento das incidências procedimentais), são também diversos os regimes jurídicos que lhes correspondem, não se aplicando ao exercício daquele primeiro direito as normas procedimentais que disciplinam o segundo.

Como sublinham M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, em anotação ao Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 343), “Tal diferença está já ilustrada no facto de não haver, no art. 65º, qualquer referência a requisitos subjetivos de titularidade e legitimidade: o direito de acesso é de todos os cidadãos, independentemente de serem ou estarem interessados num procedimento administrativo ou numa decisão administrativa, de estarem ou virem a estar em relação jurídica com a Administração”.

Assim sendo, enquanto o direito à informação procedimental, exercido no âmbito e decurso de um procedimento administrativo, cabe aos “diretamente interessados” no procedimento (arts. 61º a 63º do CPA) e, por extensão, aos que, não detendo essa qualidade, demonstrem ter um interesse legítimo no conhecimento dos elementos pretendidos (art. 64º do mesmo Código), o direito de acesso aos registos e arquivos administrativos faculta a qualquer pessoa o acesso à informação respeitante a procedimentos administrativos findos, não estando o exercício deste direito […] dependente da invocação, pelo requerente, de qualquer interesse legítimo ligado aos registos ou documentos a que pretende ter acesso.

É o que decorre expressamente do disposto no art. 65º do CPA (“Todas as pessoas têm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga diretamente respeito, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” – sublinhado nosso) e no art. 5º da LADA (“Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo” – sublinhado nosso) […].

É evidente que, sendo universal a titularidade desse direito de acesso aos documentos administrativos, o seu exercício está naturalmente sujeito às restrições legalmente previstas em “matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” (arts. 268º, nº 2 da CRP e 65º, nº 1 do CPA), bem como as relativas a “matérias em segredo de justiça”, a “segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa” ou à “violação dos direitos de autor ou dos direitos de propriedade industrial” (arts. 6º e 8º da LADA).

Fora dessas matérias de reserva, é evidente que a Administração não pode denegar, restringir ou condicionar negativamente o acesso de qualquer cidadão aos documentos administrativos em seu poder (cfr., neste sentido, o Ac. STA de 17.01.2008 – Rec. 896/07)».

Pode assim dizer-se que a lei constitucional e a lei ordinária recortam diversos âmbitos de proteção do direito de acesso à informação administrativa, em função das categorias de sujeitos envolvidas, variando o conteúdo do direito de acesso de modo proporcional ao interesse objetivo do titular do direito (quanto mais forte for o seu interesse, mais rico será o conteúdo das faculdades de acesso contidas no seu direito) e ao tipo e informação, “procedimental” ou “não procedimental” pretendida (é mais rico no primeiro e menos no segundo).

Mas a jurisprudência constitucional também reconhece um “direito fundamental à informação administrativa implícito” na Constituição, «a partir de uma interpretação conjugada dos direitos de informação administrativa com a garantia consagrada nos números 4 e 5 do seu artigo 268.º de tutela jurisdicional efetiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos do requerente do pedido de informação e assim traduzido: “direito de acesso, na forma de direito de consulta e de obter certidão, do detentor de interesse legítimo no conhecimento dos elementos que lhe permitam usar de meios administrativos ou contenciosos a documentos de processos administrativos que possam ser relevantes para tal fim” (Acórdão n.º 254/99, n.º 6)» (v. o n.º 9.2 da fundamentação do citado Acórdão n.º 2/2013, que reiterou e aprofundou – em aspetos irrelevantes para a decisão do presente recurso – a jurisprudência do citado aresto): o direito instrumental à informação administrativa derivado do direito do administrado à tutela jurisdicional do artigo 268.º, n.ºs 4 e 5, da CRP. Considerou o Tribunal Constitucional nesse aresto de 1999:

«6. Em causa está o direito de acesso, na forma de direito de consulta e de direito de obter certidão, do detentor de interesse legítimo no conhecimento dos elementos que lhe permitam usar de meios administrativos ou contenciosos a documentos de um processo administrativo que possam ser relevantes para tal fim.

Esse direito não está consagrado especificamente na Constituição. A recorrente pretende que está implícito no direito dos administrados, consagrado nos nºs 4 e 5 do artigo 268º da Constituição, a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, e nessa medida tem razão. A tutela jurisdicional seria muitas vezes ineficaz sem um direito instrumental de quaisquer pessoas que tenham interesse legítimo à informação dos elementos que possam ser relevantes e que constem de processo administrativo.

A recorrente pretende também que esse direito está implícito no direito de acesso consagrado no nº 2 do mesmo artigo 268º, como direito geral de todos os cidadãos mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga diretamente respeito, nem tenham em vista obter elementos que lhe permitam, iniciar um tal procedimento, de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas. Também aqui tem o recorrente razão, pois seria incompreensível que o direito de quem tem um interesse pessoal legítimo na obtenção de certa informação tivesse menor âmbito do que o direito, de qualquer cidadão, de acesso aos arquivos e registos administrativos (conferir, no mesmo sentido, por exemplo, os acórdãos deste tribunal nºs 176/92 e 177/92, ambos de 7 de Maio, 234/92 e 237/92, ambos de 30 de Junho, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1992, pp. 377 ss., 397 ss., 599 ss., 609 ss.). O direito de acesso do interessado nunca pode ser menor que o do cidadão em geral, até porque o interesse público na transparência da atividade administrativa, ou numa "administração aberta", como forma de garantia do respeito pelos princípios constitucionais, norteadores dessa atividade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, só pode ser favorecido pela ação dos diretamente interessados e está na prática dependente dessa ação. Acresce que o administrado interessado, mesmo que não seja cidadão, não tendo nesse caso os direitos de participação na vida pública, nomeadamente através do esclarecimento sobre actos do Estado e demais entidades públicas (artigo 48º da Constituição), que caracterizam a posição do cidadão no Estado democrático (artigo 2º), tem frequentemente direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que implicam, como no caso do direito à tutela jurisdicional, direitos de acesso à informação. Há, pois, que entender que a introdução do nº 2 do artigo 268º na revisão constitucional de 1989 veio alargar o conteúdo do direito de informação procedimental reconhecido no nº 1, pelo que os limites, que caracterizavam esse direito na redação originária de 1976 – nomeadamente, a restrição ao direito de ser informado sobre o andamento do processo e ao de conhecer a resolução definitiva sobre ele –, não tornam inconstitucionais as formulações mais amplas desse direito (abstraindo das referências à confidencialidade) nos artigos 62º e 64º do CPA e 82º da LPTA (cfr. o nº 1 do artigo 16º da Constituição).»

9. A existência de um procedimento pendente assume, deste modo, importância para determinar quer o tipo de direito em causa, mas não é decisiva por causa do direito à informação administrativa instrumental da tutela jurisdicional (cfr. ainda o artigo 6.º, n.º 3, da LADA):

«14. Quanto ao acesso procedimental e não procedimental, estabelece o artigo 268.º, n.º 1 da CRP que […] e no n.º 2, que […]. O n.º 1 respeita ao direito de acesso à informação procedimental por aqueles que sejam diretamente interessados no andamento do processo. Já o n.º 2 respeita ao direito de acesso à informação não procedimental existente em arquivos e registos administrativos. O princípio da administração aberta é entendido, pela jurisprudência e doutrina, como um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, sendo-lhe aplicável o regime próprio destes (cf. artigos 17.º e 18.º da CRP). O direito de acesso procedimental é regulado nos artigos 82.º a 85.º do CPA (Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro), e tem como destinatários os diretamente interessados no procedimento (aqueles cuja esfera jurídica pode ser afetada pela decisão final que seja tomada num procedimento) ou terceiros que demonstrem interesse legítimo. Já o direito à informação não procedimental é regulado no artigo 17.º do CPA e na LADA, podendo ser exercido por todos.

15. […]

Para efeitos de aplicação da LADA, revela-se extremamente relevante a distinção entre procedimento findo ou procedimento em curso. No primeiro caso, o acesso aos respetivos documentos é acesso a informação não procedimental, regido diretamente pela LADA; no segundo caso, trata-se de acesso a informação procedimental regida genericamente pelo CPA.

16. Assim, se o procedimento estiver findo, rege a LADA. Se o procedimento estiver pendente, dispõe o artigo 1.º, n.º 4, alínea a) que “[A] presente lei não prejudica a aplicação do disposto em legislação específica, designadamente quanto: a) Ao regime de exercício do direito dos cidadãos a serem informados pela Administração Pública sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados e a conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas, que se rege pelo Código do Procedimento Administrativo”. Assim, o CPA estabelece o exercício do direito de acesso à informação procedimental, que se concretiza, por via de regra, mediante requerimento escrito, constituindo-se, destarte, a Administração, no dever de informar o interessado no prazo legal substantivo (de 10 dias úteis, contados nos termos do artigo 87.º do CPA), salvo no caso de documentos classificados ou que revelem segredo comercial, de acordo com o disposto nos artigos 83.º e 84.º, ambos do CPA.» (cfr. o Parecer da CADA n.º 144/2017, acessível a partir do link https://www.cada.pt/pareceres; itálicos acrescentados).

No caso vertente, além de nem sequer ter sido considerado o mencionado direito à informação administrativa da tutela jurisdicional – e isto apesar de no requerimento de 30.09.2022 se referir também a necessidade da documentação pedida para efeitos de defesa contenciosa (a documentação até então disponibilizada à ora recorrida «seria insuficiente para lhe permitir exercer os seus direitos de reação contenciosa contra uma eventual decisão que viesse a ser tomada» nos termos do projeto de decisão dado a conhecer – cfr. o documento n.º 9 junto à petição inicial; itálico acrescentado) –, verifica-se que um dos pedidos de informação apresentados pela recorrente – justamente aquele que foi considerado pelas instâncias como relevante para a tramitação ao abrigo do CPTA nos presentes autos, ou seja o pedido de 30.09.2022 (cfr. o facto provado n.º 9) – é posterior à decisão final do procedimento de seleção dos intermediários financeiros (cfr. o facto provado n.º 8).

10. Baseada nessa circunstância, a recorrida vem sustentar na sua contra-alegação (p. 9) ser aplicável in casu a LADA, uma vez que «o direito exercido pela Recorrida, naquela data, [se configura] como um direito de informação não procedimental, regulamentado pela LADA.». E acrescenta (v. ibidem):

«E nem se argumente que o procedimento ainda não se encontrava concluído e que, como tal, o regime jurídico aplicável não seria aquele, pois nos termos do disposto no artigo 6.º n.º 3 da LADA, este regime aplicar-se-á a partir do momento que for tomada uma decisão no âmbito do processo administrativo».

Já a sentença da 1.ª instância havia considerado no mesmo sentido (p. 24):

«No caso concreto, encontramo-nos perante informações e documentos atinentes a um concurso aberto por intermédio do Aviso n.º ...2... i06.01/2022 pelo Banco 1..., enquanto sociedade gestora do Fundo de Capitalização e Resiliência, a fim de serem selecionados os intermediários financeiros / fundos de capital de risco suscetíveis de serem financiados por aquele FdCR, tendo em vista o investimento em empresas nacionais que sejam qualificadas como PME ou MidCap.

E, conforme o evidencia o probatório coligido nos Pontos 8) e 12) dos factos provados, tal procedimento administrativo encontra-se, nesta altura, concluído, pelo que o direito de informação ora em questão assume natureza não procedimental, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 268.º da CRP e artigos 17.º do CPA e 5.º da LADA» (itálico acrescentados).

E, neste particular, aquela sentença foi secundada pelo acórdão recorrido que apreciou o recurso de apelação à luz da LADA, conforme é evidenciado pelo início da apreciação do que designou, a propósito das conclusões XXXIV a XLVII da alegação da apelação, “de fundo – dever de sigilo” (p. 23):

«Apreciando.

A regra em relação aos documentos administrativos é o livre acesso e consta no artigo 5.º, n.º 1, da LADA: “Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo.”».

Tal como defendido pelo Ministério Público na sua pronúncia emitida ao abrigo do artigo 146.º, n.º 1, do CPTA (cfr. supra o n.º 3) e pelo recorrente na sua alegação do recurso de revista (cfr. as conclusões IV a VI), entende-se que não é esse o enquadramento correto da pretensão da ora recorrida.

Com efeito, e conforme decorre da matéria de facto dada como provada (cfr. supra o n.º 4), todo o relacionamento estabelecido entre a ora recorrente e a ora recorrida tem como referência e justificação exclusivas um determinado procedimento: a seleção de intermediários financeiros no quadro do Programa Consolidar. Além disso, os pedidos de informação foram todos formulados pela recorrida ao abrigo do artigo 82.º e seguintes do CPA, enquanto interessada (candidata à seleção) no referido procedimento (cfr. os factos 6), 9) e 10)).

Acresce que a circunstância de, entretanto, terem sido selecionados os intermediários financeiros, conforme referido no facto 8), não altera os dados fundamentais da questão, uma vez que, nos termos literais do artigo 82.º, n.º 1, do CPA, o direito à informação procedimental inclui «o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre [o interessado] forem [– ou tiverem sido –] tomadas» (itálico acrescentado). Conforme referem Esteves de Oliveira et alii, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 1997, nota III ao artigo 61.º, p. 328, a decisão final do procedimento é uma das resoluções definitivas cujo conhecimento pode ser pedido no exercício do direito à informação procedimental.

Deste modo, o interessado pode, com base no direito à informação procedimental, pedir para conhecer a decisão final do procedimento (assim como, nos termos do artigo 82.º, n.º 2, in fine, «as decisões adotadas e quaisquer outros elementos solicitados»); isto é, apesar de findo o procedimento, nem por isso deixa o interessado de poder exercer o seu direito à informação procedimental. E foi exatamente isso que sucedeu com a apresentação do requerimento de 30.09.2022 (cfr. o facto 9)).

Numa perspetiva convergente, decidiu-se no Ac. STA de 5.07.2007 (P. 223/07), a propósito de saber se, por ter já findado o procedimento administrativo a que respeita a informação pretendida, ocorre inutilidade superveniente da lide, determinante de extinção da instância (cfr. o respetivo ponto 5.1):

«A titularidade do direito à informação administrativa procedimental pressupõe que, como sucede no caso dos autos, a qualidade de interessado num procedimento administrativo em curso. Já no que respeita ao direito de acesso a arquivos e registos administrativos um dos pressupostos é, justamente, o de que não haja procedimento administrativo em curso (Neste sentido, Raquel Carvalho, O Direito à Informação Administrativa Procedimental, Publ. Universidade Católica, Porto 1999, pp. 154 e 222.).

Em qualquer dos casos, porém, a formulação do pedido de informação, que está sujeito a disciplina legal própria (arts. 61 a 63 CPA), corresponde, como bem conclui a Autora citada, ao “ato propulsivo de um procedimento que é enxertado no procedimento principal. Tem etapas perfeitamente distinguíveis e autónomas e beneficia de tutela jurisdicional, não só autónoma da do ato final do procedimento principal – como sucede com os atos destacáveis –, mas também formal e materialmente distinta daquela» (Raquel Carvalho, O Direito à Informação… cit., 251.).

Sendo autónomo, relativamente ao procedimento administrativo no qual foram apresentados os documentos a que as recorrentes visam aceder, o específico procedimento, iniciado com o pedido de informação em causa, não findou com o termo daquele procedimento administrativo. Cujo encerramento, por isso, não constitui fundamento válido para a extinção da instância nos presentes autos.

Aliás, não faria sentido considerar extinta a instância, com esse fundamento, podendo as recorrentes, apesar disso, vir renovar o pedido de informação, no exercício do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, conforme é reconhecido a qualquer cidadão com interesse atendível. Sendo que, em razão da sua posição de interessadas diretas no procedimento administrativo em que foram recolhidas as pretendidas informações, estaria já adquirida a sua legitimidade para o novo pedido. Relativamente ao qual, note-se ainda, seria indiferente o estado desse mesmo procedimento».

In casu não pode afastar-se que também esteja em causa o mencionado direito instrumental à informação derivado do direito do administrado à tutela jurisdicional dos nº 4 e 5 do artigo 268º, devido não apenas à referência a uma eventual reação contenciosa no pedido de 30.09.2022 (cfr. supra o n.º 9), como também às circunstâncias de o procedimento em causa já ter terminado na data em que o pedido de informações foi apresentado sem que a ora recorrida tenha sido selecionada conforme pretendia e de o referido direito se poder considerar conexionado com o exercício do direito à informação procedimental.

11. A conclusão alcançada no número anterior não significa, todavia, que quer o direito à informação procedimental, quer o direito à informação administrativa instrumental do direito à tutela jurisdicional não tenham limites decorrentes da necessidade de harmonização com outros direitos ou interesses constitucionais (cfr. o artigo 83.º, n.º 3, do CPA):

«É verdade que [a] faculdade de restrição legal dos direitos fundamentais nesta matéria só está prevista explicitamente a propósito do n.º 2 do art. 268.º da CRP, respeitante ao princípio da administração aberta, mas ela é imanente também ao direito de informação procedimental; o Código assumiu-o, de resto, no seu art. 62.º, n.º 1, [– correspondente ao atual artigo 83.º, n.º 1, do CPA de 2015 –] excluindo os direitos de consulta e certificação de documentos “classificados” ou que revelem segredo imposto ou protegido.

Do mesmo modo é claro, igualmente, que – embora o art. 61.º [– tal como o atual artigo 82.º –] nada refira a esse propósito –, também em sede de meras informações sobre o andamento do processo, se há-de considerar arredado o direito à informação sobre o que conste de documentos desses (salvo a referida informação aos respetivos destinatários quanto às decisões adotadas.» (cfr. Esteves de Oliveira et alii, ob. cit., Preliminares, nota III, p. 324).

O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 254/99 é ainda mais claro:

«[A Constituição], ao dispor apenas no caso do direito de acesso do nº 2 [do artigo 268.º] que limites podem ser estabelecidos por uma reserva de lei, o que representa uma degradação ou uma hipoteca (usando a terminologia de Gomes Canotilho, Revista de Legislação e Jurisprudência, 125, 1992, p.254), relativamente ao regime do direito à informação procedimental do nº 1 e do direito instrumental à informação derivado do direito do administrado à tutela jurisdicional dos nº 4 e 5 do artigo 268º [reconhece estes] direitos […] sem limites explícitos. A formulação da reserva de lei, ao dizer que o direito de acesso é reconhecido “sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas”, implica até uma prevalência de princípio dos interesses na confidencialidade regulados nessas matérias sobre o direito ao acesso que podem, porventura em nome do critério do melhor equilíbrio possível entre os direitos em conflito […], justificar nas circunstâncias dadas o sacrifício da confidencialidade (cfr. também as cautelas do Acórdão nº 177/92, lug cit., p.405). Nada disto se aplica aos outros direitos à informação consagrados no artigo 268º.

[No entanto], sem excetuar o do nº 2, todos os direitos de informação frente à Administração Pública consagrados no artigo 268º estão limitados por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos que com eles conflituam (assim Gomes Canotilho, ibidem). Tais limites, ditos a posteriori, por se determinarem depois da determinação do conteúdo do direito por via de interpretação (a qual poderá determinar limites desse conteúdo), sempre seriam admissíveis, quer no direito de informação procedimental do nº 1, quer no direito de informação instrumental do direito de tutela jurisdicional. Os dois direitos estão, aliás, estreitamente ligados na sua regulação legal, na medida em que o CPA e a LPTA integram o último no regime do direito de informação procedimental do artigo 62º do CPA e do artigo 82º do LPTA, e ainda na medida em que se considera […] que o interesse na informação pretendida para uso administrativo ou procedimental é um interesse legítimo no conhecimento dos elementos pretendidos a que se refere o 64º do CPA para o efeito de considerar o direito de informação procedimental reconhecido no artigo 62º extensivo às pessoas que provem ter tal interesse. Ora não há nenhuma razão para que limites do mesmo género não existam no caso do direito de acesso do nº 2. É que se trata de um género de limites que existe qualquer que seja o modo de definição de um direito na Constituição, porque resultam simplesmente da existência de outros direitos ou bens, igualmente reconhecidos na Constituição e que em certas circunstâncias com eles conflituam, bem como da possibilidade de conflitos em certas circunstâncias entre direitos idênticos na titularidade de diferentes pessoas. Os conflitos não podem ser evitados a não ser pela previsão na Constituição dessas circunstâncias e pela consequente transformação dos elementos do conflito em elementos da definição dos direitos ou bens constitucionais em jogo. Ora a previsão exaustiva das circunstâncias que podem dar lugar a conflitos deste tipo é praticamente impossível pela imprevisibilidade das situações de vida e pelos limites da linguagem que procura prevê-las em normas jurídicas, além de que a Constituição nunca pretendeu regular pormenorizadamente, ou tão exaustivamente quanto possível, os direitos que consagra. Estas considerações aplicam-se a todos os direitos fundamentais reconhecidos na Constituição. Todos esses direitos podem ser limitados ou comprimidos por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, sem excluir a possibilidade de conflitos entre direitos idênticos na titularidade de diferentes pessoas […], sendo sempre necessário fundamentar a necessidade da limitação ou compressão quando ela não se obtém por interpretação das normas constitucionais que regulam esses direitos.» (cfr. o respetivo n.º 7; itálicos acrescentados).

A metódica a observar para resolver tais conflitos implica uma concordância prática orientada pelo princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, já se pronunciou o Tribunal Constitucional:

«[A] exata delimitação dos documentos que podem ser comunicados e dos que permanecem sob sigilo […] sempre exige uma cuidadosa ponderação do conflito de direitos e interesses constitucionalmente protegidos e uma demonstração da necessidade e proporcionalidade da recusa de acesso à informação. Tal ponderação e, portanto, o recurso aos critérios do artigo 18º sempre seriam adicionalmente necessários.

Bastará, para tanto, observar que o direito de informação instrumental do direito à tutela jurisdicional expresso nos nºs 1, 4 e 5 do artigo 268º […] não tem qualquer conteúdo imediatamente expresso na Constituição, pelo que não tem sentido falar de limites imanentes desse conteúdo como limites à partida. Relativamente a tal direito […] não valem as anteriores considerações acerca do nº 2 do artigo 268º.

Em geral, sempre que a solução de um conflito de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se faça pela proibição do exercício de um direito em certas circunstâncias, seja a proibição explícita, implícita ou obtida por remissão, têm justificação as cautelas constitucionais contra as leis restritivas.» (cfr. o Acórdão n.º 254/99, n.º 10).

§ 2. º – As questões relativas à tramitação do pedido de informações

12. O recorrente considera que o enunciado relativamente aos factos provados 9) e 10) contém matéria conclusiva que resulta de uma operação subsuntiva face ao direito aplicável, quando aí se refere estar em causa, a propósito do requerimento de 30.09.2022, um novo pedido de informações e, quanto ao de 10.10.2022, a reiteração desse mesmo pedido de informações (cfr. conclusões VII e VIII da respetiva alegação).

Mas não tem razão.

Compulsados os termos do requerimento de 30.09.2022, verifica-se que o mesmo é apresentado na sequência da mensagem enviada pelo ora recorrente em 28.09.2022, que procura justificar a não satisfação, e consequente omissão de envio dos documentos então solicitados, do pedido datado de 23.09.2022. Daí a formulação constante do requerimento de 30.09.2022: «vemo-nos obrigados a insistir» que sejam facultados os «documentos e/ou informações» nele referidos (cfr. o documento n.º 9 junto à petição inicial, a fls. 95-97). Acresce que, como consta do enunciado linguístico relativo ao facto 9), e é factual, foi esse pedido de informações que fundamentou a intimação que está na origem dos presentes autos.

Do mesmo modo, também são os termos do próprio requerimento de 10.10.2022 que confirmam tratar-se verdadeiramente de uma reiteração:

«Na sequência do nosso email de 30 de setembro de 2022 [...]. Reiteramos, assim, perante V. Ex.ª […] o pedido de que […] sejam facultados […] os elementos mínimos necessários […], designadamente mediante disponibilização dos seguintes documentos e/ou informações: [segue-se a enumeração dos mesmos elementos referidos no pedido de 30.09.2022]

Recordamos que o prazo para disponibilização das informações e documentos solicitados ao abrigo do artigo 268.º, n.º 1, da Constituição e dos artigos 82.º e ss. do [CPA] termina no próximo dia 17.10.2022.» (cfr. o documento n.º 10 junto à petição inicial, a fls. 98; itálicos acrescentados).

Ora, este termo final, à luz do prazo de resposta estatuído no artigo 82.º, n.º 3, do CPA – 10 dias –, só pode reportar-se ao termo inicial fixado com a apresentação do pedido de 30.09.2022 (e não já do requerimento de 23.09.2023).

Por outro lado, o tribunal a quo também tem razão quanto à inutilidade da averiguação da correção dos juízos de facto contidos nos factos 9) e 10), atenta a perspetiva jurídica acolhida relativamente à natureza da obrigação de informação procedimental ou não que impende sobre a Administração e da correspetiva resposta (v. infra o próximo número):

«A caracterização das ditas mensagens como elementos “novos” ou “reiterados” é expressão de um juízo de facto, não de valor; mas é inútil averiguar do seu acerto; o nexo, no ponto, liga-se quanto à questão da “caducidade do direito de ação”, que bem obtém resposta, a despeito dessa averiguação; como melhor e complementarmente se segue.

[…]

Todo o ímpeto de discordância do recorrente assenta num suposto dever de decisão.

Mas não é assim.

[…]

Donde, do mesmo passo, o conforto quanto à inutilidade de averiguação quanto a serem solicitados elementos “novos” ou “reiterados”; assume que o colocar em causa essa novidade ou reiteração só relativamente a esta última poderia, mesmo na ótica do recorrente, interessar [à] discussão, pois perante uma “novidade” não se acharia cumprido um dever de decisão já a montante; essa utilidade, mesmo no seu modo de ver, só se colocaria com relação uma “reiteração”; mas o certo é que tem por fundo errada abordagem de perspetiva; não se poderá opor uma decisão da Administração por ato administrativo consolidado na ordem jurídica como “caso decidido” ou como “caso resolvido” que afaste um dever de decisão (art.º 13º, nº 2, do CPA) quando se não depara a prática de um tal “ato”, antes tudo se situando na mera realização de prestações de facto.» (v. pp. 11-12 e 14-15).

13. Este entendimento do tribunal recorrido – que é contrário ao afirmado nas conclusões IX a XI da alegação apresentada pelo recorrente no âmbito deste recurso de revista – quanto à inexistência de um dever de decisão e, consequentemente, quanto à natureza jurídica da posição assumida pela Administração face ao exercício do direito à informação procedimental ou não procedimental é corroborado pela doutrina e pela jurisprudência.

No que se refere à doutrina, v., por exemplo, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2022, p. 154:

«A prestação de informações e do acesso a documentos e a passagem de certidões são prestações cuja realização se consubstancia em meras atuações administrativas: nem o pedido de informação, de acesso a documentos ou de passagem de certidão é objeto da apresentação de um requerimento dirigido à prática de um ato administrativo, já que o interessado não pretende, nesse contexto, a tomada de uma decisão definidora da sua situação jurídica, mas a obtenção de uma simples prestação que se cifra, numa informação, numa certidão ou no acesso a documentos; nem a satisfação do pedido envolve o exercício de qualquer poder de autoridade, mas apenas a realização de atos internos e operações materiais, pelo que a pronúncia através da qual o órgão requerido defira ou indefira o pedido não é um ato administrativo, que exprima o exercício de um poder de decisão da Administração».

Relativamente à jurisprudência, entendeu-se no já citado Acórdão deste Supremo de 5.07.2007:

«[Não] parece aceitável, à luz do conceito legal de ato administrativo, definido no art. 120 CPA [– a que corresponde o artigo 148.º no CPA em vigor –], a conclusão […] de que estamos perante ato administrativo procedimental, passível de impugnação contenciosa, com fundamento em ilegalidade da recusa das pretendidas informações. Contra tal possibilidade de impugnação, pronunciou-se, na vigência da LPTA, o Pleno desta 1ª Secção, no acórdão de 6.7.93, citado por A. Aroso de Almeida/C. A. Fernandes Cadilha, loc. cit., 523.).

Conforme aquela definição legal, a existência de um ato administrativo implica a produção de efeitos jurídicos externos, constitutivos e reguladores de uma situação individual e concreta.

Ora, quando a Administração Pública se recusa, indevidamente, a prestar um a informação, o efeito jurídico principal e imediato de tal atuação é o incumprimento do dever de informar. O que significa que, nesse caso, “a atuação da Administração não provoca nenhuma alteração na esfera jurídica do particular que não seja a de ver negado o acesso à informação requerida. É certo que se trata de um efeito jurídico, mas o conteúdo do ato da Administração não tem qualquer efeito constitutivo novo, uma vez que a única decisão que a Administração tomou foi a de não cumprir o dever imposto por lei. Não produz efeitos jurídicos na esfera do particular no sentido imediato de unilateralmente provocar aí alterações, transformando a sua esfera de direitos e obrigações. No ensinamento de Rogério E. Soares (Direito Administrativo, Coimbra 1978, 96.), existiria ato administrativo se mais do que uma operação volitiva, existisse uma operação intelectual: ‘encontrar os meios mais adequados para servir o interesse público …’. Ora, na nossa hipótese tal situação não se verifica” (Raquel de Carvalho, O Direito à Informação …, 256.).

Em suma: não estamos perante ato administrativo, passível de impugnação, designadamente, pela via da ação administrativa especial.» (v. o respetivo n.º 6).

De resto, a regulamentação específica do procedimento dos atos administrativos (artigo 102.º e ss do CPA) não lhe é aplicável. Acresce que ninguém sustenta que a satisfação integral do direito à informação exercido nos termos dos artigos 82.º e 83.º do CPA corresponda a um ato administrativo. Ora, como recorda Mário Aroso de Almeida, o «ato negativo é emitido no mesmo procedimento em que é praticado o ato de conteúdo positivo e é, tal como ele, a decisão final que põe termo a esse procedimento. Não pode deixar, por isso, de partilhar com o ato de conteúdo positivo a mesma natureza» (v. Autor cit., Teoria Geral do Direito Administrativo, 10.ª ed., Almedina, Coimbra 2022, p. 332).

Assim, como refere o acórdão recorrido (e a sentença de 1.ª instância), não configurando a omissão de satisfação integral do direito à informação procedimental ou não procedimental um ato administrativo de recusa, não é aplicável o artigo 13.º, n.º 2, do CPA, nada impedindo a apresentação de sucessivos pedidos de informação, cabendo ao interessado a escolha do requerimento que toma como referência para a reação contenciosa em defesa do seu direito â informação.

14. O meio processual de tal reação corresponde à “intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões”: «o CPTA configura a intimação como o meio processual próprio, de caráter impositivo, e não impugnatório, para reagir contra qualquer forma de recusa do direito à informação, num contexto em que não parece haver lugar à prática de atos administrativos, mas à mera realização de prestações de facto» (assim, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2021, anot. 2 ao artigo 104.º, p. 904; itálico acrescentado). E no mencionado Ac. STA de 5.07.2007, aderiu-se a este entendimento nos seguintes termos:

«O CPTA, no respetivo art. 104, transformou a intimação para a prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões num meio processual principal, destinado a tutelar o direito à informação, consagrando a orientação jurisprudencial que, nesse sentido, se havia formado, com base em interpretação atualista da correspondente norma do art. 82 da LPTA.

Esta caracterização legal da intimação como meio processual principal tornou inequívoco que ela é o único meio processual próprio (de carácter impositivo, e não de carácter impugnatório) para reagir contra qualquer forma de recusa do direito à informação […].» (v. o respetivo n.º 6; itálico acrescentado).

Como mencionado, não estando em causa a prática de um ato administrativo – e, portanto, não sendo também aplicável o artigo 13.º, n.º 2, do CPA –, entende-se que «a não introdução em juízo do pedido de intimação no prazo curto que se encontra legalmente cominado não preclude a possibilidade de o interessado renovar, perante a Administração, o pedido de informação, de consulta do processo ou de passagem de certidão, pelo que o caráter urgente do processo não tem um efeito excludente quanto ao exercício do direito à informação, nem põe em causa o princípio da tutela jurisdicional efetiva.» (assim, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário cit., nota 1042, p. 904; itálico acrescentado).

Por todas estas razões, este Supremo acompanha o decidido quanto à caducidade da ação na 1.ª instância, e que foi mantido pelo acórdão recorrido, julgando improcedentes as conclusões XII e XIII da alegação do recurso de revista:

«Da caducidade do direito de ação

Sustenta, neste campo, o Requerido, que o prazo de 20 dias previsto no n.º 2 do artigo 105.º do CPTA se deve contar desde o dia 28.09.2022 em que este decidiu o pedido da Requerente de 23.09.2022, pois que o legislador não terá querido que a repetição de pedidos pelos particulares tivesse o condão de renovar e fazer renascer o prazo ali previsto, até porque o Requerido não tinha qualquer dever de decidir os demais pedidos de 30.09 e 10.10.2022.

A Requerente, defende-se, porém, alegando, em suma, que, de acordo com o entendimento que vem sendo feito na jurisprudência maioritária, nada impede, como não impedia, que esta apresentasse novo pedido de informações e que deduzisse a presente intimação com base na falta de resposta a este, caso em que tempestividade do meio processual deverá ser analisada por reporte ao pedido de 30.09.2022.

Apreciando e decidindo, sem mais.

Como se sabe, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 105.º do CPTA, a intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, que é um meio principal de tutela urgente, deve ser requerida no prazo de 20 (vinte) dias, a contar do (i) decurso do prazo legalmente estabelecido, que é de 10 dias úteis (artigos 82.º, n.º 3 do CPA e 15.º, n.º 1 da LADA), sem que a entidade satisfaça o pedido que lhe foi dirigido ou então (ii) do indeferimento do pedido ou do deferimento parcial da pretensão.

No caso, o dissídio das partes residia na questão de saber qual era o pedido que haveria de relevar (i) se o do dia 28.09.2022 no qual o Requerido negou parcialmente o pedido de 23.09.2022 da Requerente, se (ii) o do dia 30.09.2022 no qual a Requerente reiterara e explicitara quais os elementos do procedimento a que pretendia ter acesso, sem resposta.

No entanto, é evidente que o pressuposto processual da tempestividade deve ser aferido de acordo com o requerimento efetuado pela Requerente em 30.09.2022, pois que, tendo sido este aquele que esta afirmou ser o pedido que fundamenta a instauração da presente intimação (artigo 27.º da petição inicial), nada obstava à repetição / renovação do mesmo.

A título de exemplo, vejam-se, neste sentido, as seguintes decisões:

- o Acórdão do TCA-Norte, de 07.03.2013, processo n.º 00665/12.0BECBR que, no que para aqui releva, conclui que “Nada impede um requerente de formular novo pedido por não ter obtido resposta ao anterior, mas tinha que ser esse novo pedido o fundamento para o pedido de intimação judicial, e não um pedido anterior relativamente ao qual já havia caducado o direito”;

- o Acórdão do TCA-Sul, de 30.04.2015, processo n.º 11869/15, que sumaria que “Nada impede o requerente, interessado no acesso à documentação, de formular novamente o pedido, insistindo na mesma pretensão.”

- o Acórdão do TCA-Norte, de 22.10.2015, processo n.º 00279/15.3BEMDL, que esclarece que “O prazo de caducidade do processo de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões tem por atenção à definição do seu termo o pedido formulado que o Autor tem como indeferido ou insatisfeito, mesmo que seja repetição de outro anterior que também pudesse motivar recurso à intimação mas de prazo já ultrapassado, nada impedindo que renove a pretensão”

Ora, esta jurisprudência, que se crê maioritária, encontra-se em plena consonância com aquela que é a lógica da intimação para a prestação de informações […].

Daqui decorre, pois, que, tal como concluído em situação idêntica, no âmbito do Acórdão do TCA-Norte, de 20.12.2019, proferido no processo n.º 01414/19.8BEPRT, acessível em www.dgsi.pt, “O direito de acesso à informação constitucionalmente garantido no artigo 268.º, n.ºs 1 e 2, não é prejudicado pela não dedução do pedido de intimação no prazo de 20 dias previsto no artigo 105.º, nº2, do CPTA, que não inibe a possibilidade de o interessado formular de novo o pedido de informação anteriormente recusado ou não integralmente satisfeito pela Administração, reiniciando-se novo prazo para obter tutela jurisdicional através do competente meio processual se tal se demonstrar necessário.”

Enfim, por outras palavras, o pedido de prestação de informações, consulta de processo ou passagem de certidões não pressupõe a prática de um ato administrativo por parte da administração para efeitos do dever de decisão previsto no artigo 13.º do CPTA, pelo que, mesmo que esta haja decidido pedido anterior idêntico, nada obsta a que o interessado, antes do decurso do prazo de 2 anos, renove ou reitere tal pedido e, após, instaure a respetiva intimação por reporte a este último, nos termos do n.º 2 do artigo 105.º do CPTA.

Daí que, concordando-se inteiramente com o entendimento que se acaba de explanar, à Requerente fosse lícito a formulação do pedido de 30.09.2022 que, sendo ou não idêntico ao de 23.09.2022, lhe permitia sustentar a instauração da presente intimação decorrido que foi o respetivo prazo de decisão de 10 dias úteis previsto no n.º 3 do artigo 82.º do CPA (para o caso da informação procedimental) e n.º 1 do artigo 15.º da LADA (para o caso da informação não procedimental), à luz da alínea a) do n.º 2 do artigo 105.º do CPTA.

E, no caso dos autos, como o termo final de tal prazo de decisão ocorreu no dia 17.10.2022, o consequente prazo de 20 dias apenas terminaria, à luz da alínea c) do n.º 2 do artigo 105.º do CPTA, às 23h59 min, do dia 07.11.2022.

Pelo que, tendo a presente intimação sido instaurada no próprio dia 07.11.2022, antes das 23h59m, não há como não concluir que a mesma é efetivamente tempestiva.» (itálicos acrescentados).

§ 3. º – A questão da aplicabilidade do dever de sigilo (artigo 13.º do RJFCR)

15. O artigo 13.º do RJFCR estabelece o seguinte, sob a epigrafe “Dever de sigilo”:

«Os dados, documentos e informações que sejam submetidos à sociedade gestora, à comissão técnica de investimento e ao revisor oficial de contas, em virtude das funções que lhes são cometidas ao abrigo do presente decreto-lei, têm caráter reservado e, com as exceções previstas na legislação em vigor, não podem ser divulgados a nenhuma pessoa ou entidade, nem utilizados com finalidades distintas daquelas para que foram obtidos, ficando também os auditores, assessores jurídicos e demais peritos que possam ser designados, em cumprimento das respetivas funções, adstritos ao dever de sigilo e a não utilizar a informação recebida para finalidades distintas daquelas para que foram obtidos».

Trata-se de uma norma de aplicação genérica, paralela a normas existentes em relação às instituições de crédito e às sociedades financeiras (cfr., por exemplo, os artigos 78.º e 195.º, ambos do RGICSF).

Diversamente do que poderá suceder em relação ao direito à informação não procedimental (embora, nessa perspetiva se pudesse considerar como uma restrição consagrada não em lei, mas sim em decreto-lei não autorizado!), entende-se que prima facie o tipo de informação requerida ao abrigo do direito à informação procedimental (e do direito à informação instrumental do direito à tutela jurisdicional) nem sequer se encontra abrangido pelo dever de sigilo consagrado naquela norma. Esta última pode adquirir relevância enquanto consagra segredos profissionais; mas não é diretamente aplicável às informações (dados, documentos e outras) fornecidas ou geradas no quadro de um determinado procedimento administrativo (cfr. supra o n.º 11).

Com efeito, o direito à informação procedimental e o direito à informação instrumental do direito à tutela jurisdicional constituem direitos fundamentais diretamente aplicáveis (artigos 17.º e 18.º da CRP) de garantia e defesa de interesses e posições subjetivas de quem participa num dado procedimento (cfr. supra os n.ºs 8 e 10) que, nos termos do artigo 268.º, n.º 1, da CRP (e diferentemente do que sucede no n.º 2 desse preceito, que prevê expressamente determinadas restrições legais), apenas admite as limitações necessárias à compatibilização ou harmonização – concordância prática – com outros direitos fundamentais (v.g. intimidade da vida privada ou liberdade de empresa) ou interesses constitucionalmente protegidos (v.g. segurança interna, defesa nacional). É esse o sentido da consagração de limites constante do artigo 83.º, n.º 1, do CPA: documentos classificados, segredo comercial ou industrial ou relativo à propriedade literária, artística ou científica. Trata-se de uma enumeração que tem de ser lida e aplicada à luz do disposto nos artigos 17.º, 18.º e 268.º, n.º 1, todos da CRP (cfr. supra o n.º 11).

16. Porém, não foi isso que sucedeu no caso sub iudicio.

Com efeito, e conforme é referido na sentença da 1.ª instância, o ora recorrente, enquanto requerido, não respondeu ao pedido de informações de 30.0.2022 e, assim, não comunicou, por escrito, muito menos de forma fundamentada, as razões de recusa de tal acesso, vindo posteriormente defender na presente intimação que os documentos solicitados não podem ser acedidos porque se encontram abrangidos por um suposto dever de confidencialidade que se mostra previsto no artigo 13.º do RJFCR.

Ora, para além da inaplicabilidade direta de tal preceito in casu, a verdade é que qualquer segredo constitucionalmente relevante não constitui um obstáculo absoluto relativamente ao acesso a documentos administrativos ao abrigo dos direitos fundamentais à informação procedimental e à informação instrumental à tutela jurisdicional. De outro modo, estes últimos seriam totalmente anulados.

Ao invés, exige-se uma apreciação da importância constitucional dos bens jurídicos alegadamente protegidos pelo segredo invocado pelo ora recorrente e os bens jurídicos correspondentes aos direitos fundamentais que a ora recorrida pretende exercer.

Uma vez reconhecida fundamentadamente a relevância constitucional dos bens invocados pelo ora recorrente, haveria que proceder à harmonização dos mesmos com os direitos fundamentais da ora recorrida segundo o princípio da proporcionalidade, ou seja, restringindo-se a limitação do acesso ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (cfr. supra o n.º 11). No limite, poderia o ora recorrente ter de permitir um acesso meramente parcial às informações solicitadas.

Todavia, e como mencionado, não foi assim que o ora recorrente procedeu, razão por que também não pode ser provida a presente revista.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, manter, embora com uma fundamentação em parte diferente, o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 23 de novembro de 2023. - Pedro Manuel Pena Chancerelle de Machete (relator) - Dora Sofia Lucas Neto Gomes - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho.