0173/02 - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: A..., recorre para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso por ela interposto “nos termos dos artº 103º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março”, bem como do DL 134/98 , de 15 de Maio, da decisão de 17.4.2001 do Conselho de Administração da B..., na sua qualidade de dono da obra, no âmbito do Concurso Internacional nº 2/2001 – Empreitada de Desmantelamento das Instalações da C..., que negou provimento ao recurso hierárquico e confirmou a decisão da Comissão de Abertura do Concurso, que a excluíra de nele participar. São as seguintes as conclusões da sua alegação: Duas questões fundamentais se debatem no presente recurso: A primeira, uma questão prévia, é a de saber se houve, por parte da Comissão de Abertura do Concurso preterição de formalidade essencial do procedimento concursal ao receber, nos termos do n. 4 do artigo 92º do REOP e já depois de ter deliberado a exclusão da ora Recorrente, a reclamação dos concorrentes admitidos (ora Recorridas Particulares), não contra a exclusão determinada, mas reclamação contra essa mesma deliberação para ampliação das razões que a determinariam; A segunda questão é a da apreciação da validade das razões em que se estribaram as duas deliberações sucessivas de exclusão da ora Recorrente e que praticamente se resumem à não apresentação do documento certo para comprovação da regularidade da sua situação perante a Segurança Social e a ter-se apresentado a Concurso nos termos do artigo 67º do REOP, isto é, como empresa não detentora de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas. Quanto á primeira razão valem o teor literal do disposto no nº 4 do citado artigo 92º e a sua própria lógica que permite reconstituir com segurança a vontade do legislador de reduzir ao mínimo útil as reclamações a produzir pelos concorrentes depois de cumprido o disposto nos artigos 90º e 91º. A reclamação apresentada pelas ora Recorridas Particulares não só não era legalmente consentida como era inútil. Não faz sentido, como se procurou demonstrar, insistir junto da Comissão de Abertura do Concurso pela consideração de outras razões de exclusão de uma concorrente que já fora excluída por uma deliberação anterior da Comissão. Assim o não entenderam as Recorridas Particulares e o Tribunal “ a quo” em nome de uma utilidade hipotética da reclamação no sentido de assim “acautelarem a manutenção da exclusão”. Esta aplicação por via hipotética e na dúvida, do princípio de economia processual é o contrário do princípio de economia processual pela positiva, limitando as reclamações ao mínimo necessário. Sendo procedente a invocação desta nulidade cometida, a segunda e indevida reclamação não devia ter sido recebida (muito menos atendida), devendo o objecto do presente recurso circunscrever-se ao objecto da primeira deliberação de exclusão: a não apresentação do documento dimanado do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social atestando a regularidade da concorrente ora recorrente perante aquela instituição. Em vez daquele documento, apresentou um outro, atestando a mesma coisa, mas dimanado do Centro Regional da Segurança Social de Setúbal (correspondente à sua sede social). A apresentação deste documento, contendo uma declaração de cujo conteúdo ninguém duvida, não podia ser assimilado á falta total de apresentação do documento requerido. Tratava-se de um lapso que embora evidenciasse a falta de um elemento essencial, poderia e devia, nos termos combinados da alínea c) do nº 2 do artigo 92º e do seu nº 3 conduzir à admissão condicional da concorrente, pelo prazo ali estabelecido. Os outros fundamentos de exclusão da ora Recorrente, estabelecidos por via de uma segunda deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, foram dois, sendo o primeiro a falta de apresentação da declaração sob compromisso de honra da inexistência de dívidas á Segurança Social e do cumprimento das obrigações no que respeita ao pagamento de impostos e taxas, na parte em que se exige uma referência à situação da empresa no espaço económico europeu. De facto, esta declaração ou declarações foram apresentadas, não se tratando, uma vez mais, de falta de documento mas, erroneamente, não se fez a concorrente menção (óbvia, aliás) de que se referia ao espaço económico europeu. Tratava-se uma vez mais de aplicar o n. 2 alínea c) e nº 3 ambos do artigo 92º do REOP o que não foi feito, quer pela Comissão de Abertura do Concurso, quer pela Recorrida, quer pelo Tribunal “a quo” que também considerou esta omissão insanável apesar de estar evidentemente ao alcance da caneta do representante da concorrente no acto público de abertura do Concurso reparar com a maior facilidade a carência verificada. Finalmente, o outro fundamento da exclusão refere-se à falta de apresentação do certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, como o parece exigir o artigo 54º alíneas a) e b) do REOP (nº 4 do artigo 2º do DL 61/99 , de 2 de Março). Como expandiu a ora Recorrente nestas alegações não se trata de falta de certificado mas de apresentação a concurso nos termos e nas condições estabelecidas no artigo 67º do mesmo REOP ( DL nº 59/99 , de 2 de Março). A douta sentença de que se recorre não atribui, aparentemente, qualquer relevância a este preceito que implicitamente considera inaplicável ás empresas portuguesas, o que deixa em aberto a clamorosa contradição – e discriminação – de serem as empresas não portuguesas a poder habilitar-se a concursos de obras públicas sem que sejam detentoras do referido certificado ou de documento equivalente (o certificado de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados, tal como vem definido no artigo 68º do REOP). O próprio corpo do artigo 67º é, no entanto, muito elucidativo quanto à abrangência no seu regime quer de empresas nacionais portuguesas, quer de outros Estados. Com efeito, a própria dicotomia dos documentos ali exigidos o sugere, a começar pelo próprio certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas – definido no artigo 54º alínea a) do mesmo diploma legal que só faz sentido relativamente a empresas portuguesas. Comparando o regime deste artigo 67º com o do artigo 69º, compreende-se o quadro completamente diferente de exigências consoante o concorrente português seja ou não detentor do certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, sendo apenas lógico que a quase totalidade dos documentos que o artigo 69º dispensa de apresentação (ao contrário do artigo 67º) são os mesmos que devem ser apresentados pelo empreiteiro para efeitos da obtenção desse mesmo certificado. Entende, pois, a ora Recorrente que a sua eliminação, por razões puramente formais, não só põe em causa os princípios da igualdade e da boa concorrência, como atenta quanto ao interesse público de ver adjudicada a obra a quem se propõe realizá-la nas melhores condições financeiras, económicas e técnicas. Devem pois ser reapreciados os fundamentos que determinaram a exclusão da Recorrente e em consequência anuladas as deliberações que a determinaram... O Conselho de Administração da B..., também alegou, tendo concluído: I – Ao aceitar as reclamações dos concorrentes nºs 1 e 3 apresentadas com fundamento na discordância da motivação apresentada pela Comissão de Abertura do Concurso para a decisão de excluir o concorrente nº 2, a referida Comissão não só não violou qualquer uma das regras ou princípios que regulam os procedimentos do Acto Público do Concurso, como andou bem ao sanear todas as questões suscitadas antes de se passar à fase seguinte do processo. II – É igualmente irrepreensível a deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, na parte em que considerou como fundamento para a exclusão do concorrente A...., a não apresentação de documento comprovativo da regularização da situação contributiva para com a Segurança Social, emitido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS), conforme exigem a alínea e) do artigo 67º do REOP e a alínea e) do nº 12.1.1 do Programa do Concurso. III – Para efeitos de habilitação a concursos promovidos para adjudicação de empreitadas de obras públicas, as empresas nacionais deverão comprovar serem detentoras de Certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas, sendo que o exercício dessa actividade sem a respectiva autorização, constitui ilícito punido com coima. IV – A recorrente é empresa nacional mas não detém Certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas estando-lhe por isso vedado o exercício dessa mesma actividade. V – Tudo visto, resulta à saciedade que nada há a objectar á decisão recorrida que confirmou a deliberação da Comissão de Abertura do Concurso no que respeita à exclusão do concorrente nº 2, não padecendo aquela de qualquer vicio, antes se revelando material e formalmente irrepreensível... Neste Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público foi de parecer que o recurso não merece provimento. CUMPRE DECIDIR. I – MATÉRIA DE FACTO: A – A B..., lançou o concurso internacional nº 2/2001 – Empreitada de Desmantelamento das Instalações da C... (DR, III série, de 29.2.2001), tendo concorrido, em agrupamento a D... e G..., como concorrente nº 1, a recorrente como concorrente nº 2 e a E..., e a F..., em agrupamento, como concorrente nº 3. B – Por deliberação de 3.4.2001 da Comissão de Abertura do Concurso referido, foi decidida a exclusão da recorrente e a admissão dos concorrentes nº 1 e nº 3, dando-se por reproduzido o teor integral da respectiva acta relativa ao acto público de abertura do concurso, cuja certidão consta de fls. 54 a 62 dos autos. C – Desta deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, tomada após prévia reclamação da recorrente, foi por esta interposto recurso hierárquico para o dono da obra, nos termos constantes das referida acta. D – Por decisão de 17.4.2001, o Conselho de Administração da B... negou provimento ao recurso hierárquico interposto pela A...., Lda, ora recorrente, confirmando a decisão da Comissão de Abertura do Concurso, dando-se por reproduzido o teor integral de tal decisão, cuja certidão consta de fls. 31 a 53 dos autos. O DIREITO. A primeira questão a resolver é se foi violado o nº 4 do artigo 92 do DL 59/99 , de 2 de Março, pelo facto de, indeferida uma primeira reclamação, do próprio ora agravante, à sua exclusão do concurso público internacional 2/2001, em virtude de não possuir documento comprovativo da regularização da sua situação contributiva para a Segurança Social, emitido pelo IGFSS, a Comissão de Abertura ter aceitado e decidido, positivamente, outras reclamações, dos dois concorrentes admitidos ao concurso por aquela primeira deliberação, referentes ainda à documentação apresentada pelo recorrente, respectivamente, à inexistência de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas e de compromissos de honra de cumprimento das obrigações respeitantes ao pagamento das quotizações para a segurança social no espaço económico europeu e do pagamento, no mesmo espaço, de impostos e taxas. A decisão recorrida foi no sentido negativo pois a lei não impede qualquer outro concorrente terceiro, admitido ao concurso, de reclamar contra a exclusão de outro concorrente por motivos diversos por que o foi pela própria Comissão de Abertura, pois para tal tem legitimidade e interesse, na medida da manutenção da exclusão em eventual recurso gracioso que venha a ser interposto. E assim é, com efeito. A decisão em recurso hierárquico é de reexame, razão por que a autoridade ad quem, substituindo-se à recorrida, avalia a totalidade do acto em impugnação e não apenas em função das causas de pedir alegadas, podendo manter ou revogar o acto, modificá-lo ou substitui-lo, anular inclusivé o procedimento, nos termos do artigo 174º CPA. Sendo este o princípio geral, o procedimento do DL 59/99 , de 2.3, não o excepciona. Assim, por esta via, não está impedida a apreciação de quaisquer vícios levantados ao acto de exclusão do ora recorrente, levantados por quem detenha legitimidade. E ninguém melhor a detém do que os restantes concorrentes no mesmo concurso que, obviamente, compartilham com a recorrente o respectivo sucesso. Neste sentido é, aliás, o nº 1 do artigo 88º daquele diploma que dispõe: “Os concorrentes ou os seus representantes, devidamente credenciados, podem, durante a sessão , pedir esclarecimentos, solicitar o exame de documentos e reclamar sempre que tenha sido cometida qualquer infracção aos preceitos deste diploma ou demais legislação aplicável ou ao programa do concurso”. (sublinhados nossos). Ponto é que o façam nos termos da lei, designadamente dentro do prazo e momento próprios. Mas também nestes aspectos, o processo do concurso não foi violado. A sessão a que se reporta o nº 1 do artigo 88º é, claramente, a sessão do acto público do concurso, nos termos dos artigos 85 e ss. e reporta-se a todo ele, à sua duração completa, devendo as reclamações apresentadas ser decididas igualmente ainda no mesmo e próprio acto. A única distinção que o legislador faz, foi também cumprida no caso em análise. Trata-se das reclamações contra a exclusão ou admissão de um concorrente por vicio relativo à respectiva habilitação, por via da prova documental apresentada no respectivo invólucro (artigos 90º, nº 2, 91º e 92º) e das reclamações contra a admissão ou não admissão das propostas dos concorrentes admitidos ao concurso ( artigos 93º e 94º ). No caso, trata-se de reclamações contra a habilitação da ora agravante para o concurso em questão. Aconteceu que a Comissão de Abertura, reunida como mandam os artigos 90º e 91º, deliberou excluir a A... por ter detectado a falta do documento comprovativo da regularização da sua situação contributiva para com a segurança social portuguesa, emitido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social ( IGFSS ) e assim o publicitou nos termos do nº 1 do artigo 92º do mesmo DL 59/99 – cfr. acta do concurso, a fls. 55 dos autos. Logo de imediato a ora agravante reclamou desta deliberação e a Comissão, reunida, decidiu negar provimento á reclamação. Depois, os documentos foram postos á disposição de todos os concorrentes, pelo período de 20 minutos para os termos do disposto do nº 4 do artigo 92º. Acontece que os concorrentes admitidos, nºs 1 e 3, detectaram neste período de exame mais quatro falhas na documentação apresentada pela A... e, por tais motivos, reclamaram contra a sua habilitação ao concurso. (Note-se que tais concorrentes ainda arguiram outros vícios, porém não considerados e, assim, irrelevantes em sede deste recurso.) A Comissão, novamente reunida, deliberou dar-lhes provimento. Nenhum agravo foi feito á recorrente destacando estas duas deliberações, em vez de uma só, como pretende seria mais adequado o Mº Juiz recorrido. Acontece apenas que existiram tantos actos administrativos, lesivos para a então reclamante, ora agravante, quantas as deliberações, porém autónomos, o segundo não prejudicando o primeiro, nem este impossibilitando o segundo, como pretende a recorrente. Tão pouco inúteis, como ela defende também, dada a natureza, já referida, dos poderes do superior hierárquico em sede de recurso gracioso e considerando a indiscutível legitimidade dos demais concorrentes para reclamarem. Improcede; pois, o recurso, nesta parte. Como improcede no que toca á violação da al. e) do nº 1 do artigo 67º do DL 59/99 , de 2 de Março. Defende a recorrente que a apresentação de certidão negativa de dívida passada pelo Centro Regional de Segurança Social de Setúbal, cidade onde tem a sua sede social, se tratou de um lapso que não pode ser assimilado à falta total do documento conforme à lei e antes deveria levar à admissão condicional a que se reporta a al. c) do nº 2 e nº 3 do artigo 92º. Mas não tem razão. O documento comprovativo da regularização da situação dos concorrentes perante a Segurança Social Portuguesa deve, segundo a al. e) do nº 1 do artigo 67º ser passado pelo IGFSS e não pelos Centros Regionais de Segurança Social. A lei é bem clara neste sentido e trata-se de um documento essencial, de apresentação obrigatória. Assim, nos termos da al. a) do nº 2 do artigo 92º, a falta dele leva à exclusão do concorrente, como aconteceu. Coisa diferente é o documento, cuja apresentação é obrigatória, carecer ele próprio de algum elemento essencial que, todavia, possa ser suprido. Neste caso, como no caso de formalidade não essencial, a lei permite, no nº 3 do artigo 92º a admissão do concorrente condicionada à sanação da falta no prazo de dois dias. Ora, não vem questionado que o documento que a agravante apresentou fosse o exigido por lei e que carecesse de algum elemento essencial cuja falta pudesse ser suprida ou que preterisse qualquer formalidade não essencial. Aconteceu foi que a agravante apresentou outro documento diferente do que o requerido por lei, e não apresentou o que esta exige obrigatoriamente. A sanção é, como bem foi decidido, a exclusão. Também improcede a alegação da agravante no que se refere à desnecessidade da apresentação do Certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário, contendo as autorizações de natureza necessária para a realização da obra em concurso e classe correspondente ao valor da proposta. Tal apresentação é obrigatória segundo a al. a) do artigo 54º do REOP, o decreto-lei que vimos seguindo, e decorre igualmente do DL 61/99 , de 2 de Março, que define o acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas e industrial de construção civil, devendo o dono da obra exigi-la nos termos da al. a) do nº 1 do artigo 33º. Trata-se doa al. a) do nº 2 do artigo 3º deste DL 61/99 . Ora, para os concorrentes portugueses, como é o caso da agravante, o disposto naquela primeira disposição, conjugado com o que dispõem os artigos 67º a 69º do mesmo REOP, leva à conclusão que a apresentação do certificado de classificação de empreiteiro de O.P. passado pelo IMOPPI, é obrigatório. Nada impede que um concorrente estrangeiro o detenha igualmente, nas condições do nº 5 do artigo 2º do DL 61/99 . Porém, para estes, não o tendo, vale igualmente o disposto nos artigos 67º e 68º. Para os concorrentes portugueses apenas o artigo 69º. Improcede também, nesta parte, o recurso. Finalmente, quanto à falta de declaração sob compromisso de honra da inexistência de dívidas à segurança social e ao cumprimento das obrigações no que respeita ao pagamento de impostos e taxas, na parte em que se exige uma referência à situação da empresa no espaço económico europeu, também falece razão á recorrente. A sua alegação é idêntica à que produz quanto ao documento comprovativo da situação contributiva para a segurança social a emitir pelo IGFSS, no sentido da aplicação do nº 3 do artigo 92º, ou seja, a admissão condicionada, porque se trataria de uma formalidade não essencial suprível. A esta argumentação responde-se, do mesmo modo, com a fundamentação já produzida atrás quanto àquele documento. Não se trata, em resumo, como decore desta norma, da apresentação de documento com preterição de formalidade não essencial, mas da falta absoluta do próprio documento que, como decorre das alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 67º, são de apresentação obrigatória. Assim, a norma aplicável é a da al. a) do nº 2 do artigo 92º - exclusão do concorrente - e não o seu nº 3 – admissão condicional. Nestes termos, se decide NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida. CUSTAS PELA AGRAVANTE. TAXA DE JUSTIÇA: 400 EUROS. PROCURADORIA: 200 EUROS. Lisboa, 14 de Março de 2002 Rui Pinheiro – Relator – Rosendo José – João Belchior