047495 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O indeferimento tácito não é um verdadeiro acto administrativo já que se limita a ser uma ficção jurídica destinada a possibilitar a abertura da via contenciosa. Deste modo, a não prolação atempada do acto administrativo não exime a Administração do poder-dever de proferir decisão expressa, pelo que quando esta é proferida ela passa a ser o único acto impugnável.

II- Para que um acto se possa qualificar de confirmativo é necessário que entre ele o acto confirmado haja identidade de sujeitos, fundamentação e decisão, isto é, que ambos tenham sido praticados pela mesma entidade e tenham o mesmo destinatário e, além disso, que o acto confirmativo se limite a repetir, perante os mesmos pressupostos de facto e de direito, o conteúdo e fundamentação do acto confirmado.

III- O acto expresso posterior a indeferimento tácito nunca pode assumir a natureza de acto confirmativo não só por o indeferimento tácito não ser um verdadeiro acto administrativo mas também porque entre ambos não pode haver identidade de fundamentação.

IV- E, porque assim é, o acto expresso posterior a indeferimento tácito é recorrível.

V- Fundamentar um acto significa esclarecer devidamente o seu destinatário dos motivos que estão na sua génese e das razões que sustentam o seu concreto conteúdo.

VI- A apreciação de um pedido de reconhecimento do interesse público de um estabelecimento de ensino e de funcionamento dos seus cursos importa a prestação de determinadas informações pela requerente e a análise por especialistas da viabilidade económica, financeira, pedagógica, científica, etc. do projecto.

VII- Sendo assim, se posteriormente à apresentação daquele pedido o requerente desiste de parte dos cursos projectados isso implicará o indeferimento do pedido inicialmente formulado e o exame do novo pedido em função de novos estudos, pareceres, informações adaptados à nova realidade.

CEUL – Cooperativa de Ensino Universidade Lusíada, CRL, posteriormente transformada em Fundação Minerva – Cultura, Ensino e Investigação Científica, interpôs neste STA, recurso contencioso de anulação do despacho, de 9/1/01, do Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior (SEED), que lhe indeferiu o pedido de reconhecimento de interesse público do Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto, bem como os pedidos de autorização de funcionamento de vários cursos superiores de licenciatura e de bacharelato e reconhecimento dos respectivos graus académicos, imputando-lhe vício de forma – não estava devidamente fundamentado - e erro nos pressupostos de facto – pois que, ao contrário do que o Recorrido supôs, a Recorrente juntou ao processo os curricula e as declarações de compromisso de todos os professores que, de resto, tinham os graus académicos exigidos por lei, especificou o número dos alunos esperados por curso e o equipamento e material didáctico técnico para todos os cursos, indicou as estruturas e as formas de apoio social, e esclareceu com suficiência o seu plano económico e a sua viabilidade financeira.

A Autoridade Recorrida respondeu sustentando a irrecorribilidade do despacho impugnado – por ser meramente confirmativo de anterior indeferimento tácito – mas que, se assim se não entendesse, se devia negar provimento ao recurso por o seu despacho não enfermar de nenhuma das ilegalidades que lhe era imputada.

A Recorrente, ouvida nos termos do art.º 54.º da LPTA, defendeu a impossibilidade de formação de acto confirmativo, uma vez que “jamais pode haver, como é óbvio, identidade de fundamentação da decisão ou pressupostos da mesma entre o despacho recorrido e o acto tácito de indeferimento, já que este último, pela sua própria natureza, é destituído de fundamentação.”

Relegado para final o conhecimento desta questão prévia, foram as partes notificadas para apresentarem alegações, direito que ambas exerceram.

A Recorrente formulou as seguintes conclusões :

1. É necessário que, na tomada de decisão, tenham sido tomados em consideração os factos reais apresentados, sob pena de ser praticado novo vício do acto administrativo, neste caso, violação da lei por erro nos pressupostos de facto.

2. É o que sucede, mais uma vez, com o douto despacho recorrido.

3. Na verdade, os requisitos que o Recorrido considera não cumpridos pela Recorrente encontram-se, todos eles, devidamente cumpridos.

4. Acresce que, se invoca genericamente a falta de elementos, desconsiderando-se - erroneamente - os em tempo entregues para instrução do processo.

5. Nos termos da lei, o erro nos pressupostos integra o vício de violação da lei, vício esse gerador da anulabilidade do acto.

6. Assim, violou o douto despacho recorrido expressamente os artigos 14°, n° 3, 15° n° 3, 28°, 51°, n° 1, al. e), g) e j), n° 4, alínea c), 52, n° 1, alínea c) e n° 2, 57°, 59° do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo DL n° 16/94, de 22/1, alterado por rectificação pela Lei n° 37/94, de 11/11, e pelo DL n.º 94/99, de 23/3.

7. Acresce que, do despacho ora recorrido constam ainda expressamente como motivos do indeferimento que "para além da falta de vários elementos, o incumprimento de vários requisitos fundamentais do Estatuto, designadamente:"

8. Não são mencionados os elementos considerados em falta, nem são identificados todos os requisitos não cumpridos que terão fundamentado a decisão daquele membro do Governo.

9. No caso em apreço, não foram expressamente invocadas todas as razões de facto que levaram à decisão tomada, pelo que não pode compreender quais os elementos em falta para uma decisão favorável ao seu pedido.

10. Todas as insuficiências de fundamentação vêem coarctar à Recorrente o seu direito de defesa ao não lhe permitirem tomar posição expressa sobre todos e cada um dos fundamentos do acto de indeferimento da sua pretensão.

11. Refere ainda o Recorrido que, não estando verificados os requisitos exigidos pelo Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, o pedido teria de ser indeferido, por tratar-se de exercício de um poder vinculado.

12. Na verdade, todos aqueles requisitos foram integralmente cumpridos pela Recorrente e por isso, ao contrário, o pedido deveria de ser deferido, por tratar-se de exercício de um poder vinculado.

13. Ora, mesmo actuando no exercício de um poder vinculado, caberá sempre e necessariamente à Administração, fundamentar os seus actos.

14. De facto, o preceito que exige o dever geral de fundamentação não autoriza qualquer restrição ou condicionamento à obrigação legal de fundamentar.

15. Com efeito, a decisão do Recorrido deveria apresentar todas as razões de facto, claras e concretas, para que a Recorrente pudesse compreender quais os elementos ditos em falta para assim exercer o seu direito de defesa.

16. Sendo certo que, a falta de fundamentação acarreta a anulabilidade do despacho ora recorrido, por vício de forma, nos termos conjugados dos mencionados artigos 124.º, n.º 1, al. c), 125.º e 135.º do CPA.

17. Acresce que, o Recorrido veio suscitar a irrecorribilidade do acto recorrido, alegando que o mesmo é meramente confirmativo do acto tácito de indeferimento, anteriormente proferido.

18. Ora, tal entendimento não pode ser aceite já que, de acordo com o art.º 109.° do CPA, só ao particular é conferida a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão.

19. Com efeito, o princípio de decisão tácita é estabelecido em benefício exclusivo dos administrados, consistindo numa das suas garantias adjectivas, face à passividade da Administração.

20. Nesta conformidade, pode o administrado não impugnar o acto tácito, optando por aguardar a decisão expressa, e se entender proceder à sua impugnação e se o tivesse impugnado poderia depois substituir o objecto do recurso quando fosse confrontado com um acto expresso (art.° 51°, n.º. 1 da LPT A).

21. Por outro lado, caso se opte pela não impugnação do acto tácito, continua a impender sobre a Administração o dever legal de decidir.

22. Nestes termos, conclui-se que o Despacho recorrido não é um acto confirmativo do acto tácito de indeferimento do pedido da Recorrente.

23. Por outro lado, só se considera acto confirmativo aquele que, relativamente ao acto confirmado, apresente identidade de sujeitos, de objecto, de decisão e que, além disso assente nos mesmos pressupostos de facto e de direito.

24. Ou seja, o acto confirmativo é aquele que se limita a manter uma decisão anterior, sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo.

25. Nestes termos, o Despacho recorrido não poderá ser classificado como acto confirmativo do acto tácito, já que assenta em distintos pressupostos de facto e de direito, não existindo assim identidade de fundamentação.

26. Ora, nem poderá haver identidade de fundamentação da decisão, entre o despacho recorrido e o acto tácito, na medida em que este último, pela sua própria natureza, é infundamentável.

27. Por outro lado, verifica-se que o acto de indeferimento tácito não foi objecto de notificação à Recorrente de publicação imposta por lei ou de impugnação deduzida por aquela.

28. Com efeito, e nos termos do art.º 55.° da LPTA, o recurso só poderá ser rejeitado com fundamento no carácter confirmativo do acto recorrido, quando o acto anterior tiver sido objecto de notificação ao recorrente, de publicação imposta por lei ou de impugnação deduzida por aquele.

29. Nesta conformidade, nunca poderia o recurso ser rejeitado com fundamento no seu carácter meramente confirmativo.

30. Assim, não pode merecer acolhimento o entendimento do Recorrido, pelo que, deve considerar-se o acto recorrido susceptível de impugnação contenciosa.

A Autoridade Recorrida, por seu turno, concluiu assim :

1. O presente recurso deve ser considerado improcedente, quer por irrecorribilidade do acto impugnado, quer por inexistência dos vícios invocados;

2. Com efeito, o despacho recorrido é um acto meramente confirmativo da decisão tácita de indeferimento do pedido da Recorrente, como resulta do regime constante do artigo 53.º do EESPC;

3. Na verdade, aí prevê-se um verdadeiro acto tácito de indeferimento e não uma mera presunção de indeferimento, como se julga ter ficado demonstrado;

4. Por outro lado, o acto recorrido encontra-se devidamente fundamentado, não se verificando o alegado vício de forma por falta de fundamentação, como decorre do próprio requerimento de recurso da recorrente;

5. Também não se verifica qualquer erro nos pressupostos, porquanto as insuficiências de instrução que fundamentaram o indeferimento do pedido de reconhecimento de interesse público encontram-se demonstradas no processo administrativo junto aos autos.

A Ilustre Magistrada do Ministério Público pronunciou-se pela recorribilidade do acto impugnado - e portanto, pela improcedência da questão prévia suscitada pela Autoridade Recorrida - por entender que o indeferimento tácito não pode dar origem a posterior acto confirmativo e, no tocante ao mérito, pelo não provimento do recurso, por considerar que o acto recorrido não só está devidamente fundamentado como não sofre dos vícios que lhe foram imputados.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Julgam-se provados os seguintes factos :

1. A Recorrente, em 16/11/98, dirigiu ao Sr. Ministro da Educação requerimento pedindo, “nos termos e ao abrigo no disposto sobretudo nos citados preceitos do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, aprovado pelo DL n.º 16/94, de 22/1, rectificado pela Lei n° 37/94, de 11/11, .... o reconhecimento de interesse público para o estabelecimento de ensino denominado Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto, com sede em Mondim de Basto, abrangendo três unidades :

Escola Superior de Artes, Contabilidade e Tecnologia, com os cursos de bacharelato em :

-Artes Plásticas :

Escultura

Pintura

- Contabilidade Superior de Gestão

- Desenho e Topografia

- Design Industrial

Escola Superior de Educação, com cursos de Licenciatura em :

- Ensino de Português e Francês

- Ensino de Português e Inglês

- Ensino de Matemática

- Ensino de Física e Química

- Ensino de Informática

Escola Superior de Engenharia, com os cursos de bacharelato em:

- Engenharia de Direcção e Gestão de Obras

- Engenharia da Energia e do Ambiente

- Engenharia Electrónica e de Computadores

- Engenharia Electrotécnica

- Engenharia Informática”

(Vd. pasta III do Processo Instrutor, sem numeração, que se dá por reproduzido)

2. Pelo ofício n.º 3410, de 19/4/99, a Direcção Geral do Ensino Superior, considerando que se encontravam em falta diversos documentos que deveriam acompanhar o pedido, solicitou à Recorrente a apresentação dos seguintes elementos :

a) Mapa de afectação das disciplinas do 1.º ano aos docentes (nomes completos) de cada um dos cursos propostos, conforme modelo anexo;

b) Os currículos dos docentes :

Contabilidade Superior de Gestão - ... e ...;

Desenho e Topografia - ..., ..., ... e ...;

Design Industrial - ..., ..., ..., ... e ...:

Eng.ª de Energia e Ambiente - ..., ... e ...;

Eng.ª Electrónica e de Computadores - ..., ..., ... e

Eng.ª Electrotécnica - ..., ..., ...'

Eng. B Informática - ..., ..., ..., ..., ...e ... ;

c) Declarações de compromisso (conforme modelo anexo) dos docentes propostos para leccionar as disciplinas do 1.º ano das licenciaturas em ensino e respectivos currículos;

d) Cópia dos contratos que tenham sido já celebrados entre essa Instituição e os docentes propostos para leccionar as disciplinas dos cursos;

e) Equipamento didáctico e técnico a afectar a cada um dos cursos.

(Vd. pasta III do Instrutor, sem numeração, que se dá por integrado)

3. Em resposta a Recorrente juntou, em 5/5/99, os Mapas de Afectação, a relação de docentes das disciplinas do 1.º ano das licenciaturas de Ensino de Física e Química, Matemática, Português e Francês e Português e Inglês, os curricula solicitados, indicando ainda o local onde o curso será ministrado e informando que “os contratos de docência só serão celebrados se o curso vier a ser autorizado e reconhecido.” – Idem.

4. Em 3/11/99 a Recorrente enviou novo requerimento ao Sr. Ministro da Educação renovando o “nosso pedido e requerendo que V. Ex.cia se digne ordenar que o processo prossiga seus termos para que o Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto possa iniciar a sua actividade no ano lectivo de 2000/2001.” – Idem.

5. Em 20/3/00 a Recorrente juntou ao seu pedido um Protocolo de Colaboração celebrado com a Câmara Municipal de Mondim de Basto pelo qual esta autarquia assumia a responsabilidade quanto às instalações do Instituto, incluindo a sua adaptação e conservação, bem como pelos prejuízos que decorressem do funcionamento desse Instituto.

6. Em 27/7/00 a Autoridade Recorrida enviou, nos termos e para os fins do art.º 100.º e 101.º do CPA, o projecto de despacho, o qual foi recepcionado em 31/7/00, que era do seguinte teor :

“Projecto de Despacho

Apresentou a Cooperativa de Ensino Universidade Lusíada, C. R. L., ao abrigo do art.º 52° do DL n.º 16/94, de 22/1, na qualidade de entidade instituidora do Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto, um pedido de reconhecimento de interesse público e autorização de cursos e reconhecimento de grau.

Instruído o processo e apreciado o pedido verifica-se, para além da falta de vários elementos, o incumprimento de vários requisitos fundamentais, constantes no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, DL n.º16/94 de 22/1, designadamente :

- ausência de indicação dos titulares dos órgãos de fiscalização financeira da entidade instituidora, impossibilitando a verificação do estipulado no art.° 5°, n.º 4;

- não se encontra presente o regulamento no período de instalação, conforme o art.° 51°, n.º1, alínea i).

- ausência de indicação dos responsáveis científicos pela instalação do estabelecimento de ensino e compromisso de aceitação dos mesmos, nos termos do art.° 51 °, n.º 1, alínea e);

- falta de curricula e declarações de compromisso de alguns professores, essenciais para a comprovação do "grau académico na área científica em causa", estipulado no art.º 14°, n.º 3;

- ausência de especificação do número de alunos esperados por curso;

- não especificação de equipamento e material didáctico/técnico por curso (existe apenas para um curso), conforme o art.° 51°, n.º 1, alínea g);

- inexistência de referência às estruturas e formas de apoio social conforme o disposto no art.° 51 °, n.º 1, alínea j);

Apreciando o processo, observa-se ainda uma grande insuficiência do Plano Económico-Financeiro apresentado, nomeadamente no que se refere aos fundamentos da procura, aspecto fundamental num período de quebra da mesma, sem as quais a previsão de receitas não possui qualquer consistência.

Finalmente, verifica-se o incumprimento, em todos os cursos pedidos, dos requisitos estipulados no Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo relativo ao corpo docente, designadamente dos art.º 14° para as licenciaturas, ou no art.º 15° para os bacharelatos, exprimindo a ausência de um corpo docente próprio, impedindo a necessária autorização de funcionamento dos cursos essencial para o reconhecimento público da instituição.

Assim:

- Considerando as falhas, violações e insuficiências referidas, que dificilmente poderão ser superados em prazo curto, entende-se não estarem reunidos os pressupostos para a constituição de um novo estabelecimento que congregue uma comunidade de competências e saberes;

- Cabendo ao Ministério da Educação, como determinam as al.s a) e i) do art.º 9.° do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo a verificação dos requisitos para o funcionamento dos estabelecimentos de ensino superior, a fiscalização do cumprimento da lei e a aplicação das sanções cominadas em caso de infracção.

Determino no uso da delegação de competência conferida pelo Despacho n.º 23 868/99 (2.ª série), de 4/12/99, sejam indeferidos os pedidos de reconhecimento de interesse público e autorização dos seguintes cursos :

Escola Superior de Educação

Licenciaturas

- Ensino de Português e Francês

- Ensino de Português e Inglês

- Ensino de Matemática

- Ensino de Física e Química

- Ensino de Informática.

Escola Superior de Artes, Contabilidade e Tecnologia

Bacharelato

- Escultura

- Pintura

- Contabilidade Superior de Gestão

- Desenho e Topografia

- Design Industrial

Escola Superior de Engenharia

Bacharelato

- Engenharia de Direcção e Gestão de Obras

- Engenharia da Energia e do Ambiente

- Engenharia Electrónica e de Computadores

- Engenharia Electrotécnica

- Engenharia Informática.”

(Vd. pasta III do Instrutor, sem numeração que se considera totalmente reproduzido)

7. A Recorrente pronunciou-se sobre esse projecto de despacho pela forma constante do ofício datado de 9/8/00, recepcionado em 10/8/00,

- informando que, numa primeira fase, as Escolas do Instituto seriam apenas duas: a Escola Superior de Artes, Contabilidade e Tecnologia - da qual, por ora, ficariam de fora os cursos de Escultura, Pintura, e de Desenho e Topografia - e a Escola Superior de Engenharia – da qual, para já, era excluído o curso de Engenharia da Energia e do Ambiente. – ficando, por isso, de fora a Escola Superior de Educação e os seus cursos

- rejeitando que não tivesse indicado os seus órgãos de fiscalização financeira e a identificação dos respectivos titulares.

- esclarecendo que o seu Plano de Acção Social Escolar constava do processo de candidatura e que aquele superava os das restantes Instituições do género.

- afirmando que a sua viabilidade financeira estava garantida não só pelo protocolo celebrado com a autarquia de Mondim de Basto, como também porque o número previsto de alunos eram suficientes para permitirem essa viabilidade – dispunha de estudos que concluíam desse modo.

- garantindo que o seu equipamento escolar, pedagógico e científico era bom, mas que se juntava uma nova lista de material.

- actualizando e completando a composição do corpo docente e descriminando as suas habilitações.

- juntando novas listas de material e novos mapas de docência.

E concluiu assim a sua exposição : “Ultrapassados como ficam as lacunas apontadas à instrução do processo repetimos o nosso pedido – que nos seja autorizado o funcionamento, já no próximo ano lectivo de 2000/2001, do Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto e reconhecido o seu interesse público.”

(Vd. ofício na pasta III do instrutor, sem numeração, que aqui se dá por integrado)

8. Em 9/1/01 foi proferido o despacho recorrido o qual é do seguinte teor :

“Considerando que a CEUL - Cooperativa de Ensino Universidade Lusíada, CRL, apresentou, na qualidade de entidade instituidora, e ao abrigo do artigo 52.° do Decreto-Lei n.º 16/94, de 22/1, alterado, por ratificação, pela Lei n.º 37/94, de 11/11, e pelo Decreto-Lei n.º 94/99, de 23/3, um pedido de reconhecimento de interesse público do Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto e autorização de funcionamento de vários cursos e de reconhecimento dos respectivos graus;

Considerando que, instruído o processo e apreciados os pedidos, se verificou, para além da falta de vários elementos, o incumprimento de vários requisitos fundamentais do Estatuto, designadamente :

- Ausência de indicação dos responsáveis científicos pela instalação do estabelecimento de ensino e compromisso de aceitação dos mesmos, nos termos do artigo 51.°, n.º 1, alínea e);

- Falta de curricula e declarações de compromisso de alguns professores, essenciais para a comprovação do grau académico na área científica em causa, estipulado no artigo 14.°, n.º 3;

- Ausência de especificação do número de alunos esperados por curso;

- Não especificação de equipamento e material didáctico/técnico por curso, para todos os cursos, conforme o artigo 51.º, n.º 1, al. g);

- Inexistência de referência às estruturas e formas de apoio social, conforme o disposto no artigo 51.º, n.º 1, al. j);

Considerando, por outro lado, que se observa ainda uma grande insuficiência do plano económico-financeiro apresentado, nomeadamente no que se refere aos fundamentos da procura, aspecto fundamental num período de quebra da mesma, sem as quais a previsão de receitas não possui qualquer consistência;

Considerando que, em relação ao pedido de autorização de funcionamento de cursos, se verifica ainda que o corpo docente proposto não cumpre com os requisitos mínimos exigidos pelos artigos 14.º, 15.° e 28.º do Estatuto, exprimindo a ausência de um corpo docente próprio e impedindo a necessária autorização de funcionamento dos cursos, essencial para o reconhecimento de interesse público da instituição;

Considerando que as falhas, violações e insuficiências acima referidas confirmam que não estão reunidos os pressupostos legais para constituição de um novo estabelecimento que congregue uma comunidade de competência e saberes ;

Considerando que cabe ao Ministério da Educação, como determinam as alíneas a), c) e i) do artigo 9.° do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, a verificação dos requisitos para o reconhecimento e funcionamento dos estabelecimentos de ensino superior, bem como fiscalizar o cumprimento da lei;

Considerando que a criação de estabelecimentos de ensino superior particular e cooperativo compete a entidades de direito privado a quem cabe a responsabilidade pela gestão administrativa e financeira e sua viabilidade e continuidade institucional;

Ouvida a requerente, nos termos do artigo 100.º do CPA;

Ao abrigo do disposto nos artigos 28.°, 33.°, 51.°, 52.º, n.º 2, 53.°, n.º 1, 57.°, 59.° e 60.° do Estatuto e do n.º 1.3 do despacho n.º 21 991/2000 (2.ª série), publicado no Diário da República, 2.ª série, de 31/10/00, determino:

1- São indeferidos o pedido de reconhecimento de interesse público do Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto bem como os pedidos de autorização de funcionamento dos cursos a seguir indicados e de reconhecimento dos respectivos graus, apresentados pela CEUL - Cooperativa de Ensino Universidade Lusíada, CRL.

Escola Superior de Educação:

Licenciaturas:

Ensino de Português e Francês;

Ensino de Português e Inglês;

Ensino de Matemática;

Ensino de Física e Química;

Ensino de Informática;

Escola Superior de Artes, Contabilidade e Tecnologia:

Bacharelatos:

Escultura;

Pintura;

Contabilidade Superior de Gestão;

Desenho e Topografia;

Design Industrial;

Escola Superior de Engenharia:

Bacharelatos:

Engenharia de Direcção e Gestão de Obras;

Engenharia da Energia e do Ambiente;

Engenharia Electrónica e de Computadores;

Engenharia Electrotécnica;

Engenharia Informática.

2- Notifique-se a requerente e publique-se no Diário da República, 2.ª série.”

II. O DIREITO.

A Recorrente, como o anterior relato evidencia, vem pedir a anulação do despacho, de 9/1/01, do Sr. Secretário de Estado do Ensino Superior que lhe indeferiu o pedido de reconhecimento de interesse público de um estabelecimento de ensino politécnico, designado por Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto, e de autorização de funcionamento de diversos cursos e de reconhecimento dos respectivos graus académicos, com o fundamento de que o mesmo (1) não estava suficientemente fundamentado, e (2) que se fundou em errados pressupostos, pois partiu do princípio de que a Recorrente não cumpria os requisitos de que dependia o deferimento da sua pretensão – falta de apresentação dos curricula dos seus docentes, não dispor do número de docentes com as habilitações académicas exigidas, não provara a sua viabilidade económica-financeira, não tinha o equipamento e o material didáctico suficiente, nem possuía as estruturas e formas de apoio social exigidas - quando, na verdade, satisfazia todos esses requisitos.

1. Antes, porém, de se dar início à análise dos fundamentos do recurso importa apreciar a questão prévia suscitada pela Autoridade Recorrida, qual seja a da irrecorribilidade do despacho recorrido.

Para sustentar a sua tese a Autoridade Recorrida invocou o disposto no art.º 60.º do Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (doravante EESPC ou Estatuto), que considera indeferido o pedido de funcionamento de um curso se o Sr. Ministro da Educação se não pronunciar no prazo de seis meses após a sua entrada, logo acrescentando que, in casu, tal prazo foi desrespeitado o que significava que o pedido da Recorrente fora tacitamente indeferido.

E, porque assim, conclui, o acto impugnado era confirmativo desse indeferimento tácito, o que valia por dizer que era irrecorrível.

Mas não tem razão.

Na verdade, para que um acto se possa qualificar de confirmativo é necessário que o mesmo tenha sido praticado pela mesma entidade e tenha o mesmo destinatário que o acto definitivo anterior e se limite a repetir, perante os mesmos pressupostos de facto e de direito, o seu conteúdo e fundamentação.

O acto confirmativo pressupõe assim :

- a existência de dois actos praticados sob a mesma disciplina jurídica - o confirmado e o confirmativo,

- que entre ambos haja identidade de sujeitos, conteúdo e decisão – isto é que Autoridade a praticá-los seja a mesma, que a decisão se repita e que haja também repetição de pressupostos e de fundamentação,

- e que o acto confirmado tenha sido oportuna e devidamente notificado ao interessado. . M. Caetano, “Manual de Direito Administrativo” , vol. I, 10.ª edição, pg. 452 e F. Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, pg. 230 e segs. Vd. neste sentido, entre outros, Acórdãos de 26/3/96 (rec. 38.900), de 6/2/97 (rec. 40.626), de 22/2/00 (rec. 45.277), de 27/2/02 (rec. 47.932) e de 29/5/02 (rec. 47.541).

E, por ser assim é que a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de forma uniforme e continuada, vem dizendo que o acto confirmativo não é recorrível e que não o é por ele ser incapaz ofender os direitos ou interesses legalmente protegidos do seu destinatário, já que a haver ofensa esta resulta do acto confirmado Vd., entre outros, os Acórdãos do Pleno de 27/2/96 (rec. n.º 23.486) e da Secção de 25/5/01 (rec. 43.440), de 23/5/01 (rec. 47.137) e de 7/1/02 (rec. 45.909).

Por outro lado, este Tribunal tem também dito que o indeferimento tácito não é um verdadeiro acto administrativo já que se limita a ser uma ficção jurídica destinada a possibilitar a abertura da via contenciosa, tendo em vista a protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados.

E tem acrescentado que a não prolação atempada do acto administrativo que lhe foi requerido não exime a Administração do poder-dever de proferir decisão expressa, pelo que quando esta decisão for proferida ela passa a ser o único acto impugnável não fazendo mais sentido falar-se em indeferimento tácito.

E, porque assim, é que o art.º 51.º da LPTA permite que “quando seja proferido acto expresso na pendência de indeferimento tácito, pode o Recorrente pedir a ampliação ou a substituição do respectivo objecto, com a faculdade de invocação de novos fundamentos .... ”. – sublinhados nossos Neste sentido vd., entre outros, Acórdãos de 24/5/90 (rec. 17.718), de 3/10/95 (rec. 37.208), de 17/2/98 (rec. 42.018), de 5/2/00 (rec. 38.945), de 27/2/02 (rec. 47.932), de 21/5/02 (rec. 47.275) e do Pleno de 8/7/98 (rec. 41.535).

Daí que o acto expresso nunca possa ser visto como um acto confirmativo de indeferimento tácito anterior.

Mas para além disso deve acrescentar-se que o acto expresso também não pode ser confirmativo de anterior indeferimento tácito porque, como se disse, para que haja acto confirmativo é necessário que haja repetição de sujeitos, fundamentação e decisão do acto confirmado e no indeferimento tácito essa repetição é impossível porque, pela sua própria natureza, este não tem fundamentação.

Improcede, pois, a questão prévia suscitada pelo Recorrido.

2. O acto impugnado, como se disse, vem atacado com fundamento em vício de violação de lei e vício de forma, pelo que a análise destes vícios deveria iniciar-se pelo vício de violação de lei, pois que a procedência deste confere mais estável e mais eficaz tutela dos interesses do Recorrente, uma vez que determina a anulação do acto sem possibilidade da sua renovação. – vd art.º 57.º da LPTA.

Todavia, esta regra não é absoluta, na medida em que “há-de ser o reporte concreto da situação em juízo que há-de orientar o prudente critério do julgador e não as considerações genéricas ou dogmáticas que a situação específica pode negar.” – Ac. de 2/12/92 (rec. 29.672). No mesmo sentido pode ver-se, além de outros, o Ac. de 26/6/02 (rec. 46.646) e S. Botelho “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pg. 485.

Deste modo, e considerando-se que a eventual procedência do vício de forma implicará a prática de novo acto sem as alegadas deficiências do ora impugnado e que tal facilitaria a sua eventual impugnação, iremos iniciar a análise do recurso com a apreciação da alegada irregularidade da fundamentação do acto recorrido.

2. 1. A Recorrente sustenta que o despacho recorrido deveria “conter todos os elementos para que a Recorrente, perante a situação concreta, ficasse em condições de perceber quais as razões, de facto e de direito, que determinaram o Recorrido a agir e a escolher aquele conteúdo” e que não tendo tal acontecido ficou impedida de “conhecer todos os motivos pelos quais lhe foi indeferido o pedido.”

É hoje pacífico considerar-se que a Administração tem o dever de fundamentar os seus actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos administrados – vd. n.º 3 do art. 268º da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT. – e que esse dever passa por expor as razões que a levam a praticar o acto e a dar-lhe determinado conteúdo, com a descrição expressa das premissas em que assenta. – vd., entre muitos outros, Ac. do STA de 27/10/82, AD, n.º 256/528 e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.

A fundamentação – que, como a jurisprudência vem dizendo repetidamente, é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo - visa, assim, responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e dar-lhe a conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro.

Se assim é pode dizer-se que um acto está fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal – o bónus pater família de que fala o art. 487, n.º 2 do CC – fica devidamente esclarecido acerca das razões que o motivaram Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos desta Secção de 19/3/81, (rec. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288) e de 7/3/02 (rec. 48.369)

O que, por um lado, quer dizer que a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que essa insuficiência, obscuridade ou contradição impedem o devido esclarecimento - vd. art. 125.º, n.º 2, do CPA – e, por outro, que a mesma tem uma importante função garantística, visto que levando ao conhecimento do seu destinatário as razões que determinaram a prática do acto lhe permitem reagir contra ele com maiores possibilidades de êxito.

Todavia, a fundamentação não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito”, ou até numa “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” . – vd. art. 125º do CPA.

2. 2. No caso sub judicio o despacho impugnado foi o culminar de um procedimento provocado pelo pedido da Recorrente e onde esta, ao ser notificada para os fins previstos nos art.s 100.º e 101.º do CPA, foi confrontada com o projecto da decisão o que lhe permitiu saber que a sua pretensão iria ser indeferida pelas razões que dele constavam.

Ora ao pronunciar-se sobre tal projecto a Recorrente não mencionou que a projectada decisão fosse de difícil entendimento ou contraditória com os seus fundamentos, pois que se limitou a contrariar as afirmações nele contidas, o que significa que tanto a projectada decisão como a sua fundamentação eram perceptíveis e claras. Deste modo, e se o despacho recorrido reproduz, no fundamental e com a mesma redacção, o que constava daquele projecto isso quererá dizer que a Recorrente não poderá invocar a obscuridade ou contradição do acto impugnado, pois que se compreendeu o conteúdo do projecto também compreendeu a decisão.

E tanto assim é que a leitura da petição de recurso mostra bem que ela compreendeu perfeitamente os termos e o alcance do despacho recorrido.

E, tão pouco, poderá invocar que a sua fundamentação é insuficiente, pois que o mesmo indica detidamente as razões que suportam o indeferimento do pedido da Recorrente, especificando um por um os itens que o projecto apresentado não cumpria e informando que era esse incumprimento que determinava o indeferimento da sua pretensão.

E, porque assim, é que a Recorrente ao invocar este vício se limita a fazer uma declaração vagamente genérica de que o acto impugnado não continha todos os elementos que lhe permitissem ficar a conhecer as razões de facto e de direito que o determinaram, sem especificar que elementos eram esses. Ou seja, a Recorrente, ao alegar que o despacho recorrido não estava fundamentado, não indicou com o necessário desenvolvimento os elementos que dele deviam constar e não constavam e porque razão a falta desses elementos inquinavam a validade desse despacho.

Podemos, pois, concluir que o despacho recorrido está devidamente fundamentado.

Resta analisar o mérito do recurso.

3. O probatório evidencia que a Recorrente requereu o reconhecimento de interesse público do Instituto Superior Politécnico Lusíada de Basto, indicando que pretendia que o mesmo englobasse uma Escola Superior de Educação – para a qual previa o funcionamento de cinco cursos de licenciatura - uma Escola Superior de Artes, Contabilidade e Tecnologia - com previsão de funcionamento de cinco cursos de bacharelato - e uma Escola Superior de Engenharia - com previsão de cinco cursos de bacharelato - requerendo também a autorização de funcionamento desses cursos.

E instruiu esse pedido com a apresentação de diversa documentação.

A Autoridade Recorrida, porém, considerou que os elementos que acompanhavam tal requerimento eram manifestamente insuficientes para permitir o seu deferimento pelo que, por mais de uma vez, notificou a Recorrente para que esta completasse a instrução do seu pedido com a junção dos elementos em falta, especificando que elementos eram esses, solicitação a que a Recorrente deu parcial cumprimento juntando alguns desses documentos, como mapas de afectação, declarações de compromisso dos docentes indicados e curricula destes.

Todavia, tais elementos continuaram a ser considerados insuficientes o que levou a Autoridade Recorrida a elaborar um projecto de decisão manifestando a sua intenção de indeferir aquele requerimento e indicando as razões porque assim decidiria - entre estas se contando a ausência de indicação dos titulares dos órgãos de fiscalização financeira da entidade instituidora, a ausência de indicação dos responsáveis científicos pela instalação do estabelecimento de ensino, a falta de curricula e declarações de compromisso de alguns professores, a ausência de especificação da previsão dos alunos por curso, uma grande insuficiência do plano económico e financeiro apresentado e o incumprimento, em todos os cursos, dos requisitos legalmente estipulados para o corpo docente – e a notificar a Recorrente para os fins previstos no art.º 100.º e 101.º do CPA.

A Recorrente pronunciou-se informando que, numa primeira fase limitaria a duas as Escolas do Instituto - pois que a Escola Superior de Educação bem como os seus cursos, ficariam “de fora” – e, no tocante à Escola Superior de Artes, Contabilidade e Tecnologia e à Escola Superior de Engenharia, não iria ministrar todos cursos previstos, porquanto iriam ficar “de fora” os cursos de Pintura, Escultura, Desenho e Topografia e de Engenharia da Energia e do Ambiente.

No restante, contestou que a sua candidatura sofresse as insuficiências que lhe foram apontadas, juntou novas listas de material, actualizou e completou a composição do corpo docente e repetiu os mapas de docência do 1.º ano de cada curso, com os curricula e os compromissos dos respectivos docentes.

As explicações prestadas e os elementos juntos não convenceram a Autoridade Recorrida que, por isso, proferiu o despacho recorrido que, no essencial, repete o projecto de decisão notificado à Recorrente.

3. 1. De harmonia com o que se prescreve no EESPC o reconhecimento de interesse público de estabelecimentos que ministrem cursos que confiram graus ou diplomas de estudos superiores especializados (como sejam o de bacharel e de licenciado) compete ao Sr. Ministro da Educação, sendo que esse reconhecimento depende (1) da satisfação de determinados requisitos por parte da entidade instituidora e (2) da obtenção de pareceres e informações favoráveis dos serviços competentes e de especialistas de reconhecido mérito, que se pronunciarão não só sobre a projectada qualidade científica e pedagógica do estabelecimento e dos seus cursos, como também sobre os aspectos relacionados com as condições físicas do estabelecimento, com os aspectos sociais da instituição e com a sua viabilidade económica e financeira. – vd. art.s 9.º, 51.º e 52.º

Entre os requisitos a satisfazer pela entidade instituidora contam-se, para além de outros, a apresentação “do respectivo projecto científico e pedagógico”, a indicação “do curso ou cursos a ministrar inicialmente e dos graus ou diplomas que pretende conferir” e do “plano económico e financeiro que garanta a cobertura das despesas inerentes ao funcionamento por um período correspondente ao número de anos do curso mais dois”. – vd. al.s a), c) e h) daquele art.º 51.º.

O pedido de reconhecimento de autorização de funcionamento de cursos deve ser instruído com o plano de estudos e programas dos cursos, a indicação dos docentes responsáveis, a identificação e localização das instalações e do equipamento a afectar a cada curso e a indicação do número máximo de alunos para a 1.ª matrícula em cada curso. – vd. art.º 57.º do Estatuto.

Deste modo, a apresentação de um pedido de reconhecimento de interesse público de um estabelecimento de ensino superior e de funcionamento dos seus cursos importa o cumprimento de um determinado número de requisitos – que respeitam tanto à sua viabilidade económica, como à exigência da sua qualidade pedagógica e científica e de instalações – cumprimento que é essencial para os serviços ou a comissão de especialistas poderem prestar as informações ou pareceres que suportarão a decisão, favorável ou desfavorável, do Sr. Ministro da Educação.

E, se assim é, não é aceitável que após a apresentação do pedido de reconhecimento do estabelecimento ou do funcionamento dos seus cursos a entidade instituidora diminua o número de Escolas projectadas, altere a fisionomia desses cursos ou reduza o seu número - sobretudo quando está prestes a prolação da decisão final – e, apesar disso, se pretenda que aquele pedido continue a ser apreciado e o seja com base nos elementos recolhidos em função dele, pois que uma tal alteração importa uma mudança dos pressupostos da decisão e, consequentemente, implicará a inutilização – senão total pelo menos parcial - dos estudos, informações e pareceres já obtidos.

A reformulação ou alteração do pedido inicial exige que a decisão seja proferida em função dos novos pressupostos e não em função da realidade inicialmente considerada, o que vale por dizer que essa alteração determina a apresentação de novos elementos, novos estudos, novos pareceres, novas informações ou, no mínimo, a reformulação dos anteriormente apresentados – isto é, que tudo, ou pelo menos uma boa parte, seja refeito – e que seja em função dos novos dados esses novos elementos que se decida.

3. 2. No caso dos autos, o que aconteceu foi que a Recorrente - confrontada com as insuficiências do seu projecto - ao exercer o seu direito de audiência informou a Autoridade Recorrida que, numa primeira fase, “ficavam de fora” uma das Escolas previstas no requerimento inicial – a Escola Superior de Educação bem como todos os seus cursos - e que no tocante às duas outras Escolas os cursos previstos seriam reduzidos de dez para seis.

Ou seja, veio informar que o projecto inicial era reduzido quase para metade e que, portanto, a decisão requerida deveria ter em conta tal alteração.

Só que, e contrariamente ao que seria de esperar, a Recorrente não desistiu formalmente de parte do seu pedido inicial pois que, ambiguamente, se limitou a comunicar que, de início, não iria pôr em funcionamento todos os cursos, o que parece indiciar que a sua intenção era a de que, obtido o reconhecimento do Instituto e dos seus cursos de acordo com o pedido inicialmente formulado, se reservava o direito de ministrar os cursos que ora ficavam em “lista de espera” quando muito bem entendesse. Dito de outro modo, pretendia que o seu pedido fosse aprovado na sua totalidade, ainda que soubesse que não reunia os requisitos legalmente exigidos para essa aprovação e, porque assim e numa espécie de transigência e de aceitação das insuficiências apontadas pela Autoridade Recorrida, comprometia-se a, no imediato, não pôr em funcionamento todos os cursos.

Ora perante esta situação não era possível outra decisão que não a que foi proferida, isto é, o indeferimento da sua pretensão.

Na verdade, e desde logo, a obrigação da Autoridade Recorrida era a de se pronunciar sobre o pedido tal e qual lhe fora feito, já que não tinha havido qualquer desistência parcial do mesmo, e era claro que os elementos recolhidos não consentiam o seu deferimento – o que, de resto, a Recorrente parece aceitar como o revela o facto de se comprometer a só mais tarde implementar o funcionamento da totalidade dos cursos previstos.

Por outro lado, e ainda que se admitisse que os termos em que Recorrente se pronunciou evidenciavam uma desistência formal de parte do seu pedido – o que se não aceita – mesmo assim a Autoridade Recorrida continuava obrigada ao indeferimento do reconhecimento do Instituto, porquanto tal desistência significava uma alteração substancial do projecto inicial e inexistiam estudos, pareceres ou informações sobre a viabilidade económica-financeira, a qualidade científica e pedagógica do projecto reformulado. Ou seja, a Autoridade Recorrida não tinha elementos que lhe permitissem decidir o novo pedido.

E sendo assim, o despacho recorrido não nos merece censura.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente fixando-se em 400 euros a taxa de justiça e a procuradoria em metade.

Lisboa, 3 de Dezembro de 2003.

Alberto Costa Reis – Relator -

António Samagaio

Maria Angelina Domingues