0897/09 - Supremo Tribunal Administrativo

As decisões da administração tributária de acesso a informações e documentos bancários de acordo com o artº 63°-B da LGT devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, não podendo essa fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório de fiscalização tributária.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – O Director-Geral dos Impostos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou procedente o recurso que, A… e marido B…, melhor identificados nos autos, deduziram da sua decisão, que autorizou o acesso directo às suas contas e documentos bancários, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: A sentença do TAF de Braga ao interpretar o nº 4 do artigo 63º-B da LGT , conforme o voto de vencido do Conselheiro Jorge de Sousa, no Acórdão do STA de 09.01.2008, proferido no processo 01022/07, disponível em www.dgsi.pt, considerando que a expressão daquele normativo “expressa menção dos motivos concretos que a justificam”, exclui a fundamentação por remissão, está a fazer uma interpretação restritiva, sem ter em conta o elemento sistemático, ou seja sem ter em conta todo o procedimento de derrogação do sigilo bancário e as normas pré-existentes na LGT (artigo 77º) e no CPA (artigo 125º). Esta decisão foi tomada ao arrepio da maioria da jurisprudência, e que foi citada, isto é além do já enunciado Acórdão do Processo nº 1022/07 que vem referido na sentença recorrida, o recente Acórdão datado de 19.03.2009, referente ao processo nº 0135/09, e ainda o Acórdão de 03.10.2007, inserido no processo nº 0630/07. A fundamentação por remissão prevista no artigo 77º da LGT , por ser, por natureza, mais extensa e completa do que a expressa menção dos motivos constante da decisão final é a que melhor se adapta ao procedimento de derrogação do sigilo bancário, que é um procedimento que atenta contra a vida privada dos cidadãos, e, como tal, tem que conter a fundamentação bastante e adequada para sustentar a derrogação do dever de sigilo. Sendo assim é a fundamentação que melhor serve os direitos e garantias dos contribuintes visados nestes procedimentos. Tendo em conta estes pressupostos, e difícil encontrar uma relação de norma geral e norma especial, entre o artigo 77º , nº 1 da LGT e o n° 4 do artigo 63º-B da LGT só por conterem fórmulas diferentes ao se referirem à fundamentação dos actos. Não se concebe como a expressão contida do nº 4 do artigo 63º-B que se refere à fundamentação, inserida em um normativo, cujo o comando mais importante é atribuir a competência exclusiva aos directores-gerais para a prática do acto de derrogação do sigilo bancário, se possa sobrepor ao artigo 77º da LGT que estabelece todas as regras e requisitos da fundamentação dos actos tributários e dos actos em matéria tributária e permite a fundamentação por remissão. A “expressa menção dos motivos concretos que a justificam”, é uma fórmula sucinta e clara de trazer para este procedimento o que consta do artigo 77º da LGT , sem contrariar aquele artigo, ou seja sem derrogar aquele normativo, precisamente no procedimento que mais cautelas deve ter atendendo à natureza da matéria. O raciocínio jurídico da sentença ora recorrida está formalmente correcto, mas sem apego ao espírito da lei e à própria natureza do procedimento de derrogação do dever de sigilo bancário, sendo por isso uma sentença injusta, com a qual não se pode concordar. Não houve contra alegações. O Exmº Procurador-Geral Adjunto, embora concorde com a jurisprudência maioritária desta Secção do STA que vai em sentido contrário à que serviu de fundamento à sentença recorrida, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso, uma vez que entende que a decisão da Administração Tributária não se encontra devidamente fundamentada, pelas razões que enumera. Não foram colhidos os vistos legais, atenta a natureza urgente do presente processo. 2 - A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto: 1- Em Novembro de 2007 foi remetida à Divisão de Inspecção Tributária I da DF de Braga, uma informação da Polícia Judiciária relativa aos AA., da qual consta que “(...) os sujeitos passivos identificados, em epígrafe, movimentaram duas contas bancárias no período que medeia o início de Julho de 2006 e o fim de Janeiro de 2007, sendo que neste período foram movimentadas numa conta bancária, em cheques e numerário, cerca de € 870.000,00 e na outra cerca de € 560.000,00”. 2- Da mesma informação consta ainda que “A Sra. A… casada com o Sr. B… desenvolve, há vários anos, uma actividade de comércio por grosso de calçado em nome individual, não obstante, os valores declarados pela sua actividade ficam aquém dos valores constantes da informação da Polícia Judiciária”. 3- Os valores declarados pela A. mulher, referentes a essa actividade e aos exercícios dos anos de 2006 e 2007, são os constantes do “Mapa Financeiro Pessoas Singulares Contabilidade Organizada Anexo I”, constante do processo administrativo de derrogação do serviço bancário. 4- Foram os AA. notificados do Projecto de decisão, cujo conteúdo foi integralmente mantido na decisão, à excepção da parte relativa à audição dos mesmos, a fim de poderem exercer o direito de audição, em 21/04/2009 - data em que os respectivos avisos de recepção foram assinados - através do Of. nº 4688 e do Of. nº 4689, de 20/04/2009 respectivamente, da Divisão de IT da DF de Braga, direito esse que não exerceram. 5- Em 12-06-2009, os AA. foram notificados da decisão recorrida, cujo teor decisório integral, na matéria em litígio, é o seguinte: “1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação e da Informação que suportou o projecto de decisão, ambas da Divisão de Inspecção Tributária I da Direcção de Finanças de Braga, bem como com os despachos nelas exarados, verificando-se os condicionalismos previstos na a) do nº 3 do artigo 63º-B da Lei Geral Tributária, e considerando que os contribuintes foram legal e devidamente notificados para exercerem o respectivo direito de audição e nada disseram, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo nº 4 do citado normativo, autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que sejam titulares os sujeitos passivos B…, com o NIF 122975413 e A…, com o NIF 122975405 relativamente aos anos de 2006 até ao presente.” 3 – A questão que aqui se coloca é tão só a de saber se, nos termos do disposto no artº 63º-B , nº 4 da LGT , o acto administrativo sob recurso deve ou não fazer menção expressa dos motivos concretos que o justificam ou se, pelo contrário, basta que a sua fundamentação seja efectuada por remissão para outros documentos. Muito embora não ignoremos que a jurisprudência maioritária desta Secção do STA seja no sentido apontado pelo recorrente, que, aliás, cita e que vai de encontro à segunda das apontadas soluções, o certo é que a mesma não merece a concordância do Relator, pelas razões referidas no Acórdão desta Secção do STA de 19/3/09, in rec. nº 135/09, embora ficando vencido, as quais se fundamentam no voto de vencido do Conselheiro Jorge Sousa, ali citado e prolatado no rec. nº 1.022/07, de 9/1/08, também desta Secção do STA, posição essa que vamos aqui manter, já que não encontramos razões para a alterar e que, por isso e com a devida vénia, passamos a transcrever. Escreve-se, então, no predito “voto de vencido” que “na interpretação da lei, na falta de outros elementos que induzam à eleição de um sentido menos imediato do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas, na pressuposição (imposta pelo nº 3 do artigo 9º do Código Civil , que vale até que se demonstre que não é correcta) de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.( ( ) Neste sentido, pode ver-se BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador , página 182.) A expressão utilizada no n.º 4 do art. 63.º-B da LGT para referir os requisitos de fundamentação das decisões sobre derrogação do sigilo bancário, que é « devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam », é manifestamente diferente da utilizada na disposição que estabelece os requisitos gerais da fundamentação que consta do art. 77.º n.º 1 da LGT em que se refere que a decisão é « fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária ». Desde logo, a constatação de são utilizadas fórmulas diferentes para referir as exigências da fundamentação, nas normas indicadas, conduz à conclusão de que se fazem exigências diferentes . Na verdade, se se tivesse pretendido, em matéria de derrogação do sigilo bancário, manter os requisitos gerais de fundamentação, decerto não se teria feito qualquer referência especial a esses requisitos, ou, a fazer-se, não se compreenderia que se utilizasse uma fórmula completamente diferente da fórmula genérica, susceptível de ser interpretada em termos diferentes. Assim, sendo seguro que a opção por um regime especial de fundamentação afasta a aplicação em matéria de derrogação do sigilo bancário o regime especial, há que aplicar aquele regime cuja especialidade se traduz em haver uma « expressa menção dos motivos concretos ». Partindo do referido pressuposto interpretativo de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, esta fórmula não deixa margem para grandes dúvidas interpretativas: « expressa menção » é a indicação expressa , não é a mera declaração de concordância com propostas ou pareceres. Por outro lado, sendo consabido que a prática habitual dos órgãos superiores da Administração Pública é utilizarem a fundamentação por remissão, a exigência de menção expressa dos fundamentos não pode ter outro alcance útil que não seja afastar a possibilidade de remissão. A correcção desta conclusão, para além de suporte textual manifestamente mais consistente do que o entendimento que fez vencimento, tem o apoio de uma justificação congruente, que é a gravidade da decisão, a nível da restrição do direito à intimidade da vida privada, constitucionalmente consagrado no art. 26.º, n.º 1, da CRP. Impõe-se, nesta matéria, uma ponderação pessoal pormenorizada por parte da autoridade decidente, que a fundamentação por remissão não garante, pelo menos necessariamente. É essa mesma gravidade que justifica a proibição de delegação de competências, também estabelecida naquela norma, que se reconduz a ter de haver intervenção pessoal dos dirigentes máximos da administração tributária estadual. Por outro lado, a questão de admitir ou não a derrogação do sigilo bancário foi muito discutida politicamente, ao longo de vários anos, antes de ter sido consagrada na revisão da LGT de 2000, pois, se é certo que tem vantagens evidentes para a arrecadação de receitas fiscais, também o e que pode fazer perigar a confiança do público no sistema bancário, com consequências económicas nefastas. Por isso, a meu, ver, nessa primeira abertura, quis-se avançar com cuidado, potenciando a qualidade das decisões, por um lado, e impedindo que houvesse uma derrogação generalizada do sigilo, através da proliferação excessiva de decisões, que pudesse abalar generalizadamente a confiança do público no sistema bancário. Para assegurar a qualidade das decisões, que se presume ser corolário da qualidade dos seus autores, reservou-se o poder de decidir para os dirigentes máximos da Administração Fiscal, sem possibilidade de delegação de competências, e exigiu-se a fundamentação através de menção expressa dos factos que justificam a derrogação, que obriga esse dirigente máximo a ponderar pessoalmente sobre a justificação da derrogação. Por outro lado, esta exigência de intervenção pessoal dos dirigentes máximos, com ponderação pessoal da verificação dos pressupostos da derrogação do sigilo bancário, decerto constitui, fisicamente, um obstáculo seguro à proliferação exagerada de decisões, impedindo que a derrogação do sigilo bancário seja levada a um ponto em que fique afectada a confiança do público em geral no sistema bancário. É certo que se pode aventar que esta exigência de ponderação pessoal pelos dirigentes máximos pode ser defraudada, com facilidade, pois poderia ser elaborada por assessores um projecto de decisão a fim de ser submetido a assinatura desses dirigentes, assim se atingindo uma situação semelhante à que se verifica na fundamentação por remissão para pareceres ou propostas. Mas, esse é um perigo que não pode deixar de ser menosprezável, a nível legislativo, pois, por um lado, o legislador, pelo menos ele, não pode deixar de presumir, naturalmente, que os dirigentes máximos da Administração Fiscal tenham a qualidade pessoal que presumivelmente devem ter e não que a não tenham, e por outro lado, também é de presumir que dirigentes com essa superior qualidade, porque a têm, justificarão a confiança de quem neles confiou ao nomeá-los, actuando com propósito de concretizar os objectivos visados por lei e não de a defraudar”. Assim sendo e tal como se refere na sentença recorrida, “o artº 63º-B /4 da LGT preclude a possibilidade de fundamentação da decisão de afastamento do sigilo bancário por mera remissão”, pelo que, ao decidir assim, a mesma não merece qualquer censura. 4 – Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e manter a sentença recorrida, ficando, assim, prejudicada a questão suscitada pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto. Custas pelo recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6. Lisboa, 21 de Outubro de 2009. – Pimenta do Vale (relator) – Valente Torrão – Isabel Marques da Silva.