II Fundamentação
- 1.Foram considerados FACTOS PROVADOS, pelo Tribunal Recorrido:
- 1.1No dia 13-02-2009. pelas 04H05. na Av. Engenheiro Duarte Pacheco, Ermesinde, Valongo, o arguido conduzia o automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-AJ;
- 1.2Na mesma ocasião, o arguido foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, mediante análise ao ar expirado, e apresentou uma TAS de 2,94 gr/1 no sangue;
- 1.3O arguido, na altura acima referida, havia ingerido bebidas alcoólicas em quantidade não apurada;
- 1.4O arguido sabia que não lhe era permitido circular ao volante do veículo referido ou de qualquer outro veículo motorizado apresentando uma TAS superior a l,2 gr/1;
- 1.5O arguido previu e quis actuar da forma descrita, sabendo que se encontrava com uma TAS superior à legalmente permitida para poder circular com o seu veículo naquela via e assumiu a sua condução;
- 1.6O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo bem que a sua conduta era proibida por lei:
- 1.7O arguido, em audiência de julgamento, confessou, de modo livre, integral e sem reservas os factos acima descritos;
- 1.8O arguido tem os antecedentes criminais constantes da cópia do c.r.c que antecede;
- 1.9O arguido encontra-se desempregado há cerca de um mês e aufere subsidio social no valor mensal de € 437,00;
- 1.10O arguido vive sozinho em casa arrendada pela quantia mensal de € 190,00.
- 2.O Tribunal recorrido considerou que “Com relevo para a decisão final, não existem factos que não se tenham provado”.
- 3.Em termos de formação da convicção, o Tribunal fundamentou-se nos seguintes elementos de prova:
● Na confissão do arguido bem como nas suas declarações sobre a sua situação pessoal, nas quais se fez fé;
● No talão do alcoolímetro de fls. 7, quanto à TAS apresentada pelo arguido;
● No c.r.c. cuja cópia antecede a presente sentença, quanto aos antecedentes criminais do arguido.
4. Conhecendo
Pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. no art. 292º, nº 1, do C. Penal o Recorrente foi condenado na pena principal de 6 (seis) meses de prisão efectiva e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 7 (sete) meses.
Sem questionar os factos nem a medida destas penas, entende o Recorrente, todavia, que a prisão deve ser suspensa na sua execução, pretensão que acolhe o substancial apoio do Exmo. Procurador- Geral Adjunto.
QUID IURIS?
É consabido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. ([1])
Primordial, pois, a tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto e com respeito pelos princípios da necessidade e subsidiariedade da intervenção juridico-penal: só finalidades relativas de prevenção geral – positiva ou de integração - é dizer, ‘a estabilização contrafactica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida’ (Jakobs) – e especial de socialização, podem justificar a necessidade da intervenção do sistema penal.
Destarte, na aplicação da pena, há-de o juiz procurar encontrar qual seja o mínimo de pena capaz, nas circunstâncias concretas do caso relevantes, de se mostrar ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada. Sopesando para tanto, nomeadamente: o grau de ilicitude do facto, a intensidade dolosa, as consequências gravosas, o modo de execução (circunstâncias correlatas ao tipo-de-ilícito), o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a personalidade manifestada no facto, os sentimentos revelados na preparação do crime, os fins ou motivos (circunstâncias atinentes ao tipo-de-culpa) a sensibilidade à pena, a condição familiar, cultural e sócio-económica, a susceptibilidade de por ela ser influenciado.
No caso concreto.
No momento da definição da medida da pena, fundamentou o tribunal recorrido a decisão tomada nos seguintes termos:
«….os antecedentes criminais do arguido à data dos factos, onde se incluem quatro condenações pela comissão de crime rodoviário de natureza igual à do ora cometido, (tendo a mais recente sido em prisão efectiva há cerca de 4 anos) e a sua actuação ora em apreço são reveladores de uma personalidade alheia do Direito, sendo prementes as exigências de prevenção especial, em especial no que aos delitos rodoviários respeita.
Entende-se, por isso, que a aplicação da pena de multa não se mostra suficiente para convencer o arguido a não voltar a delinquir. Daí que se decida pela aplicação da pena de prisão»
Ressuma desta fundamentação que o pretérito criminal do arguido assumiu significado de relevo na escolha da pena.
Revendo-o – com recurso ao respectivo Certificado do Registo Criminal que o Tribunal usou como meio de prova - e concretizando-o melhor, temos que o Arguido sofreu:
- i.Por decisão de 23.11.1990, pela prática, em 22.05.1989, de um crime de introdução em lugar vedado ao público, condenado na MEDIDA DE CORRECÇÃO de efectuar, durante 4 fins-de-semana, períodos de 2 horas de trabalho a favor da comunidade. [ CS 244/90 1ºJ.Criminal do Porto, 2ª Sec]
- ii.Por decisão de 04.08.1995, pela prática, em 04.08.1995, de um crime de um crime de condução sob influência do álcool, condenado na pena de 5 meses de prisão, substituídos por multa à razão de Esc. 300$00/dia, ou, em alternativa, em 100 dias de prisão. [ Sumário 64/95, 1ºJ. 1ª Sec. TPIC Porto]
- iii.Por acórdão de 29.04.1997, pela prática, em 10.03.1993, de um crime de furto qualificado, condenado na pena de 1 ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pena, entretanto, julgada extinta, nos termos do artigo 52º do CP/82 [CC 307/96 4ªVara Criminal do Porto]
- iv.Por decisão de 23.04.2001, pela prática, em 21.04.2001, de um crime de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, condenado na pena de 120 dias de multa à razão de Esc. 300$00/dia, e inibição de condução de veículos automóveis por 4 meses. [Sumário 137/01, 1ºJ. Criminal T.J. Gondomar]
v. Por decisão de 23.02.2005, pela prática, em 10.03.2002, de um crime de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, condenado na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e inibição de condução de veículos automóveis por 6 meses. Aquela pena de prisão seria declarada extinta nos termos do artigo 57º/1 do CP e declarada extinta, peo cumprimento a pena acessória da inibição de conduzir. [CS 373/02.0PEGDM – 2º J. Criminal T.J. Gondomar]
vi. Por decisão de 05.09.2005, pela prática, em 04.09.2005, de um crime de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez, condenado na pena de 6 meses de prisão, entretanto declarada extinta, pelo cumprimento. [Sumário 854/05.4PTPRT 2ºJ. Criminal TJ Vila Nova d Gaia]
Do elenco assim traçado resulta que o arguido, além de dois outros crimes (introdução em lugar vedado ao público e furto qualificado), praticou por 4 vezes o crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez: 1 em 1995, 1 em 2001, 1 em 2002 e, a última, em 2005, por via do que foi condenado 1 vez em 1995, 1 em 2001 e 2 duas vezes em 2005.
Destas 4 condenações, 2 foram em pena de multa, a 3ª em pena de prisão suspensa na sua execução e, entretanto, julgada extinta (Artº57ºCP) e a 4ª em pena de prisão que cumpriu.
Perante este quadro de repetência – a tornar razoável o receio de que o arguido volte a delinquir - sai inteiramente justificado que o Tribunal recorrido haja concluído no sentido de que “a aplicação da pena de multa não se mostrava suficiente para convencer o arguido a não voltar a delinquir.”
Justificada, então, a opção na pena principal pela pena privativa da liberdade, o que, repete-se, também o Recorrente não questiona.
A suspender, como pretende o Recorrente?
Justificou o Tribunal recorrido o afastamento desta pena de substituição nos seguintes termos:
«Considerando a personalidade do arguido, claramente alheada dos deveres jurídicos violados e com propensão para a prática do delito ora em apreço, entende-se que o cumprimento da pena de prisão acima fixada é necessário para que o mesmo interiorize a necessidade de não voltar a delinquir, tanto mais que já foi punida de forma idêntica pela comissão de igual delito em momento anterior. Razão por que se afasta a aplicação de qualquer pena substitutiva da prisão.»
Em abono da suspensão da execução, o Recorrente justifica que o Tribunal recorrido não tomou em devida consideração i. O seu trajecto de vida de há 4 anos a esta parte; ii. A existência de meios terapêuticos para que situações destas sejam curáveis ou atenuadas, e que só acontecem em situações extremas da vida de uma pessoa; iii. A separação de facto da sua companheira por motivos que o arguido não entende, iv. A perda de
Emprego.
O Exmo. Procurador Geral Adjunto lembra, a propósito, que “Está estudado que as penas curtas de prisão são nefastas para os condenados”.
Como decidir?
A norma ínsita no artigo 43º/1 impõe aos Tribunais:
“A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.
O mesmo é dizer: i) a lei ordena ao juiz que, como regra, substitua por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade a pena de prisão de curta duração [2]; Excepcionalmente, na decorrência de uma comprovada absoluta necessidade de dar resposta às exigências de prevenção (última ratio) poderá fazer uso de uma pena de prisão curta. [3]
Como resulta do que vem de ser exposto, a extinção da responsabilidade criminal mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro não se afigura adequada.
Poder-se-ia adoptar, in casu – posto que o Recorrente, repete-se, não questione a natureza privativa da liberdade da pena principal cominada – a pena substitutiva de prestação de trabalho a favor da comunidade? (Artigo 58º/1CP)
Para além da exigência da “aceitação do condenado” – que não se mostra anunciada - necessário se tornava, ainda, que, com uma tal pena, resultassem “realizados de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Entra em equação, aqui, um pressuposto que se prende igualmente com o thema decidendum atinente à suspensão da execução da pena privativa da liberdade e que, no caso concreto, antecipando, não parece verificado.
Cuidemos, pois, da questão da suspensão.
Dispõe a Lei Penal substantiva, relativamente à suspensão da execução da pena de prisão:
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. (Artigo 50º nº1 C.Penal)
Conjugando tal dispositivo com os princípios já referidos relativos à pena, dir-se-á que a pena concreta deverá corresponder a uma intervenção penal inteiramente enformada pelos seguintes princípios politico-criminais: i) princípio da prevenção geral positiva ou de integração; ii) princípio da culpa; iii) princípio da prevenção especial positiva ou de socialização; iiii) complexivamente, princípio da humanidade.
Prevenção geral de integração ou dizer - na formulação de Gunther Jakobs - estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, na ideia de que primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. Tutela não num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, ou, dizer ainda, do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
É neste sentido que importa ter em particular consideração que se à justiça compete o “estatuto de primeiro garante da consolidação dos valores fundamentais reconhecidos pela comunidade, com especial destaque para a dignidade da pessoa humana”, incumbe-lhe, então, no momento da iuris dictio, preservar a função de referência que a pena em concreto assume para a mesma comunidade no pressuposto de que, perante esta, “mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma”. ([4])
Exigências de prevenção especial (ou, como parecerá ainda legitimo dizê-lo, prevenção da reincidência):
- i)positiva ou de socialização, se privilegiado o propósito da reinserção social, a ressocialização e/ou a socialização de um de-socializado;
- ii)negativa ou de inocuização quando, por pura exigência de defesa social se privilegie e procure a neutralização da perigosidade social do delinquente através da sua separação ou segregação. ([5])
Especificamente na referência à formulação do juízo de conformação prática sobre a aplicação da suspensão da execução, aquele mestre de Coimbra refere que “ A finalidade político-criminal que a lei visa…é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos – «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo”. “…decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».
Todavia, não deixa o mesmo autor de alertar no sentido de que mesmo que o Tribunal conclua “… por um prognóstico favorável – à luz, …, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização”, “a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime”.
E justifica com a razão de que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise” – ([6])
Concluindo
Para a decisão da questão relativa à suspensão, relevarão, nos termos citado artigo 50º do Código Penal, os factos atinentes i) à personalidade do agente, ii) às condições da sua vida, iii) à sua conduta anterior ao crime, iiii) à sua conduta posterior ao crime, iiiii) às circunstâncias deste.
Em última instância, porque a aplicação desta pena de substituição não é de aplicação automática, ao actuar neste campo magnético em que os interesses a prosseguir, seja da prevenção geral de integração seja da prevenção especial de socialização, interagem em verdadeira tensão dialéctica, compete ao tribunal respectivamente:
i. Na atenção aos primeiros, na ponderação do grau de ilicitude e gravidade dos factos em causa, definir a exigência mínima, indispensável e irrenunciável de defesa do ordenamento jurídico;
ii. Relativamente aos segundos – num juízo de conformação que leve em conta a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta ante e post-facto, enfim as circunstâncias da prática deste - determinar, dentro dos limites daquela exigência, se é adequada ao propósito de ‘prevenção da reincidência’ a aplicação de uma tal pena de substituição de conteúdo eminentemente pedagógico e reeducativo.
Voltando ao caso concreto.
O facto em causa reconduz-se à condução de um automóvel ligeiro, levada a efeito pelo Recorrente (que “previu e quis actuar da forma descrita” Supra II, 1.5), por uma avenida de uma cidade [Ermesinde], pelas 04.H05, num estado de embriaguez em que o grau de alcoolemia se traduzia em uma TAS de 2,94 g/l.
Com este valor, pela perigosidade inerente, resulta óbvio o clamor para a comunidade utente das vias, sejam condutores, sejam simples peões.
Consabidamente, a exigência da “tolerância zero” tem subjacentes as fortes necessidades de prevenção geral deste tipo de crimes, dada, de uma parte, a importância que o consumo de álcool (e/ou substâncias psicotrópicas) assume como factor de risco na ocorrência de acidentes e, por outro, a elevada frequência com que são cometidos. ([7]) ([8])
Dizer, então: um tal grau de ilicitude aponta, desde logo, no sentido de uma indispensável e irrenunciável defesa do ordenamento jurídico através de uma pena efectiva.
Acrescidamente, se consideradas as exigências de prevenção especial a apontarem, sobretudo elas, no sentido de uma necessidade prática de defesa social através da neutralização da perigosidade do Recorrente.
À colação, aqui, o seu pretérito criminal de repetente – esta é a 5 condenação – por prática de crime de condução sob estado de embriaguez.
Voltando à letra da lei, “o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada…. se, atendendo à personalidade do agente, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Ora, não obstante os avisos solenes que ao Recorrente foram feitos, continua ele a revelar uma manifesta falta de preparação para manter uma conduta lícita, ou dizer, continua a revelar uma personalidade que não consente que o Tribunal possa formular a seu respeito um qualquer juízo de prognose favorável à sua reinserção em liberdade.
Como poder concluir-se que relativamente a um agente que delinqúi 1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª vez, seja desta que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarão de forma adequada o propósito de ‘prevenção da reincidência’?!
Dizer, pois: nem as exigências de prevenção geral nem as exigências de prevenção especial saem compatíveis, in casu, com a suspensão da execução da pena de prisão cominada.
Posto que não suscitada a questão em sede de recurso, perguntar-se-á, de forma breve: seria de considerar as hipóteses do regime de permanência na habitação [Artigo 44º/1 al.a) CP] ou da prisão por dias livres [Artigo 45º/1 do CP]?
Entende-se que não.
Óbices àquela, não apenas o desconhecimento a respeito do consentimento de sua parte, mas sobretudo, constituindo-se numa circunstância aparentemente intransponível, o facto de que, conforme provado, o Recorrente vive só.
Óbices, pari passu, relativamente à segunda: de uma parte, a circunstância de o Recorrente, como igualmente provado, estar desempregado; de outra, a convicção de que se este tipo de pena de substituição exige, se bem se ajuíza, a adesão do agente ao seu cumprimento – adesão não formal, mas d’alma, que permita criar no julgador a convicção fundada de que, durante nove longos meses (este seria o caso), todos os fins-de-semana, o condenado se apresentará, de motu próprio, no Estabelecimento Prisional – a desenhada personalidade do arguido, a revelar, como já referido, manifesta dificuldade de conduta conforme aos valores jurídicos, dificilmente poderia consentir um juízo favorável desde logo ao cumprimento, depois ao cumprimento capaz de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.