Cumpre decidir.
As principais questões a decidir são:
1ª- É possível cumularem-se penas de prisão suspensas na sua execução com penas de prisão efectiva?
2ª- Numa situação em que, considerados diversos crimes com penas parcelares aplicadas em sentenças já transitadas em julgado, cometidos pelo mesmo arguido, em que alguns estão numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com as regras definidas no art.º 78.º do C. Penal, mas em que outros não o estão, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, deve admitir-se o chamado «cúmulo por arrastamento» e cumularem-se todas as penas parcelares, como fez a decisão recorrida?
3ª- A pena única aplicada ao arguido deve ser reduzida e não deve exceder 16 anos de prisão (sem as penas suspensas) ou 16 anos e 6 meses de prisão (com as penas suspensas)?
O tribunal recorrido, depois de enumerar os crimes e condenações em concurso, fundamentou-se no seguinte:
«Nos presentes autos, para além do mais, determinou o Supremo Tribunal de Justiça, que se procedesse ao cúmulo jurídico, com os processos 301/03.6PMTS e 38/06.4TVIS.
Todavia, da análise do CRC do arguido junto aos autos, verifica-se que existem outros processos em que se mostram reunidos os pressupostos para realização do cúmulo jurídico.
Mais se diga, aliás, que o próprio processo 301/03.6 PMTS foi já englobado no cúmulo jurídico que havia sido efectuado no processo 1269/03.4 GAEPS do 1º juízo criminal de Esposende, que agora haverá de ser integrado, bem como o referido processo 301/03.6 PMTS e ainda o processo 437/03.3GCMTS (também incluído naquele cúmulo), na presente decisão de cúmulo jurídico.
Impõe-se ainda precisar que, em face da determinação do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de ser efectuado o cúmulo jurídico nos presentes autos (se bem que não tenha sido feita menção no douto Acórdão do STJ ao processo 1269/03.4 GAEPS, provavelmente por não haver referência qualquer anterior aos mesmos), não cuidaremos sequer de apreciar se é este o Tribunal da última condenação para efeitos de realização de cúmulo jurídico (na medida em que a última decisão a atender seria a do cúmulo jurídico no processo 1269/03.4 GAEPS do 1º juízo criminal de Esposende proferida em 29 de Novembro de 2007- cfr, entre outros, Ac. TRE de 20/01/2004 e Ac. STJ 02/12/2004 in www.dgsi.pt) e será o mesmo efectuado nos presentes autos, abrangendo todos os processos nos termos que seguidamente analisaremos.
Nos termos do artigo 77º nº 1 do Código Penal “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena (…)”.
Por seu turno o artigo 78º do CP, na sua redacção anterior dispunha que: nº 1 “se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis a regras do artigo anterior”.
Já o nº 2 previa que “o disposto no número anterior é ainda aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado”.
Após a alteração do Código Penal, introduzida pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, o artigo 77º nº 1 manteve a mesma redacção, sendo que já o artigo 78º passa agora a dispor o seguinte: nº 1 “se, depois de um a condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”, prevendo o nº 2 que “o disposto no número anterior apenas é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
Verifica-se, pois, que, no essencial, o regime da punição do concurso e conhecimento superveniente do mesmo se mantém, sendo que a principal alteração se prende, em nosso entender, com o facto de o legislador deixar de ter como requisito para a realização do cúmulo jurídico, que as penas não se mostrem extintas (como acontecia na anterior redacção), de modo a poderem ser também incluídas as penas já cumpridas ou extintas, o que, nos presentes autos, assume relevância.
Assim, neste momento ainda que já se encontrem extintas as penas aplicadas, incluir-se-ão no cúmulo jurídico desde que reunidos, naturalmente, os demais pressupostos (pelo menos na medida em que tal se mostrar mais favorável ao arguido, por aplicação do disposto no artigo 2º nº4 do CP)), tendo sido essa, sem dúvida, a intenção do legislador.
Por outro lado, importa ainda esclarecer que, pese embora as penas que integrarão o presente cúmulo jurídico, não se mostrem todas entre si em situação de concurso para efeitos de se incluírem no cúmulo jurídico, o certo é que tal acontece em relação com outras que, por sua vez, reúnem tais pressupostos, pelo que serão todas elas incluídas, já que apenas esta inclusão permite, em termos práticos, obviar à sua exclusão, admitindo-se, assim, o normalmente designado de “cúmulo por arrastamento”, por se considerar que, pelo menos em termos práticas, não existe maneira de incluir uma e excluir outras.
Por fim, impõe-se precisar que havendo apenas neste caso concreto penas de prisão e de prisão subsidiária, proceder-se-á à realização de cúmulo jurídico entre elas.
Não desconhecendo as questões que vêm sendo suscitadas a propósito desta situação, havendo posições contrárias, quer na doutrina, quer na jurisprudência, umas sustentando que, pese embora tenha a pena de multa sido convertida em prisão subsidiária mantém a sua natureza e, por esse motivo, tal terá também de acontecer no cúmulo efectuado; e outras que poderá cumular-se a prisão subsidiária com a pena de prisão aplicada a título principal, sem prejuízo do arguido poder efectuar sempre o pagamento da pena de multa, para o que teria, nessa situação de ser reformulado o cúmulo jurídico para ser retirada a pena correspondente ao montante da multa paga (neste sentido, entre outros, Ac. STJ de 06/03/2002, in CJ TI, p. 220 e Ac. RE de 10/04/2005 in CJ TIII, p.260), entendemos optar por esta última solução.
Aliás, mais se diga que, nesta concreta situação, em que, como já referimos, se irá proceder ao cúmulo de uma pena já extinta pelo cumprimento ,designadamente de prisão subsidiária que o arguido já cumpriu, o que, naturalmente relevará na liquidação da pena, impõe-se assim o cúmulo com as penas de prisão aplicadas a título principal, sendo esta a única solução que se nos afigura viável).
Deste modo, atenta a data dos factos praticados nestes autos e nos autos acima referidos e as datas em que as decisões foram proferidas, bem como o facto de todas terem transitado em julgado, verifica-se que existe lugar à realização de cúmulo jurídico, nos termos supra expostos, por força do conhecimento superveniente do concurso, ao abrigo dos artigos 77º nº1 e 78º nºs 1 e 2 do Código Penal.
Procedeu-se à realização da audiência para efectivação de cúmulo jurídico.
Na determinação da pena única serão observados os critérios enunciados no artigo 77º do Código Penal, considerando-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Nos pressentes autos, resulta do relatórios social junto, para além do mais, que o arguido tem uma origem económica, social e cultural desfavorecida.
É oriundo de uma família numerosa, com uma grande precariedade económica e disfuncional idade, com a figura do pai ausente ou marcada pela violência, sem imposição de regras ou limite.
O arguido teve já desvios de comportamento antes de completar os 16 anos de idade, que deram origem à intervenção do Tribunal de Menores.
Em termos profissionais apenas trabalhou esporadicamente como serralheiro, mas sem hábitos regulares de trabalho.
Enveredou pelo consumo de drogas, associado à prática de actos ilícitos.
Durante a sua permanência no estabelecimento prisional do Porto, denotou, segundo se refere no Relatório Social problemas de adaptação, tendo tido várias sanções disciplinares (ligadas a expedientes para consumo de drogas).
Chegou a evadir-se, encontrando-se nesta situação quando praticou os factos que determinaram a condenação nestes autos e depois de ter sido recapturada continuou a ter um comportamento instável que determinou mesmo a transferência de EP.
Dá-se conta no relatório social de que desde há algum tempo para cá, o comportamento melhorou, tendo mesmo uma motivação para aquisição de habilitações literárias, encontrando-se a frequentar a escola e a desempenhar tarefas no sector da cozinha.
Assume que continua apenas a fumar haxixe, tendo deixado de consumir “drogas duras”.
Demonstra algumas perspectivas de inserção profissional e social e familiar depois de ter definida a sua situação jurídico-penal, dado ter ainda muitos processos pendentes, não tendo neste momento qualquer projecto de vida definido.
É, pois, manifesto que sempre revelou tendência para assumir comportamentos desviantes e tem, como decorre da factualidade dada como provada nos vários processos, uma personalidade com propensão para a prática de crimes de várias naturezas, nomeadamente furtos, e alguns dos quais com violência contra as pessoas (roubos e roubos qualificados, para além de detenção de arma, injúria, falsificação de documento e mesmo atentado contra a segurança do transporte rodoviário.
É, pois, manifesto que em termos de conduta e passado criminal, nada abona particularmente a favor do arguido.
Prevê o artigo 77º nº2 do CP que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas parcelares concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
Assim, e aplicando ao caso os critérios que deixámos acima expostos, temos que a moldura abstracta do cúmulo tem como limite mínimo 6 (seis) anos de prisão e como limite máximo 44 (quarenta e quatro) anos e 11 (onze) meses de prisão.
Ponderando os factores acima enunciados e a moldura abstracta acabada de referir, entendemos adequada a aplicação ao arguido A da pena única de 18 (dezoito) anos e 5 (cinco) meses de prisão.
PENA CONJUNTA E PENAS PARCELARES SUSPENSAS
A questão que se coloca é a de se saber se devem ser cumuladas entre si penas efectivas de prisão e penas (de prisão) suspensas na sua execução.
É claro que esta questão só se põe no caso de concurso superveniente (art.º 78.º do C. Penal), pois se as penas parcelares foram aplicadas na mesma ocasião, não faz sentido que se apliquem penas de substituição conjuntamente com outras que não o são, uma vez que o julgador deve fazer uma avaliação conjunta que não permite nem aconselha a opção simultânea por diferentes espécies de penas (1).
Mas se as penas já foram aplicadas anteriormente e em que, portanto, algumas já transitaram em julgado, umas podem ser penas de substituição e outras efectivas, pelo que há que apurar se devem ser cumuladas entre si, caso os respectivos crimes estejam numa relação de concurso nos termos do referido art.º 78.º.
A favor da tese de que se deve efectuar uma pena única, podemos adiantar alguns argumentos que nos parecem valiosos.
Um é o princípio da unidade da pena, pois a lei indica que aos crimes em concurso há-de corresponder uma pena única, que se forma avaliando em conjunto os factos e a personalidade do agente. Tal unidade da pena, inclusivamente, deve ser atingida mesmo perante penas de natureza diversa, como as de multa e de prisão, ainda que nesse caso mantenham no cúmulo a mesma natureza (cfr. art.º 77.º n.º 3, do CP). Ora, as penas de prisão efectiva e as de prisão suspensa têm a mesma natureza, pois não deixam de ser penas de prisão (2) e são somente de diferente espécie, por serem ou não detentivas.
Outro argumento em favor desta tese é o de que o juiz que aplicou a pena de substituição, eventualmente não teria tomado essa decisão caso tivesse conhecimento de que o arguido praticara um outro crime, ainda que em concurso. Como o contrário também poderia suceder, o juiz que aplicou uma pena de prisão efectiva poderia ter substituído essa pena caso soubesse que num outro processo fora formulado um juízo de prognose favorável, baseado em elementos que possivelmente não lhe foram levados ao conhecimento.
O terceiro argumento é o de que se tornaria contraditória qualquer fundamentação para justificar a aplicação em simultâneo das duas penas de espécies diferentes, uma de prisão efectiva e outra suspensa, o que aconteceria caso não houvesse cúmulo, pois o juízo de prognose favorável que é requisito da aplicação da pena suspensa parece ser de todo incompatível com o cumprimento efectivo e actual de uma pena de prisão. A aplicação simultânea constituiria, deste modo, uma situação juridicamente aberrante e que o legislador não pode ter desejado.
De resto, havendo duas penas para cumprir, uma suspensa outra efectiva, como se processaria o respectivo cumprimento? Primeiro cumprir-se-ia a pena efectiva e depois a suspensa? Ou o contrário? Ou então simultaneamente? Nenhuma resposta parece acertada, tanto mais que o prazo de suspensão da pena não produziria o seu efeito de ameaça e prevenção caso o agente estivesse, no decurso desse período, sujeito à vigilância prisional, como também, eventualmente, não poderia cumprir as condições a que estivesse sujeita a suspensão da pena, por estar fisicamente impedido de o fazer.
Contra a opinião de que podem ser cumuladas as penas efectivas e as suspensas, em boa verdade, só encontramos um argumento, que é o da intangibilidade do caso julgado, o qual confere segurança jurídica às decisões judiciais transitadas.
Na verdade, diz-se, que se uma pena ficou suspensa na sua execução e que se essa decisão transitou em julgado, a revogação da suspensão só devia poder verificar-se nos exactos termos definidos no art.º 56.º do C. Penal, nos quais não está contemplado o concurso superveniente de infracções. De resto, também se afirma que se o arguido, que é o principal destinatário da decisão condenatória, ficou ciente, com a prolação desta, dos direitos que lhe assistem e dos deveres que lhe foram impostos, não deve ficar sujeito a uma alteração imprevista, como é a da efectivação de um cúmulo jurídico de penas que viesse a eliminar o regime da suspensão.
A nossa opinião, porém, vai no sentido de que a intangibilidade do caso julgado cede perante o concurso de infracções, pois é a própria lei que o determina. Na verdade, o nosso sistema penal, ao não optar pelo simples somatório de penas em concurso e ao ficcionar uma conduta global para a punir com uma pena única, quis uma efectiva reavaliação da questão da sanção penal, de resto numa nova audiência, em que pode ser produzida prova actual sobre a situação do condenado. Assim, perante o concurso superveniente de crimes, o juiz do cúmulo não fica tolhido com os diversos casos julgados que se formaram no momento da aplicação das penas parcelares e pode escolher a pena única adequada, dentro dos limites abstractos indicados no art.º 77.º, n.º 1, do C. Penal.
O caso julgado não é, portanto, um obstáculo à modificação da medida das penas aplicadas, as quais, na formulação do cúmulo jurídico, se comprimem até formarem uma pena única, pelo que se pode dizer que no concurso superveniente de crimes fica em aberto a questão da sanção. E esta abrange, necessariamente, a medida da pena e, porque não, a sua espécie.
Na formação do cúmulo jurídico, o caso julgado só torna as decisões imutáveis quanto à culpabilidade e à qualificação jurídica, sob pena de se violarem os princípios basilares do processo penal (acusatório, contraditório, das garantias de defesa, etc.).
Por outro lado, o arguido não pode ficar surpreendido com a modificação que a pena suspensa sofre se ficar englobada numa pena única de prisão efectiva, pois, por definição, na altura em que transitou em julgado a sentença que lhe aplicou a pena suspensa já o mesmo cometera um ou mais crimes que ele sabe que irão (ou deverão) ser punidos conjuntamente com aquele, ou então, quando foi condenado em pena suspensa omitiu ao tribunal (ou este ignorou) a informação de que anteriormente já fora condenado, por sentença não transitada, em pena efectiva de prisão, por outro crime. Considerar que a pena suspensa não pode ceder perante um concurso superveniente de crimes, será beneficiar o infractor, pois que cometeu outros crimes não considerados na decisão da suspensão, o que é injusto comparativamente com o que for julgado simultaneamente por todas as infracções.
Não parece, assim, que se possa opor o caso julgado e a segurança jurídica das decisões transitadas como argumento válido contra a formulação de uma pena única, entre penas suspensas e penas efectivas.
Na realidade, a lei manda formular uma pena única entre as diversas penas parcelares respeitantes a crimes que estão em concurso, sem excluir as penas de substituição e sem mesmo excluir, como vimos, as penas de natureza diferente.
Por último, ninguém negará, estamos seguros, que perante crimes em concurso, uns punidos com pena suspensa outros com pena efectiva, a pena única possa ser a de prisão suspensa na sua execução, pois essa é uma situação possível e favorável ao arguido. O que por si só parece justificar que o caso julgado deva ceder perante a formação da pena única, quer quanto à medida, quer quanto à espécie de pena.
No sentido de que o caso julgado não impede que a pena suspensa entre no cúmulo jurídico, tem constantemente decidido o Supremo Tribunal de Justiça.
Concluindo, diríamos que, no concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efectiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução.
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes» (art.º 78.º, n.º 1, do CP). «O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado» (n.º 2).
Apesar destas regras, o acórdão recorrido efectuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois, mesmo tendo verificado que de entre os diversos crimes cometidos pelo arguido, com sentenças já transitadas em julgado, alguns estavam numa situação de concurso com todos os restantes, de acordo com as regras definidas no art.º 78.º do C. Penal, mas outros não o estavam, por terem sido cometidos depois de transitar a sentença por algum ou por alguns dos outros, optou por cumular todas as penas parcelares e aplicar uma única pena conjunta.
Na verdade, podemos verificar a situação pelo seguinte quadro:
| PROCESSOS | DATA DOS FACTOS | TRÂNSITO SENTENÇA | CONCURSO COM OS PROCESSOS | NÃO CONCURSO COM OS PROCESSOS |
|---|
| n.º 1(95/05.0GAVLF) | 4, 5 e 6/12/2005 e 24/02/2006 | 01/04/2008 | n.ºs 4, 5, 6 e 7 | n.ºs 2 e 3 |
| n.º 2 (2040/03.9TAMTS) | 12/02/2003 | 3/12/2004 | n.ºs 3, 4 e 6 | n.ºs 1, 5 e 7 |
| n.º 3437/03.3GCMTS | 14/11/2003 | 28/09/2005 | n.ºs 2, 4 e 6 | n.ºs 1, 5 e 7 |
| n.º 4(1269/03.4GAEPS) | 16/11/2003 | 15/12/2006 | Com todos | ------ |
| n.º 5(30/05.6PEMTS) | 18/10/2005 | 21/12/2006 | n.ºs 1, 4, 6 e 7 | n.ºs 2 e 3 |
| n.º 6(301/03.6PBMTS) | 07/07/2002 a 12/05/2004 | 10/04/2007 | Com todos | ------ |
| n.º 7(38/06.4GTVIS) | 24/02/2006 | 08/10/2007 | n.ºs 1, 4, 5 e 6 | n.ºs 2 e 3 |
O acórdão recorrido, ao ter cumulado todos as penas parcelares aplicadas nos processos descritos, permitiu que as dos processos 2040/03.9TAMTS e 437/03.3GCMTS fossem englobadas com as dos processos 95/05.0GAVLF, 30/05.6PEMTS e 38/06.4GTVIS, apesar dos crimes a que se reportam estes três últimos processos terem sido cometidos depois de transitarem em julgado as sentenças nos dois primeiros. Situação essa só possível pela consideração de que esses cinco processos respeitam a crimes que estão simultaneamente em concurso com os dos processos 1269/03.4GAEPS e 301/03.6PBMTS, pelo que haveria, assim, um «cúmulo por arrastamento».
Contudo, o cúmulo por arrastamento não tem sido admitido pelo STJ, por violação ostensiva do disposto no art.º 78.º do CP.
Como bem se diz no Ac. do STJ de 21/05/2008, proc. n.º 911/08-3 (relator Cons. Santos Cabral):
«I - É entendimento uniforme deste STJ o de que os crimes cometidos posteriormente à 1.ª condenação transitada, a qual constitui uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
II - Tal entendimento já radicava no ensinamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 425), o qual, a propósito do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que este só venha a ser conhecido supervenientemente, diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal terá ainda podido condenar numa pena conjunta –, não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
III - Fundamentalmente, a necessidade de realização de cúmulo jurídico tem subjacente o facto de à contemporaneidade de factos não ter correspondido uma contemporaneidade processual.
IV - As regras do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do CP, têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja definitiva.»
Igualmente se escreveu no Ac. do STJ de 9/04/2008, proc. 3187/07-5 (relator Cons. Rodrigues da Costa):
«I - O momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, segundo as regras fixadas pelo art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, aplicáveis também ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso, por força do art. 78.º, n.º 1, é o trânsito em julgado da primeira condenação.
II - Os crimes cometidos posteriormente a essa decisão transitada, que constitui uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
III - Por outras palavras “o trânsito em julgado de uma condenação é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois…” – cf. Ac. de 07-02-2002, Proc. n.º 118/02 - 5.ª.
IV - Orientação diversa, consagrando o chamado cúmulo por arrastamento, como já foi advogado por jurisprudência deste STJ, sobretudo em período anterior a 1997, “aniquila a teleologia e a coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” (cf. “Comentário”, de Vera Lúcia Raposo, RPCC, Ano 13.º, n.º 4, pág. 592, no qual, todavia, na esteira de Figueiredo Dias, se considera como momento decisivo para a consideração do concurso de crimes o da condenação e não o do trânsito em julgado).»
Deste modo, não sendo admissível o «cúmulo por arrastamento», há que retirar do concurso os processos 2040/03.9TAMTS e 437/03.3GCMTS e formar uma pena conjunta com os restantes (que estão entre si numa verdadeira situação de concurso superveniente). O arguido cumprirá, então, sucessivamente, a pena conjunta que aqui se vai fixar e outra pena conjunta (que, no plano teórico, se poderia formar) entre aqueles dois processos.
Contudo, em relação àqueles dois processos há que verificar que no processo 2040/03.9TAMTS foi aplicada uma pena de multa que se mostra já extinta, pois foi cumprida através da prisão subsidiária.
Ora, a pena de multa é de espécie diversa da pena de prisão, mesmo quando convertida na prisão subsidiária, pois esta prisão não é equivalente à pena de prisão, já que, ao contrário desta, pode cessar a qualquer momento pelo pagamento da importância ainda em dívida ou pela prova de que o não pagamento não é imputável ao condenado.
A diversidade da natureza das penas impede que entre elas se formule um cúmulo jurídico, pelo que o concurso entre dois crimes, um punido com pena de prisão outro com pena de pena de multa, dá lugar a uma soma material das duas penas. É o que sucede com os processos 2040/03.9TAMTS e 437/03.3GCMTS, mas como no primeiro destes processos a pena já se extinguiu, subiste tão só a pena do segundo.
Por isso, formaremos nestes autos uma pena conjunta entre as aplicadas nos restantes processos e, posteriormente, o 2º Juízo Criminal de Matosinhos, no âmbito do processo 437/03.3GCMTS, depois de conformar o período de suspensão da pena aí aplicada ao disposto actualmente no art.º 50.º, n.º 5, do CP, verificará se deve revogar a suspensão da pena e, se assim for, essa pena será cumprida sucessivamente à que vai ser aplicada nestes autos.
MEDIDA DA PENA CONJUNTA
Conforme decorre do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, para o qual remete o art.º 78.º, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No caso, portanto, os limites abstractos da pena única variam entre o mínimo de 6 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 25 anos de prisão (a soma de todas as penas é de 43 anos e 10 meses).
Para fixar a pena única dentro desses limites tem-se entendido que na «avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo, como no caso, a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", § 521).
Ora, os crimes em questão nos cinco processos ocorreram entre Julho de 2002 e Fevereiro de 2006, isto é, num período de cerca de três anos e meio, mas durante os quais o recorrente chegou a estar preso e, depois, evadido, para praticar os últimos crimes. Foram, no essencial, crimes contra a propriedade, com ou sem violência, isto é, furtos qualificados, furto simples e roubos, mas também outro tipo de crimes, relacionados ou não com aqueles (detenção de arma proibida, condução sem habilitação, condução perigosa, atentado à segurança dos transportes rodoviários, falsificação de documentos, injúrias agravadas).
O arguido nasceu em 5/11/1983, pelo que no período considerado tinha entre 18 a 22 anos de idade, mas podem apontar-se-lhe problemas de ordem criminal desde muito novo, ainda com a jurisdição de menores. Após completar 16 anos de idade, ainda cometeu os seguintes crimes, não considerados no acórdão recorrido (como resulta do Ac. do STJ de 6/3/2007, proc. 584/08-5, que apreciou o processo de Vila Nova de Foz Côa onde agora foi formulada pena única):
- -processo comum singular n.º 442/00.1TAMTS, do 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos; sentença de 23 de Outubro de 2001; factos de 27 de Março de 2000; crime de introdução em lugar vedado ao público (art. 191.º do C. Penal); pena de trinta dias de multa à taxa diária de 300$00, extinta pelo cumprimento;
- -processo comum singular n.º 1955/99.1PBMTS, do 4° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos; sentença de 7 de Fevereiro de 2002; factos de Novembro de 1999; crimes de furto e de condução sem habilitação legal (art.ºs 203° do C. Penal e 3°, n.º 2 do Decreto - Lei n.º 2/98 de 3 de Janeiro); pena única de cento e cinquenta dias de multa à taxa diária de € 6, substituída por cem horas de trabalho a favor da comunidade, declarada extinta pelo cumprimento;
- -processo sumário n.º 218/02.1PBMTS, do 1 ° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos; sentença de 1 de Março de 2002; factos de 1 de Março de 2002; crime de condução sem habilitação legal (art. 3° do Decreto - Lei n.º 2/98), pena de quarenta e cinco dias de multa à taxa diária de € 5, extinta pelo cumprimento;
- -processo comum colectivo n.º 1754/03.8 PBMTS, do 1 ° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos; acórdão de 25 de Maio de 2004; factos de 11 de Dezembro de 2003; crime de furto de uso de veículo (art. 208° do C. Penal); pena de cinquenta dias de multa, extinta pelo cumprimento.
O arguido está preso desde 14/05/2004. Esteve evadido de 28/11/2005 a 25/02/2006. Tem estado detido à ordem de vários processos, actualmente à ordem do 1º Juízo Criminal de Esposende, proc. 1269/03.4GAEPS.
Ora, face a este “currículo”, não podemos deixar de considerar que já estamos no domínio de uma tendência criminosa.
E só não valorizamos demasiado tal tendência, pois o arguido é ainda muito jovem e o seu percurso criminoso está relacionado com a toxicodependência.
Quanto à personalidade evidenciada pelo arguido, o acórdão recorrido descreveu com pormenor o que resulta do relatório social.
Evidenciaremos que, desde há algum tempo, o comportamento do recorrente melhorou, tendo mesmo uma motivação para aquisição de habilitações literárias, encontrando-se a frequentar a escola e a desempenhar tarefas no sector da cozinha. Assume que continua apenas a fumar haxixe, tendo deixado de consumir “drogas duras”. Demonstra algumas perspectivas de inserção profissional e social e familiar depois de ver definida a sua situação jurídico-penal, dado ter ainda muitos processos pendentes, não tendo neste momento qualquer projecto de vida em perspectiva.
A juventude do arguido, hoje com apenas 25 anos de idade, aliada a alguma esperança de ressocialização futura, a necessidade de não o estigmatizar com uma pena demasiado pesada nesta fase ainda precoce do seu desenvolvimento adulto, levam-nos a considerar mais adequada uma pena conjunta, que abrange as penas parcelares aplicadas nos processos 95/05.0GAVLF de Vila Nova de Foz Côa, 1269/03.4GAEPS do 1º Juízo Criminal de Esposende, 30/05.6PEMTS do 3º Juízo Criminal de Matosinhos, 301/03.6PBMTS do 1º Juízo Criminal de Matosinhos e 38/06.4GTVIS do Tribunal Judicial do Sabugal, de 12 anos de prisão.
Termos em que o recurso merece provimento.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso do arguido A e em fixar a pena conjunta, que abrange as penas parcelares aplicadas nos processos 95/05.0GAVLF de Vila Nova de Foz Côa, 1269/03.4GAEPS do 1º Juízo Criminal de Esposende, 30/05.6PEMTS do 3º Juízo Criminal de Matosinhos, 301/03.6PBMTS do 1º Juízo Criminal de Matosinhos e 38/06.4GTVIS do Tribunal Judicial do Sabugal, em 12 (doze) anos de prisão.
Oportunamente, o 2º Juízo Criminal de Matosinhos, no âmbito do processo 437/03.3GCMTS, depois de conformar o período de suspensão da pena aí aplicada ao disposto actualmente no art.º 50.º, n.º 5, do CP, verificará se deve revogar a suspensão da pena e, se assim for, essa pena será cumprida sucessivamente à aplicada nestes autos.
Não há lugar a tributação.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 4 de Dezembro de 2008
Santos Carvalho (Relator)
Rodrigues da Costa
