IIIDo Direito
1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é delimitado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes (arts. 635º, nº 4, e 639º, do NCPC), apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas.
Nesta conformidade, a única questão a resolver é a seguinte:
- Competência em razão da matéria do tribunal judicial recorrido.
2. A decisão recorrida decidiu que o tribunal administrativo era o competente em razão da matéria face ao disposto no art. 4º, nº 1, f) do ETAF.
Não acompanhamos tal conclusão.
Como é sabido, a competência dos tribunais comuns tem natureza residual, nos termos constitucionais e legais - cfr. art. 211º, nº 1, da Const. Rep. Portuguesa “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais” e art. 64º do NCPC “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outras ordem jurisdicional”.
Por sua vez, aos tribunais administrativos cabe, segundo os preceitos constitucional e legal, apreciar os processos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas - cfr. art. 212º, nº 3, da CRP “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” e art. 1º, nº 1, “Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” do ETAF.
E, na falta de clarificação legislativa sobre o conceito de relação jurídica administrativa, deverá esta ser entendida no sentido tradicional de relação jurídica de direito administrativo, com exclusão das relações de direito privado, em que intervém a Administração.
Assim, temos que os tribunais administrativos serão competentes para dirimir os litígios surgidos no âmbito das relações jurídicas públicas, devendo como tal considerar-se “aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido” – vide Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª ed., págs. 57/58.
E importa notar, ainda, que para efeito da determinação da competência material do tribunal, deve atender-se à relação jurídica tal como é configurada pelo A. na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida (pedido), independentemente do seu mérito, e os respectivos fundamentos (causa de pedir), como é entendimento jurisprudencial praticamente unânime – vide, entre outros, Ac. do Trib. Conflitos, de 9.9.2010, Proc.011/10, e Acds. do STJ, de 19.10.2004, Proc.04B3001 e de 18.3.2004, Proc.04B873, em www.dgsi.pt).
Por sua vez, o art. 4° do ETAF estabelece, na parte que ora nos interessa para a decisão, que “1 — Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto: (...) f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.
Desta norma, decorre que a resolução dos litígios sobre a interpretação, validade e execução dos contratos é da competência dos tribunais administrativos quando se verifique alguma das seguintes circunstâncias: a) o objecto do contrato possa ser objecto de acto administrativo; b) o regime substantivo das relações entre as partes seja total ou parcialmente regulado por normas de direito público; c) as partes tenham submetido o contrato a um regime de direito administrativo.
No caso em apreço a requerente pretende que o requerido Município se abstenha de executar a garantia bancária e o seguro caução de que ele é beneficiário, prestados pelos 2º e 3º requeridos no âmbito do referido contrato de empreitada celebrado entre a requerente e o requerido Município.
A primeira nota a reter é que a causa de pedir nesta providência cautelar não é o cumprimento/incumprimento do referido contrato de empreitada - esse foi regulado pelo regime, então em vigor, do DL 59/99, de 2.3, revestindo por isso natureza administrativa, o que a recorrente, aliás, aceita, e que importa que a jurisdição competente para conhecer de tal incumprimento será a administrativa, o que a recorrente também aceita, estando aliás a respectiva acção a correr no tribunal administrativo de Coimbra – mas sim o accionamento pelo requerido município de tais garantias, à 1ª solicitação, em que a requerente defende ter havido, por parte do município, abuso de direito e má fé em tal accionamento.
Ou seja, o litígio não reside na interpretação e/ou cumprimento ou incumprimento do contrato, mas antes no accionamento das garantias prestadas - uma garantia autónoma e um seguro-caução, ambos à 1ª solicitação - cuja operância extravasa aquele mesmo contrato de empreitada. Sendo aquele um negócio jurídico atípico, inominado, consentido pelo princípio da liberdade contratual a que alude o normativo inserto no art. 405º, nº 1, do C. Civil, e este regulado pelo DL 183/88, de 24.5 (alterado pelo DL 214/99, de 15.6) e 162º do Reg. Juríd. do Contrato de Seguro (DL 72/2008, de 16.4), e também, pelo mencionado princípio da liberdade contratual.
Com base naquela garantia autónoma, o garante, em regra um Banco, obriga-se a pagar a um terceiro beneficiário, no caso o 1º R., certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, no caso contrato de empreitada de obra pública havido entre a requerente e o 1º R., sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, podendo ser definido tal convénio como o contrato pelo qual o garante se responsabiliza perante o beneficiário, isto é, o credor dum terceiro, a responder total ou parcialmente pelas perdas financeiras sofridas pelo beneficiário em resultado do incumprimento, por esse terceiro, duma obrigação presente ou futura, sendo a obrigação do garante independente da existência, da extensão, da validade ou do carácter exequível da obrigação do terceiro (vide Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 3ª Ed., pág. 642, P. Romano Martinez, Garantias do Cumprimento, 5ª Ed., pág. 124/125 e 130/131, e L. Pestana de Vasconcelos, D. Garantias, 2ª Ed., pág. 125/129).
Por sua vez, a independência do contrato de garantia autónoma (ou do seguro-caução) à 1ª solicitação, em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia.
Nas garantias autónomas o garante não pode, em regra, opor ao garantido/beneficiário os meios de defesa ou excepções decorrentes das relações credor-devedor no contrato-base.
Assim, as garantias, para se terem como autónomas, tem de se desligar em absoluto da relação principal entre beneficiário e devedor, eliminando-se assim um eventual risco de litigância sobre os pressupostos que legitimam o pedido de pagamento feito pelo beneficiário (cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro, Garantias Bancárias, CJ, Ano Xl, T. V, pág. 19, e M. Januário Costa Gomes, Contratos Comerciais, 1ª Ed., pág. 386/387).
E o pagamento à primeira solicitação assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo opor-lhe quaisquer excepções reportadas à relação principal (contrato-base), a menos que haja evidentes e graves indícios de actuação de má fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito (vide Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 643/644, Almeida Costa e Pinto Monteiro, ob. cit., pág. 20, P. Romano Martinez, ob. cit. pág. 75 e 135/136, e L. Pestana de Vasconcelos, ob. cit. pág. 131/139, 173 e 176).
Ora, como se referiu, a causa de pedir da presente providência cautelar emerge de garantias prestadas pelos 2º e 3º RR a favor do 1º R. e num alegado abuso de direito por parte deste no seu accionamento.
As aludidas garantias são figuras que revestem natureza privada, em que poderão ser convocadas apenas normas de direito privado, tais como por ex. o art. 405º do CC que prevê a liberdade contratual, o art. 406º, nº 1, que impõe a pontualidade do cumprimento contratual, e o art. 334º relativo ao abuso de direito. Com um objectivo bem preciso, a saber, se o 1º R. as podia accionar sem ter cometido qualquer abuso ou usar de má fé na sequência do contratado com a requerente/recorrente.
O 1º R. actua quanto às referidas garantias destituído de qualquer ius imperii, actuando, simplesmente, na veste de sujeito de direito privado, pelo que o tribunal administrativo não é o competente para dirimir o presente litígio entre as partes.
Como último apontamento podemos dizer que consubstanciando a presente providência cautelar um acto preliminar, instrumental e preventivo, que pretende acautelar a utilidade da causa principal (art. 364º, nº 1, do NCPC), esta, a instaurar posteriormente, terá como objecto processual do litígio não a execução/inexecução de um contrato de empreitada de obra pública, como afirma a decisão recorrida, mas sim terá de ter por causa de pedir justamente os mesmos contratos de garantia e de seguro caução que servem de causa de pedir ao presente pedido de tutela cautelar, peticionando-se aí definitivamente a condenação do 1º requerido a abster-se de executar as garantias bancárias, com base no mesmo alegado abuso de direito.
Em suma, a apreciação do bem fundado ou não do accionamento das referidas duas garantias à 1ª solicitação, por banda do requerido Município, não se enquadra na dita f) do nº 1 do art. 4º do ETAF, pois não tem por objecto questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo; nem de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo; nem, também, de contratos em que pelo menos uma das partes seja um entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.
Neste sentido veja-se o Ac. do STA, citado apropriadamente pela recorrente, de 5.11.2013, Proc.029/12, disponível em www.dgsi.pt, em que se decidiu nesta matéria, que:
“II - A mera presença da Administração, como contraente num contrato, não é suficiente para qualificar o mesmo de «administrativo»
III - Não obstante tenha existido um contrato de empreitada de obra pública celebrado entre a Requerente/Recorrente e o Requerido/Recorrido Município de Palmela, o dissenso não reside na interpretação e/ou cumprimento ou incumprimento do contrato, mas antes no accionamento da garantia prestada – uma garantia autónoma à primeira solicitação, cuja operância extravasa aquele mesmo convénio, uma vez que estoutro, de garantia autónoma é um negócio atípico, inominado, consentido pelo princípio da liberdade contratual a que alude o normativo inserto no artigo. 405º, nº1, do CCivil.
IV - A independência do contrato de garantia autónoma em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, a qual se torna mais patente quando a garantia deva ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”.
V - Estas características que enformam as garantias de que se cura na providência cautelar instaurada pela Requerente, aqui Recorrente, levam-nos a concluir que o aporema daqui não se pode subsumir no normativo inserto no artigo 4º, nº1, alíneas e) ou f) do ETAF, transcendendo assim a «ambiência» que ali se exige para se aferir da competência dos Tribunais Administrativos, a qual é deferida aos Tribunais comuns.”
É assim competente para conhecer do objecto da presente providência cautelar o tribunal judicial comum de Pampilhosa da Serra (art. 64º do NCPC).
