1RELATÓRIO
A ORDEM DOS ADVOGADOS vem interpor recurso de revista, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do TCA Sul, de 21-02-2013, que negou provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgara procedente a acção em que a Autora – A……. - peticionava a anulação do acto que recusou provimento ao recurso de revisão do Exame Nacional de Avaliação e Agregação à Comissão Nacional de Avaliação da Ordem dos Advogados, em virtude do mesmo estar ferido de vício de violação de lei.
O TAC de Lisboa determinou "a anulação do acto de recusa de anulação da prova com fundamento em vício de violação de lei e impondo à ED que encete os procedimentos necessários à repetição da prova escrita por parte da autora.".
Com efeito entendeu aquele Tribunal:
“(...)
No plano dos princípios, a recente evolução do direito administrativo tende a valorizar o princípio da plena jurisdição dos tribunais administrativos, que exerceram demasiado tempo uma jurisdição de poderes limitados, inclusive no plano dos poderes de condenação que lhe são conferidos, de onde reveste especial importância o novo poder de condenarem a Administração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos ou recusados, que o CPTA regula nos artigos 66º e seguintes. (cfr. Freitas do Amaral e Aroso de Almeida, “Grandes Linhas de Reforma do Contencioso Administrativo”, Almedina, 3ª ed., 59; Vieira de Andrade , “Os direitos fundamentais na Constituição Português”, 1976, 2ªed., Coimbra, 2001, p. 363). A nosso ver é demasiado restritiva a interpretação que a entidade demandada efectua do artigo 71º, nº 2 do CPTA. A sentença recorrida, ao determinar a realização de novo exame não extravasou os poderes de pronúncia do tribunal. A questão essencial a resolver não mostra, face a estes princípios, especial dificuldade.".
(...)
"Na verdade, a iniciativa deve ser dada à recorrida, que pede à Ordem dos Advogados a conduta indispensável para assegurar o exercício do referido direito, seja pela atribuição da cotação total à questão do Grupo II da área de Prática I Processo Civil, ou seja, 1,5 valores que permite o acesso directo à prova oral, seja por outra solução tal como a repetição da Prova Escrita ferida de vício. Esta é a mais adequada.
No tocante à primeira solução, como o diz a sentença recorrida, a atribuição de 1,5 valores na questão em referência, significaria que o tribunal se estava a substituir ao avaliador, invadindo a sua área técnica, e podendo gerar uma situação de desigualdade face aos demais examinandos, cuja situação se ignora. A nosso ver, a solução derivada da anulação do acto ilegal praticado pela Ordem dos Advogados não pode deixar de passar pela admissão da autora à realização de nova prova escrita. Solução esta insusceptível de invadir a área de discricionariedade técnica da Ordem dos Advogados e que se mostra a mais susceptível de repor a situação de legalidade.
Deve, pois, a entidade demandada encetar os procedimentos necessários à repetição da prova escrita por parte da Autora, tal como justamente determinado em 1ª instância.".
Tendo concluído:
" Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.".
No recurso da referida decisão a Recorrente - ORDEM DOS ADVOGADOS - apresentou as seguintes conclusões:
- a)Decidiu-se no acórdão recorrido, com interesse para a admissão e decisão da revista, que "não se pode assim defender como faz a Comissão Nacional de Avaliação que a matéria da questão em causa não estivesse fora do âmbito da prova (...) o que confere à recorrente o direito à reparação de tal erro, em virtude do qual foi excluída. Tratando-se de erro procedimental grosseiro, não se verifica qualquer invasão do poder discricionário que a Administração se arroga, que eventualmente lhe conferisse a faculdade de resolver a questão na sua óptica, dentro dos princípios que defende, podendo vir a cometer novo erro. (...) A nosso ver, a solução derivada da anulação do acto ilegal praticado pela Ordem dos Advogados não pode deixar de passar pela admissão da autora à realização de nova prova escrita. Solução esta insusceptível de invadir a área de discricionariedade técnica da Ordem dos Advogados e que se mostra mais susceptível de repor a situação de legalidade".
- b)De acordo com o entendimento propugnado pelos MM Juízes desembargadores, a douta sentença recorrida, ao determinar a realização de novo exame (em consequência da violação do disposto no art. 47º/2 do Regulamento Geral de Formação e como forma de reposição da legalidade), não extravasou os poderes de pronúncia do tribunal consagrados no artigo 95º/3 do CPTA.
- c)Encontra-se, pois, em discussão nos presentes autos o exacto sentido e alcance do disposto no art. 95º/3 do CPTA, ou seja, a delimitação da fronteira do espaço de valoração próprios do exercício da função administrativa.
- d)Trata-se de questão notoriamente controvertida, de que é evidência clara o voto de vencido emitido pelo MM Juiz Desembargador, Dr. Paulo Pereira Gouveia.
- e)Conforme bem se deixa dito no supra mencionado voto de vencido, no caso dos presentes autos, "(...) a cit. solução adotada na 1ª instância, e ora mantida, é apenas uma solução de entre outras possíveis, num contexto como este, em que está em causa a actividade administrativa, amplamente discricionária, de avaliar candidatos a advogados, o que aqui inclui discricionariedade optativa e discricionariedade criativa.
(...) Não há, portanto, redução da margem de liberdade ou escolha dada à OA pela lei, mesmo depois de detetada esta concreta ilegalidade. Muito longe disse. Pelo que o juiz não pode impor uma solução (...)"
- f)Ou seja, em matéria como a dos autos, "(...) não existem normas a estatuir sobre a forma de reparar um erro deste tipo. O que não significa que exista uma lacuna, porque o legislador teve em vista que fosse a Administração, em face das circunstâncias concretas a decidir a solução de cada caso, o que bem se compreende em face da natureza e da origem das deficiências existentes na prova enquanto enunciado preparado pelos órgãos da Administração escolar" (cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 12/11/02, in www.dgsi.pt).
- g)Mas mais. "Nestas circunstâncias, estando-se em matéria em que a Administração dispõe de amplos poderes discricionários balizados pela prossecução do interesse público da forma mais ajustada ao tratamento imparcial e igual dos candidatos, a Administração pode, em princípio, escolher qual a solução a adoptar" (cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 12/11/02, in www.dgsi.pt).
- h)Pelo que, a entidade Recorrente dispunha de amplos poderes discricionários na escolha da solução a adoptar, ainda que balizados pela prossecução do interesse público e pela necessidade de tratamento imparcial e igual dos candidatos, não lhe podendo ser imposta (como foi) pelo Tribunal a quo uma determinada solução.
- i)Assim, a questão suscitada pelos fundamentos com base nos quais o Tribunal Central Administrativo Sul extraiu o acórdão recorrido e também pela conclusão a que aí chegou é, "pela sua relevância jurídica (...) de importância fundamental", e o seu esclarecimento "claramente necessário para uma melhor aplicação do direito".
- j)Nesta medida, claro se torna que o recurso de revista ora interposto é claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.
- k)Ancorados na factualidade dada como assente, consideraram os MM Juízes Desembargadores que "é notório (...) que a questão d) do Grupo II referente à área da Prática Processual Civil viola tais preceitos legais ou as regras do regulamento da prova por inserir matéria que estava afastada (cfr. regras publicitadas pelo CNF sobre o procedimento da prova), (...) nas quais é excepcionada a parte referente aos recursos e ao processo civil". Motivo, pelo qual, entendeu o douto acórdão recorrido que "(...) existiu violação do disposto no n. º 2 do artigo 47º do Regulamento Geral de Formação, o que confere à recorrente o direito à reparação de tal erro, em virtude do qual foi excluída (...) ".
- I)Relativamente ao pretenso erro imputado à formulação da questão d) do grupo II da área de Prática Processual Civil, a verdade é que, salvo o devido respeito, não se mostra verificada a existência de qualquer vício de violação de lei na elaboração da prova de exame em causa, tendo a definição do conteúdo da prova final de agregação em questão respeitado a informação veiculada pelo CNF.
- m)Com efeito, não poderá deixar de se colher o entendimento vertido no parecer da Comissão Nacional de Avaliação, no sentido de que "na referida questão não era exigido aos Srs. Advogados estagiários a elaboração do requerimento de interposição de recurso, nem de alegações, hipótese que não respeitaria a nota informativa da CNEF e CNA, mas apenas que identificassem o recurso e o prazo de interposição do mesmo"
- n)Ora, uma vez analisado o programa de formação na 1ª fase de estágio, aprovado pela Comissão Nacional de Formação, poderá concluir-se que a matéria referente aos recursos abarca matérias diferentes daquela que foi questionada, pois que se centram no tipo, prazo, forma de requerimento, alegações de recurso, regime de subida e efeitos.
- o)O que significa que poderiam ter sido questionados, como foram, aspectos gerais relativos à garantia de impugnabilidade das decisões judiciais e respectivos prazos, sendo certo que a matéria questionada e posta em crise pela Recorrida constitui uma hipótese enquadrada nos domínios da apresentação de provas, nomeadamente o prazo para apresentação das mesmas e audiência de discussão e julgamento.
- p)Donde resulta não ter o exame final de agregação desrespeitado, de qualquer forma, a nota informativa veiculada pela CNEF e CNA, antes se tendo conformado nos seus estreitos limites.
- q)Mas ainda que se entenda que o exame final de agregação padece do invocado vício de violação de lei, sempre se dirá que tal não acarreta, nem pode acarretar a consequência que é extraída pelo douto acórdão recorrido, nos termos da qual a aqui Recorrida deverá ser admitida à realização de nova prova escrita, por alegadamente ser a solução que "(...) se mostra a mais susceptível de repor a situação de legalidade".
- r)Sucede que, conforme bem se refere no voto de vencido emitido pelo Exmo. Sr. Juiz Desembargador Paulo Pereira Gouveia, a solução adotada em 1ª instância e mantida pelo Tribunal Central Administrativo Sul (no sentido da repetição do exame), configura "(...) apenas uma solução de entre outras possíveis (...) ", não se encontrando limitada, por lei, a margem de liberdade ou escolha dada à recorrente.
- s)Ora, tal como se alude no artigo 95º, n.º 3 do CPTA, "quando, com o pedido de anulação (...) tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adopção dos actos ou operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, mas a adopção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração".
- t)Ou seja, quando a Administração tem o dever de praticar um acto administrativo, mas não há vinculação legal quanto ao conteúdo do acto a praticar, nem existem circunstâncias que, no caso concreto, permitam afirmar que o respeito pelas normas ou princípios violados só consente que a Administração adopte um único tipo de decisão e, portanto, que ela pratique um acto administrativo com um determinado conteúdo, os poderes de pronúncia do tribunal não permitem que este determine o conteúdo do acto a praticar, mas tão só que explicite as vinculações a observar pela Administração.
- u)Ora, no caso em apreço, ao ter condenado a aqui Recorrente a admitir a Recorrida à realização de novo exame, o douto acórdão recorrido extravasou claramente os poderes de pronúncia consagrados no art. 95º/3 do CPTA, contendendo, assim, com a margem de livre discricionariedade da Recorrente (a qual se acha afastada do controlo judicial, conforme resulta do art. 3º/1 do CPTA).
- v)Com efeito, tal como acima se deixou dito, a entidade Recorrente dispunha de amplos poderes discricionários na escolha da solução a adoptar, ainda que balizados pela prossecução do interesse público e pela necessidade de tratamento imparcial e igual dos candidatos, Nessa medida e inexistindo qualquer situação de precedente (ou prática anterior da aqui Recorrente), sempre poderia a Recorrente optar livremente pela solução que, no seu entender, melhor se ajustasse ao caso concreto.
- x)Pelo que, fácil se toma concluir que o douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 3º e 71º, n.º 2 do CPTA, na medida em que extravasou os poderes de pronúncia que legalmente lhe estão cometidos.
Termos em que se requer seja admitido o presente recurso de revista e julgado o mesmo procedente, revogando-se o acórdão recorrido proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 12/02/2013.
Não houve contra - alegações.
Por acórdão deste STA, de fls. 371 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, por aquela Formação ter entendido, em suma, que "Trata-se de discutir «o exacto sentido e alcance do disposto no art. 95º/3 do CPTA, ou seja, a delimitação da fronteira do espaço de valoração próprios do exercício da função administrativa». O voto de vencido exarado no acórdão recorrido por parte do inicial juiz relator do processo é precisamente sobre esse ponto. A questão a dirimir implica operações jurídicas complexas decorrentes da delimitação da função jurisdicional e da função administrativa, pelo que se reveste de importância jurídica fundamental. E a intervenção deste Tribunal, em sede de revista tem a possibilidade de contribuir para a estabilidade e segurança do direito em casos como o presente.".
O MP foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, 1 do CPTA e nada disse.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento da revista.
A matéria de facto fixada na decisão é a seguinte:
- a)A aqui autora, na qualidade de Advogada - Estagiária, com cédula nº ………., candidatou-se a inscrição definitiva como advogada, a cujo processo de inscrição foi atribuído o nº 20706-doc.s 1 e 2 juntos com a petição;
- b)Foi admitida a exame escrito nacional de avaliação a agregação que realizou a 03.03.2007-doc. 3;
- c)A autora tem como informação final de Estágio "Aprovada com distinção"- doc. 4;
- d)Veio a repetir a prova escrita do exame nacional de avaliação e agregação, na qual obteve a classificação de 8,1 valores.
- e)Por não se conformar com tal classificação, a autora interpôs recurso para a Comissão Nacional de Avaliação (CNA) da Ordem dos Advogados expondo as suas razões, dizendo, entre o mais:
«... a pergunta do Grupo II - d) foi formulada contrariamente ao veiculado na nota informativa da CNE FF e CNA. // Pela razão aduzida (...), requer-se a atribuição da pontuação máxima da pergunta do Grupo II - d) formulada na prova de exame de Prática Processual Civil, ou seja, 1,5 valor. // Pelo exposto deve o presente; recurso merecer provimento e em consequência, ser a recorrente admitida a prova oral, conforme disposto no art. 52º do RGF.» - doc. 5;
- f)E invocava não ter ficado "...esclarecida quanto à apreciação e cotação das suas respostas face à grelha de correcção nem sobre a concreta motivação dos formadores correctores para a não valorização de determinados itens das suas respostas.”
- g)A mencionada questão d) do Grupo II referente à área da Prática Processual Civil versava sobre matéria de Recursos em Processo Civil, e era-lhe atribuída uma cotação de 1,5 valores, sendo do seguinte teor:
Se o advogado do Manuel requeresse a realização de diligências tendentes à descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências poderia ser impugnado? Como, e em que prazo? 1,5v» - doc. 6;
- h)Na nota informativa emanada a 23.02.2007, pela CNEF e a CNA da Ordem dos Advogados e relativa ao "Exame final de avaliação e agregação a realizar no dia 3 de Março de 2007", consta, entre o mais:
«A CNEF e a CNA vêm prestar aos Advogados Estagiários as seguintes informações:
(…)
// 3- Para os Senhores Advogados Estagiários inscritos ao abrigo do Regulamento 42-A/2005 (RGF):
As provas incidirão sobre as matérias constantes dos programas da formação na 1ª e 2ª fases do estágio aprovados pela Comissão Nacional de Estágio e Formação, com excepção, no que a Prática Processual Civil respeita, das partes referentes aos recursos e ao processo de execução.» - doc. 7;
- i)Por ofício de 23.05.2007, da Secretária Geral do CD de Lisboa da OA, a autora era notificada de que:
«Na sequência do pedido de revisão formulado, comunico a V. Exa. que o mesmo não obteve provimento, sendo que o resultado final da prova é de 8 valores (Não Aprovado). // Subsequentemente, deverá V. Exa. requerer, nos termos do artigo 49º do Regulamento nº42-A/2002, de 29.10, D.R. II Série, em 10 dias úteis, a repetição da fase de formação complementar, sob pena de suspensão automática da inscrição, conforme o disposto no artigo 50º do regulamento citado.
Deverá Igualmente, proceder ao pagamento do emolumento referente ao não provimento no pedido de revisão (€75). /
//Junto em anexo cópia do parecer emitido pelo(a) Senhor(a) Formador(a) relativo à(s) área(s) objecto de revisão» - doc. 8;
- j)Nesse parecer é referido, entre o mais: «Relativamente à questão D. embora não tenha respondido, a Recorrente entende que lhe deve ser atribuída a cotação total porque a questão foi formulada contrariamente ao veiculado na nota informativa da CNEF e CNA. // Ora, salvo o devido respeito, carece de razão. Na referida questão não era exigido aos Srs. advogados estagiários a elaboração do requerimento de interposição do recurso, nem de alegações, hipótese que não respeitaria a nota informativa de CNEF e CNA, mas apenas que identificassem o recurso e o prazo de interposição do mesmo. Qualquer advogado estagiário tem obrigação de saber que as decisões Judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos. / /Em face do exposto, decide-se não alterar o resultado da prova de PPC.» - doc. 8 parte final do parecer;
- k)Consta do nº 2 do artigo 47º do "Regulamento Geral da Formação", aprovado pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados, e publicado em DR, 2ª Série: «Artigo 47º // Provas escritas nacionais //2 - Cabe à CNF, ouvidos os diversos centros de estágio, proceder à marcação das datas da prova escrita e à CNA definir o seu conteúdo e a correspondente grelha de correcção, ficando a cargo dos centros de estágio a execução e classificação das provas segundo uma tabela de 0 a 20. //(...)»- doc. 9”.
2.2. Matéria de Direito
Como decorre da motivação do recurso e respectivas conclusões a recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por duas razões: (i) entende não ter havido erro na elaboração da prova escrita, designadamente na pergunta referida na al. g) da matéria de facto; (ii) entende ainda que, mesmo nesse caso, não poderia o Tribunal condenar a recorrente a levar a cabo os procedimentos necessários à repetição da prova.
Vejamos cada uma das questões.
(i) Erro na elaboração da prova e vício da notação atribuída.
Relativamente a este ponto os factos provados dizem-nos que uma das perguntas do exame nacional de avaliação e agregação à Ordem dos Advogados, mais concretamente a questão d) do Grupo II, referente à área da Prática Processual Civil a que era atribuída a cotação de 1,5 valores era do seguinte teor:
“d) Se o advogado do Manuel requeresse a realização de diligências tendentes á descoberta da verdade e o advogado do José se opusesse ao requerido, o despacho favorável do Juiz sobre essas diligências podia ser impugnado ? Como, e em que prazo ? 1,5 v”.
Na alínea h) da matéria de facto deu-se ainda como provado o seguinte:
“h) Na nota informativa emanada a 23.02.2007, pela CNEF e a CNA da Ordem dos Advogados e relativa ao "Exame final de avaliação e agregação a realizar no dia 3 de Março de 2007", consta, entre o mais:«A CNEF e a CNA vêm prestar aos Advogados Estagiários as seguintes informações: (…)// 3- Para os Senhores Advogados Estagiários inscritos ao abrigo do Regulamento 42-A/2005 (RGF): As provas incidirão sobre as matérias constantes dos programas da formação na 1ª e 2ª fases do estágio aprovados pela Comissão Nacional de Estágio e Formação, com excepção, no que a Prática Processual Civil respeita, das partes referentes aos recursos e ao processo de execução.» - doc. 7.
Dos factos expostos resulta que a Ordem dos Advogados não tem razão ao dizer que a questão colocada não era referente a recursos. Saber se um despacho pode ou não ser impugnado, como e em que prazo, é sem dúvida matéria de recursos, na medida em que importava saber desde logo, se de tal despacho cabia recurso, reclamação, arguição de nulidade, etc. Ou seja, a questão respeitava à identificação do meio processual adequado (como? e em que prazo? mais não é do que perguntar que meio processual é adequado a impugnar um despacho judicial e em que prazo deve ser deduzido) é uma questão relativa a recursos – mais concretamente às condições de admissibilidade do recurso.
Deste modo, nesta parte, a recorrente não tem razão.
A prova foi efectuada violando as normas que a vinculavam quanto à matéria a integrar e, portanto, a notação final atribuída à ora recorrida está ferida do referido vício de violação de lei (violação da nota informativa emanada, a 23-2-2007, da Ordem dos Advogados).
(ii) Consequências jurídicas do vício de que enferma o acto impugnado.
Na petição inicial a autora pedia – além de outros pedidos que forma julgados incompatíveis no despacho saneador – a “atribuição da cotação total à questão d) do Grupo II da área de prática processual civil, ou seja, 1,5 valor”; ou então que seja ordenada a repetição da Prova Escrita ferida de vício.
Na sentença e acórdão do TCA o primeiro pedido não foi julgado procedente. Depois de afastar o entendimento da Ordem dos Advogados de proceder a uma “redistribuição da cotação do item viciado proporcionalmente por todos os restantes itens da prova, por forma a manter uma escala de 0 a 20 e assegurar que o formando que ficou á frente de outro não fique para trás” (do qual resultava que a autora ficasse igualmente excluída, pois obteria uma pontuação de 8,75 valores) entendeu que a solução que salvaguardava o interesse da autora e não interferia negativamente na posição dos outros examinados, passava “pela repetição da prova por parte da autora”. Daí que, como já referimos, tenha condenado a Ordem dos Advogados aos procedimentos necessários à repetição da prova.
Diz, todavia, a Ordem dos Advogados que a lei não permite ao Tribunal uma decisão com tal conteúdo e que por isso mesmo o Tribunal extravasou os poderes de pronúncia que lhe estão concedidos. Ao Tribunal cabia apenas indicar à Ordem dos Advogados as “vinculações” e não impor-lhe uma determinada solução dentro das soluções possíveis.
Vejamos.
Nos termos do art. 95º,n.º 3 do CPTA quando a conduta devida envolva a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração”.
Julgamos que no presente caso não existe apenas uma actuação legalmente possível. Pelo contrário é possível reintegrar a ordem jurídica violada de vários modos:
- -(i) atribuir a todos os candidatos a pontuação máxima para a pergunta proibia;
- -(ii) repetir a prova na totalidade;
- -(iii) considerar apenas inválida a pergunta proibida e permitir à autora que responda a uma pergunta do mesmo grau de dificuldade e com a mesma graduação.
Nenhuma destas opções decorre vinculadamente da lei, ou dos regulamentos aplicáveis, pelo que qualquer delas pode ser escolhida pela entidade requerida.
Note-se que o Tribunal Central Administrativo afastou a hipótese de atribuir a pontuação máxima da pergunta proibida, por entender que essa competência era da Ordem dos Advogados. Mas, se assim é (e de facto é) então admite a possibilidade desse modo de repor a legalidade, ou seja, admite como possível cumprimento do julgado anulatório, um comportamento da Ordem dos Advogados que se traduza na atribuição da pontuação máxima à autora, naquela questão. Ora, esta hipótese é tão capaz de assegurar o cumprimento do julgado, como a repetição da totalidade da prova, ou a repetição da parte viciada da prova.
Deve, portanto, deixar-se à Ordem dos Advogados a escolha da opção que, no caso, melhor corresponda às finalidades que deve prosseguir, uma vez que são matérias da sua exclusiva responsabilidade, incluídas no seu espaço próprio de valoração – cfr. 47º, 2, do "Regulamento Geral da Formação" aprovado pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados, junto aos autos a folhas 122 e seguintes.
Considera-se, finalmente, que o prazo de 30 dias é adequado ao cumprimento do julgado.
